Sentencia Penal Nº 58/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 22/2013 de 13 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION TERCERA

ROLLO DE SALA NUMERO 22 DE 2.013

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUMERO 237 DE 2.012

JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO TRES DE MALAGA

EN NOMBRE DEL REY

SENTENCIA NUMERO 58 DE 2.015

Iltmos./a Señores/a

Presidente:

Don Andrés Rodero González

Magistrados:

Don Luis Miguel Moreno Jiménez

Doña Juana Criado Gámez

En la ciudad de Málaga, a trece de febrero de dos mil quince.

Habiendo visto la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, el procedimiento abreviado tramitado con el número 237 de 2.012 por el Juzgado de Instrucción número Tres de Málaga, motivador del rollo de Sala número 22 de 2.013, sobre delito continuado de apropiación indebida, contra Benigno , nacido el NUM000 de 1.955 en Rute (Córdoba), hijo de Diego y Cecilia , casado, vecino de 18009-Granada, domiciliado en CALLE000 número NUM001 - NUM002 , con documento nacional de identidad número NUM003 y sin antecedentes penales.

Entre partes: De una y como acusado, el antes referido Benigno , que ha estado representado por el Procurador Don Pedreo Ballenilla Ros y defendido por la Abogado Doña Julia Crespo Biehler; y de otra, el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Iván , Leonor , Prudencio , Severiano , Tarsila , Jose Pablo y Africa , que han estado representados por la Procurador Doña Elena Ramírez Gómez, siendo el Letrado Don Luis Miguel Cañas Calvo.

Y habiendo sido ponente el Iltmo. Señor Magistrado Don Andrés Rodero González.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción número Tres de Málaga fue incoado el presente procedimiento abreviado, y formulados que fueron escritos de acusación por el Ministerio Fiscal y la acusación particular y evacuado el escrito de defensa se remitieron las actuaciones a este Tribunal, donde tras formarse el correspondiente rollo, se resolvió sobre las pruebas propuestas y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, que tuvo lugar, con asistencia del Ministerio Fiscal, el Letrado de la acusación particular, el acusado y su Abogado defensor, en sesiones celebradas en fechas 13 de enero y 10 de febrero de 2.015.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en las conclusiones definitivas de la acusación, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252, en relación con los artículos 249 , 250-1-5 º y 74, del Código Penal , reputando autor criminalmente responsable a Benigno , y no estimando la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó le fueran impuestas las penas de prisión de dos años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de nueve meses, con una cuota diaria de diez euros, así como las costas y la obligación de indemnizar por vía de responsabilidad civil en 33.700 euros a Iván y Leonor , en 15.898 euros a Prudencio , en 10.000 euros a Jose Pablo y Africa , y en 5.700 euros a Severiano y Tarsila , con aplicación a dichas cantidades de lo establecido en cuanto a intereses en el artículo 576-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y habiendo el Ministerio Fiscal en sus referidas conclusiones definitivas de la acusación, calificado con carácter alternativo los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248-1 , 250-1-5 º y 74 del Código Penal , reputando autor criminalmente responsable al citado Benigno , y no estimando la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó le fueran impuestas las costas y las mismas penas y responsabilidad civil anteriormente referidas, informando en apoyo de sus pretensiones, que de la prueba practicada obrante en el proceso resultaba suficientemente acreditada la comisión por el referido encartado del delito continuado de apropiación indebida del que venía siendo acusado, y, en su caso, del delito continuado de estafa del que con carácter alternativo fue acusado en las conclusiones definitivas de su acusación.

TERCERO.-El Letrado de la acusación particular de de Iván , Leonor , Prudencio , Severiano , Tarsila , Jose Pablo y Africa , en las conclusiones definitivas de la acusación, tras retirar la referencia al supuesto 1º del artículo 250-1 del Código Penal contenida en su escrito de acusación de fecha 25 de febrero de 2.013, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252, en relación con los artículos 249 , 250-1-5 º y 74, del Código Penal , reputando autor criminalmente responsable a Benigno , y no estimando la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó le fueran impuestas las penas de prisión de dos años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de diez meses, con una cuota diaria de diez euros, así como las costas y la obligación de indemnizar por vía de responsabilidad civil en 33.700 euros a Iván y Leonor , en 15.898 euros a Prudencio , en 10.000 euros a Jose Pablo y Africa , y en 5.700 euros a Severiano y Tarsila , con aplicación a dichas cantidades de lo establecido en cuanto a intereses en el artículo 576-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , informando en apoyo de sus pretensiones, que de la prueba practicada obrante en el proceso resultaba suficientemente acreditada la comisión por el referido encartado del delito de que venía siendo acusado.

CUARTO.-La Abogado defensor de Benigno , en las conclusiones definitivas de su defensa, mostró su disconformidad con la calificación de los hechos, penas y responsabilidad civil interesadas por el Ministerio Fiscal y el Letrado de la acusación particular en las conclusiones definitivas de sus acusaciones, informando en apoyo de sus pretensiones, que de la prueba practicada obrante en las actuaciones no resultaba suficientemente demostrada la comisión por su patrocinado de los hechos que de contrario se le imputan.

Probados y así se declaran, los siguientes hechos:

Primero: Mediante escritura pública otorgada en fecha 6 de abril de 2.005 ante el Notario de Granada Don Alvaro E. Rodríguez Espinosa, número de protocolo 1.306 (folios 202, 203, 204, 205, 206, 207, 208, 209, 210 y 211), fue constituida la sociedad Promociones Saduce S.L., con un capital social de 90.000 euros, teniendo como objeto social, entre otras finalidades, la promoción y construcción completa de viviendas de cualquier clase, sin limitación, así como locales de negocio, siendo nombrado administrador único por tiempo indefinido Benigno , nacido el NUM000 de 1.955 y sin antecedentes penales, quien mediante escritura otorgada en representación de Promociones Saduce S.L., ante el Notario antes citado, número de protocolo 1.453 (folios 212, 213, 214, 215, 216 y 217), procedió a la ampliación del capital social en la suma de 210.354 euros, quedando por tanto determinado en 300.354 euros.

Segundo: Benigno , mediante escritura pública otorgada en representación de Promociones Saduce S.L. en fecha 20 de octubre de 2.005, ante el Notario de Madrid Don Carlos Pérez Baudín, número de protocolo 3.948 (folios 218, 219, 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227, 228, 229 y 230), adquirió de Cotton Red S.L., por el precio de venta de 570.000 euros, habiendo repercutido la vendedora a la compradora la suma de 91.200 euros correspondiente al 16% del precio de venta, por estar sujeta la transmisión al impuesto sobre el valor añadido (I.V.A.), la suerte de tierra de secano procedente del Lagar de Suárez o del Tejarejo, sito en el partido rural de Santa Catalina, del término de Málaga, hoy CALLE001 número NUM040 , constando inscrita en el Registro de la Propiedad de Málaga número Seis, folio NUM004 , tomo NUM005 , libro NUM006 , finca número NUM007 , IDUFIR NUM008 , referencia catastral NUM009 (folios 109 y 295).

Tercero: Sobre la finca referida en el hecho segundo que antecede, Promociones Saduce S.L. tenía en proyecto la construcción de siete viviendas adosadas y diecisiete aparcamientos, habiéndose presentado en la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras del Ayuntamiento de Málaga, proyecto básico visado el 22 de septiembre de 2.006, que desarrollaba el estudio de detalles PP 87/05, definitivamente aprobado el 30 de noviembre de 2.006, y habiéndose concedido por resolución del Gerente Municipal de Urbanismo de fecha 17 de julio de 2.007 (folios 298, 299 y 300) licencia de obras para siete viviendas adosadas y diecisiete aparcamientos en la mencionada finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Málaga número Seis, folio NUM004 , tomo NUM005 , libro NUM006 , finca número NUM007 , quedando condicionada la eficacia de lo acordado y la consiguiente expedición de licencia, entre otros extremos, a que se presentara proyecto de ejecución, debidamente visado, desarrollando sin alterarlas, las determinaciones del básico, con inclusión de plano donde se representaran los dormitorios simples de menos de 10 m2, debiendo limitarse los casetones de cubierta de las viviendas NUM014 , NUM013 y NUM011 a la superficie necesaria para poder acceder a las mismas, así como al informe del Departamento de Disciplina Urbanística y Autoconstrucción sobre su adecuación al proyecto básico respecto del que se concedía licencia de obras, debiendo asimismo aportarse estudio de seguridad y salud, en cumplimiento del Real Decreto, debidamente visado por el Colegio profesional correspondiente, así como proyecto técnico de inferaestura común de telecomunicaciones (Real Decreto Ley 1/98), debidamente diligenciado por la Jefatura Provincial de Telecomunicaciones, y debiendo aportarse también certificado de intervención de técnico competente en la dirección de ejecución de obras, (aparejador) debidamente visado por el Colegio correspondiente, así como certificado de intervención del técnico director de las obras (arquitecto), debidamente visado por el Colegio Profesional correspondiente, quedando demorada la eficacia del acto administrativo al cumplimiento por parte de Promociones Saduce S.L. de los expresados extremos que dependieran de su exclusiva responsabilidad.

Cuarto: Mediante documento de reserva de vivienda fechado el 7 de abril de 2.008 ( folios 21, 22 y 23), concertado entre Inmobiliaria Bellamar S.L., en representación de Promociones Saduce S.L., y Iván , éste último aportó 3.000 euros en concepto de reserva para la compra del inmueble con el código Adosados CALLE001 número NUM010 , vivienda número NUM011 , de Málaga, conviniéndose entre otros extremos que antes del 10 de abril de 2.008 debería suscribirse el correspondiente contrato privado de compraventa, aplicándose la cantidad referida al importe total de la compraventa, y si esta no se llevase a efecto por causas imputables a la vendedora, la misma devolvería la cantidad entregada, figurando como compradoresel mencionado Iván y Leonor , siendo el total precio de venta de 237.210 euros sin I.V.A. y de 253.814Ž97 euros con I.V.A., distribuido entre los 3.000 euros de la reserva, 18.000 euros a la firma del contrato privado, 16.800 euros distribuidos en veinticuatro efectos de 700 euros cada uno, 12.963 euros a la entrega de las llaves, siendo la reserva de hipoteca de 203.051Ž97 euros.

Quinto: Mediante contrato de compraventa obrante en documento privado fechado el 9 de abril de 2.008 ( folios 32, 33, 34, 35, 36 y 37), concertado entre Benigno , como administrador único y por ello en nombre y representación Promociones Saduce S.L., como vendedora, y Iván y Leonor , como compradores, el primero vendió a los dos últimos la vivienda unifamiliar adosada número NUM011 , como anexo la plaza de garaje número NUM012 y trastero número NUM002 , sita en la parcela de terreno identificada con el número NUM010 de la CALLE001 de Málaga, haciéndose constar en el exponen 2 y en el 3 del pliego de claúsulas generales que la parte vendedora estaba gestionando la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria sobre la vivienda y, en su caso, anexos aludidos con la entidad financiera Cajamar, vivienda y anexos reseñados se estaban ejecutando conforme al proyecto realizado por el arquitecto Don Pablo , habiéndose obtenido las licencias y autorizaciones administrativas legalmente exigibles de las que se adjuntaba copia, siendo el total precio de venta 237.210Ž25 euros sin I.V.A.,y de 253.814Ž97 euros con el 7% de I.V.A., a deducir por subrogación préstamo hipotecario por 203.051Ž97 euros, debiendo abonarse el resto del precio ascendente a 50.763 euros, mediante la entrega en el acto a cuenta del precio de 21.000 euros, y el resto hasta 29.763 euros mediante veinticuatro plazos de 700 euros cada uno, con vencimiento mensual desde el 5 de mayo de 2.008 hasta el 5 de abril de 2.010, ambos inclusive, e igualmente la parte compradora debería abonar 12.963 euros en el momento del otorgamiento de la escritura pública.

Sexto: A resultas del documento de reserva de vivienda fechado el 7 de abril de 2.008 y del contrato de compraventa de fecha 9 de abril de 2.008 referidos en los hechos cuarto y quinto que anteceden, Iván y Leonor han abonado a Promociones Saduce S.L. la cantidad total de 33.700 euros, respectivamente en las siguientes fechas: 3.000 euros el 8 de abril de 2.008, 18.000 euros el 8 de abril de 2.008, 700 euros el 2 de mayo de 2.008, 700 euros el 2 de junio de 2.008, 700 euros el 2 de julio de 2.008, 5.000 euros el 4 de julio de 2.008, 700 euros el 1 de agosto de 2.008, 700 euros el 2 de septiembre de 2.008, 700 euros el 2 de octubre de 2.008, 700 euros el 4 de noviembre de 2.008, 700 euros el 2 de diciembre de 2.008, 700 euros el 31 de diciembre de 2.008, 700 euros el 5 de febrero de 2.009 y 700 euros el 4 de marzo de 2.009 ( folios 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93 y 94).

Séptimo: Mediante documento de reserva de vivienda fechado el 15 de abril de 2.008 ( folios 24, 25 y 26), concertado entre Inmobiliaria Bellamar S.L., en representación de Promociones Saduce S.L., y Jose Pablo , éste último aportó 3.000 euros en concepto de reserva para la compra del inmueble con el código Adosados CALLE001 número NUM010 , vivienda número NUM013 , de Málaga, conviniéndose entre otros extremos que antes del 3 de mayo de 2.008 debería suscribirse el correspondiente contrato privado de compraventa, aplicándose la cantidad referida al importe total de la compraventa, y si esta no se llevase a efecto por causas imputables a la vendedora, la misma devolvería la cantidad entregada, figurando como comprador el referido Jose Pablo , siendo el total precio de venta de 196.184Ž50 euros sin I.V.A. y de 209.917Ž42 euros con I.V.A., distribuido entre los 3.000 euros de la reserva, 3.000 euros a la firma del contrato privado, 19.200 euros distribuidos en veinticuatro efectos de 800 euros cada uno, 16.783Ž49 euros a la entrega de las llaves, siendo la reserva de hipoteca de 167.933Ž93 euros.

Octavo: Mediante contrato de compraventa obrante en documento privado fechado el 29 de abril de 2.008 ( folios 68, 69, 70, 71, 72 y 73), concertado entre Benigno , como administrador único y por ello en nombre y representación Promociones Saduce S.L., como vendedora, y Jose Pablo y Africa , como compradores, el primero vendió a los dos últimos la vivienda unifamilar adosada número NUM013 , como anexo la plaza de garaje número NUM013 y trastero número NUM013 , sita en la parcela de terreno identificada con el número NUM010 de la CALLE001 de Málaga, haciéndose constar en el exponen 2 y en el 3 del pliego de claúsulas generales que la parte vendedora estaba gestionando la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria sobre la vivienda y, en su caso, anexos aludidos con la entidad financiera Cajamar, así como que las obras de la promoción en general y particularmente las relativas a la vivienda y anexos reseñados se estaban ejecutando conforme al proyecto realizado por el arquitecto Don Pablo , habiéndose obtenido las licencias y autorizaciones administrativas legalmente exigibles de las que se adjuntaba copia, siendo el total precio de venta 196.184Ž50 euros sin I.V.A. y de 209.917Ž42 euros con el 7 % de I.V.A., a deducir por subrogación préstamo hipotecario por 167.933Ž93 euros, debiendo abonarse el resto del precio ascendente a 41.983Ž48 euros, mediante la entrega en el acto a cuenta del precio de 6.000 euros, y el resto hasta 35.983Ž48 euros mediante veinticuatro plazos de 800 euros cada uno, con vencimiento mensual desde el 10 de mayo de 2.008 hasta el 10 de abril de 2.010, ambos inclusive, e igualmente la parte compradora debería abonar 16.783Ž48 euros en el momento del otorgamiento de la escritura pública.

Noveno: A resultas del documento de reserva de vivienda fechado el 15 de abril de 2.008 y del contrato de compraventa de fecha 29 de abril de 2.008 referidos en los hechos séptimo y octavo que anteceden, Jose Pablo y Africa han abonado a Promociones Saduce S.L. la cantidad total de 10.000 euros, respectivamente en las siguientes fechas: 3.000 euros el 15 de abril de 2.008, 3.000 euros el 23 de abril de 2.008, 800 euros el 9 de mayo de 2.008, 800 euros el 10 de junio de 2.008, 800 euros el 10 de julio de 2.008, 800 euros el 7 de agosto de 2.008, 400 euros el 9 de octubre de 2.008 y 400 euros el 10 de septiembre de 2.008 ( folios 101, 102 y 103).

Décimo: Mediante documento de reserva de vivienda fechado el 9 de abril de 2.008 ( folios 28, 29 y 30), concertado entre Inmobiliaria Bellamar S.L., en representación de Promociones Saduce S.L., y Prudencio , éste último aportó 3.000 euros en concepto de reserva para la compra del inmueble con el código Adosados CALLE001 número NUM010 , vivienda número NUM014 , de Málaga, conviniéndose entre otros extremos que antes del 16 de abril de 2.008 debería suscribirse el correspondiente contrato privado de compraventa, aplicándose la cantidad referida al importe total de la compraventa, y si esta no se llevase a efecto por causas imputables a la vendedora, la misma devolvería la cantidad entregada, figurando como comprador el citado Prudencio , siendo el total precio de venta de 208.485Ž10 euros sin I.V.A. y de 223.079Ž06 euros con I.V.A., distribuido entre los 3.000 euros de la reserva, 5.000 euros a la firma del contrato privado, 17.232 euros distribuidos en veinticuatro efectos de 718 euros cada uno, 19.383Ž81 euros a la entrega de las llaves, siendo la reserva de hipoteca de 178.463Ž25 euros.

Undécimo: Mediante contrato de compraventa obrante en documento privado fechado el 16 de abril de 2.008 ( folios 46, 47, 48, 49, 50 y 51), concertado entre Benigno , como administrador único y por ello en nombre y representación Promociones Saduce S.L., como vendedora, y Prudencio , como comprador, el primero vendió al último la vivienda unifamilar adosada número NUM014 , como anexo la plaza de garaje número NUM014 y trastero número NUM015 , sita en la parcela de terreno identificada con el número NUM010 de la CALLE001 de Málaga, haciéndose constar en el exponen 2 y en el 3 del pliego de cláusulas generales que la parte vendedora estaba gestionando la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria sobre la vivienda y, en su caso, anexos aludidos con la entidad financiera Cajamar, así como que las obras de la promoción en general y particularmente las relativas a la vivienda y anexos reseñados se estaban ejecutando conforme al proyecto realizado por el arquitecto Don Pablo , habiéndose obtenido las licencias y autorizaciones administrativas legalmente exigibles de las que se adjuntaba copia, siendo el total precio de venta 208.485Ž10 euros sin I.V.A. y de 223.079Ž06 euros con el 7 % deI.V.A., a deducir por subrogación préstamo hipotecario por 178.463Ž25 euros, debiendo abonarse el resto del precio ascendente a 44.615Ž81 euros, mediante la entrega en el acto a cuenta del precio de 8.000 euros, y el resto hasta 36.615Ž81 euros mediante veinticuatro plazos de 718 euros cada uno, con vencimiento mensual desde el 5 de mayo de 2.008 hasta el 5 de abril de 2.010, ambos inclusive, e igualmente la parte compradora debería abonar 19.383Ž81 euros en el momento del otorgamiento de la escritura pública.

Duodécimo: A resultas del documento de reserva de vivienda fechado el 9 de abril de 2.008 y del contrato de compraventa de fecha 16 de abril de 2.008 referidos en los hechos décimo y undécimo que anteceden, Prudencio ha abonado a Promociones Saduce S.L. la cantidad total de 15.898 euros, respectivamente en las siguientes fechas: 3.000 euros el 10 de abril de 2.008, 4.000 euros el 17 de abril de 2.008, 1.000 euros el 19 de abril de 2.008, 718 euros el 13 de mayo de 2.008, 718 euros el 13 de junio de 2.008, 718 euros el 11 de julio de 2.008, 718 euros el 11 de agosto de 2.008, 718 euros el 11 de septiembre de 2.008, 718 euros el 10 de octubre de 2.008, 718 euros el 10 de noviembre de 2.008, 718 euros el 11 de diciembre de 2.008, 718 euros el 12 de enero de 2.009, 718 euros el 13 de febrero de 2.009 y 718 euros el 13 de marzo de 2.009 ( folios 95, 96, 97, 98, 99 y 100).

Décimotercero: Mediante documento privado de recibí fechado el 25 de junio de 2.008 ( folio 31), suscrito por Bellamar 2.004 S.L., en representación de Promociones Saduce S.L., se hizo constar la entrega por Severiano de la cantidad de 3.000 euros en concepto de reserva de las plazas de aparcamiento números NUM016 y NUM017 del inmueble sito en CALLE001 número NUM010 de Málaga.

Décimocuarto: Mediante contrato de compraventa obrante en documento privado ( folio 81), concertado entre Benigno , como administrador único y por ello en nombre y representación Promociones Saduce S.L., como vendedora, y Severiano y Tarsila , como compradores, el primero vendió a los dos últimos las plazas de aparcamiento números NUM016 y NUM017 del inmueble sito en CALLE001 número NUM010 de Málaga, siendo el total precio de venta 34.000 euros sin I.V.A. y de 39.440 euros con el 7 % de I.V.A., a pagar mediante la entrega en el acto a cuenta del precio de 3.000 euros, y el resto hasta 36.440 euros mediante veintidós plazos de 300 euros cada uno, con vencimiento mensual desde el 4 de julio de 2.008 hasta el 4 de abril de 2.010, ambos inclusive, e igualmente la parte compradora debería abonar 29.840 euros en el momento del otorgamiento de la escritura pública.

Décimoquinto: A resultas del documento privado de recibí fechado el 25 de junio de 2.008 y del contrato de compraventa referidos en los hechos décimotercero y décimocuarto que anteceden, Severiano y Tarsila han abonado a Promociones Saduce S.L. la cantidad total de 5.700 euros, respectivamente en las siguientes fechas: 3.000 euros el 25 de junio de 2.008, 300 euros el 7 de julio de 2.008, 300 euros el 5 de agosto de 2.008, 300 euros el 4 de septiembre de 2.008, 300 euros el 3 de octubre de 2.008, 300 euros el 4 de noviembre de 2.008, 300 euros el 4 de diciembre de 2.008, 300 euros el 2 de enero de 2.009, 300 euros el 9 de febrero de 2.009 y 300 euros el 4 de marzo de 2.009 ( folios 104, 105, 106 y 107).

Décimosexto: Promociones Saduce S.L. concertó con Lozano Melero S.L. la construcción de la promoción por su parte llevada a cabo del inmueble sito en CALLE001 número NUM010 de Málaga, habiendo dicha entidad realizado trabajos de excavación, cimentación y levantamiento de la estructura del edificio, pero ante la falta de pago de los trabajos realizados por parte de la promotora Promociones Seduce S.L. cesó en su actividad y abandonó la obra, habiéndole sido impagada la factura número NUM018 de 31 de diciembre de 2.008, ascendente a 9.811Ž37 euros por gastos de los pagarés de Promociones Saduce SL. devueltos, serie número NUM019 de Caja Granada, serie s NUM020 de Cajamar, serie p número NUM021 de Banco Pastor, serie p número NUM022 de Banco Pastor, serie p número NUM023 , número NUM024 de Caixa Galicia, número NUM025 de Caixa Galicia, numero NUM026 de Caixa Galicia, número NUM027 de Caixa Galicia y número NUM028 de Caixa Galicia, respectivamente por importes de 28.340, 17.380, 14730, 14.640, 15.630, 15.230, 14.860, 14.910, 13.630 y 11.350 euros, y habiéndole sido asimismo impagadas la factura número NUM029 de 1 de septiembre de 2.008, referida a la primera certificación según contrato número 015 08, correspondiente a la construcción de cinco viviendas en la CALLE001 de Málaga, por importe de 56.683Ž61 euros, incluido I.VA. de 3.708Ž27 euros, y la factura número 9 000026 de 12 de marzo de 2.009, concerniente a la segunda certificación según contrato número NUM030 , correspondiente a la construcción de cinco viviendas en la CALLE001 de Málaga, ascendente a 108.991Ž64 euros, incluido I.VA. de 7.130Ž29 euros (folios 182, 183, 184, 185 186, 187, 188, 189 y 190), si bien, en cuanto al anteriormente citado pagaré serie s 1.821.007-1 8200-3 de Cajamar por importe de 17.380, no obstante el impago afirmado en la aludida factura número 8 000156 de fecha 31 de diciembre de 2.008, Lozano Melero S.L. en certificación por su parte expedida en fecha 12 de noviembre de 2.008, afirmó que se encontraba saldado (folio 396).

Decimoséptimo: Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito, mediante escritura pública formalizada en fecha 27 de abril de 2.008 ante el Notario de Málaga Don José Castaño Casanova, concedió a Promociones Saduce S.L., representada por Benigno , un préstamo suelo firmado y formalizado con fecha 27 de marzo de 2.008, por un importe principal de 319.000 euros, y al no haber sido atendido dicho préstamo motivó su reclamación judicial en los autos de ejecución hipotecaria número 193/2.010 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Málaga (folio 166, 296 y 297), estando la parcela de terreno situada en la CALLE001 número NUM010 de Málaga, de la titularidad de Promociones Saduce S.L., gravada con hipoteca constituida a favor de la mencionada Cajamar Caja Rural, constando al margen de la inscripción registral de la misma nota extendida en fecha 12 de marzo de 2.010 relativa a la expedición de certificado para el proceso de ejecución hipotecaria aludido, constando además en la inscripción afectante a dicha parcela de terreno anotación preventiva de embargo administrativo a favor del Ayuntamiento de Málaga, ordenada por la recaudación municipal de dicho Ayuntamiento en procedimiento administrativo de apremio 4233146 y 4296600 seguido contra Promociones Saduce S.L. ( folios 109 y 110), y constando finalmente que la hipoteca aludida y otra concedida a Promociones Saduce S.L en el año 2.005, motivadoras de las operaciones de activo números NUM031 y NUM032 , a favor de Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito, fueron totalmente liquidadas respectivamente en fechas 14 de diciembre de 2.012 y 27 de marzo de 2.008 (folios 484, 485 y 486).

Décimooctavo: A Promociones Saduce S.L. durante los años 2.005 a 2.009, como primer titular le constaban en Cajamar Caja Rural de Crédito las cuentas NUM033 y NUM034 , habiéndose esta última remunerado por gestión interna de la entidad, pasando a ser la número NUM035 (folio 484), sin que en la primera de ellas conste el ingreso de ninguna de las cantidades referidas en los hechos sexto, noveno, duocédimo y décimoquinto que anteceden (folio 558), constando en la segunda el ingreso de las siguientes (folios 559, 560, 561, 562, 563, 564, 565, 566, 567, 568, 569 y 570):

Iván y Leonor : 3.000, 18.000, 700, 700, 700, 5.000, 700, 700, 700, 700, 700 y 700 euros, constando como 'fecha operación', respectivamente el 8 y 10 de abril, el 5 de mayo, 3 de junio, 3 de julio, 2 de agosto, 3 de septiembre, 3 de octubre, 5 de noviembre y 3 de diciembre todos ellos de 2.008, y 1de enero de 2.009.

Jose Pablo y Africa : 3.000, 3.000 , 800,. 800, 800, 800, 400 y 400 euros, constando como 'fecha operación', respectivamente el 16 y 24 de abril 9 de mayo, 10 de junio, 10 de julio, 7 de agosto, 10 de septiembre y 9 de octubre todo ellos de 2.008.

Prudencio : 3.000, 4.000, 1.000, 718, 718, 718, 718, 718 ,718, 718 y718 euros, constando como 'fecha operación', respectivamente el 10, 17 y 21 de abril, 13 de mayo, 12 de junio, 11 de julio, 11 de agosto, 11 de septiembre, 10 de octubre, 10 de noviembre y 11 de diciembre todos ellos de 2.008.

Severiano y Tarsila : 300, 300, 300, 300 y 300 euros, constando como 'fecha operación', respectivamente el 4 de agosto, 4 de septiembre, 3 de octubre, 4 de noviembre y 4 de diciembre todos ellos de 2.008.

De las referidas cantidades reseñadas en los hechos sexto, noveno, duocédimo y décimoquinto que anteceden, en la cuenta de Caja Rural de Crédito número NUM036 , de la que no consta quien fuera el primer titular (folio 571), figura el ingreso de la cantidad de 718 euros efectuado por Prudencio , constando como 'fecha operación' el 13 de marzo de 2.009.

Décimonoveno: No obstante no constar en los extractos de las cuentas a la vista de Cajamar Sociedad Cooperativa de Crédito NUM033 (folio 484)y NUM033 y NUM034 (fo lios 559, 560, 561, 562, 563, 564, 565, 566, 567, 568, 569 y 570), habiéndose esta última remunerado por gestión interna de la entidad, pasando a ser la número NUM035 , en las que figura como primer titular Promociones Saduce S.L., ni en la cuenta número NUM035 (folio 571), de la que no consta quien fuera el primer titular, la totalidad de los de las cantidades referidas en los hechos sexto, noveno, duocédimo y décimoquinto que anteceden, Iván en fechas 5 de febrero y 4 de marzo de 2.008, en cada ocasión transfirió 700 euros a Promociones Saduce S.L., siendo el número de cuenta de destino la NUM037 ( folios 93 y 94), Prudencio en fechas 12 de enero y 13 de febrero de 2.009, en cada ocasión ingresó 718 euros en la cuenta NUM038 de Promociones Saduce S.L. (folio 100), y Severiano hizo entrega a Inmobiliaria Bellamar S.L., en representación de Promociones Saduce S.L., de la cantidad de 3.000 euros señalada en recibí de fecha 25 de junio de 2.008, y asimismo en fechas 7 de julio de 2.008, 2 de enero, 9 de febrero y 4 de marzo, en cada ocasión ingresó 300 euros como pago de las plazas de aparcamiento adquiridas, en la primera fecha en la cuenta NUM038 y en las otras dos en la cuenta de abono la número NUM039 ( folios 104 y 107).

Vigésimo: De la cantidad total de 65.298 euros recibida por Promociones Saduce S.L. de Iván , Leonor , Jose Pablo , Africa , Prudencio , Severiano y Tarsila , no consta acreditado el empleo de 38.347 euros en la obra proyectada en la mencionada parcela de autos sita el número NUM010 de la CALLE001 de Málaga, constando en la anteriormente mencionada cuenta número NUM038 (fo lios 559, 560, 561, 562, 563, 564, 565, 566, 567, 568, 569 y 570) deCajamar Caja Rural de Crédito, en la que figura como primer titular Promociones Saduce S.L., efectuados pagos a los fines de ejecución de la obra referida, ascendentes a las siguientes cantidades: 696, 522, 522, 522 y 522 euros a Certum Control Técnico de Edificación, 3.628 y 3.414 euros a Inmobiliaria Bellamar S.L., y 17.125 euros a Lozano Melero S.L., constando como 'fecha operación', respectivamente el 9 de mayo, 2 de junio, 7 y 31 de julio y 2 de septiembre de 2.008, 16 y 25 de junio de 2.008 y 23 de septiembre de 2.008.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con los artículos 249 y 74 del mismo texto legal , apareciendo como criminalmente responsable en concepto de autor Benigno , ya que después de apreciar en conciencia las pruebas obrantes en el procedimiento ( Artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), se estima que ha quedado suficientemente demostrado que el mismo llevó a cabo los hechos relatados en el precedente epígrafe de hechos declarados probados, conclusión esta que en conciencia no cabe estimarla contradicha por las manifestaciones exculpatorias del encausado citado, ya que se entienden realizadas con la finalidad de llevar confusión y duda a quienes sentenciamos y eludir así las consecuencias que pudieran derivársele de los hechos de autos, habiendo además quedado plenamente desvirtuadas por las restantes pruebas obrantes en el procedimiento.

Así, las pruebas practicadas en las sesiones del acto del juicio celebradas en fechas 13 de enero y 10 de febrero de 2.015 arrojaron en síntesis el siguiente resultado:

1) Benigno : Declaró que llevaba desempleado siete años, no habiéndose dedicado a la promoción inmobiliaria, habiendo sido designado como administrador de Promociones Saduce S.L., aunque las decisiones las tomaban los socios, ocupándose el declarante del papeleo, habiendo firmado los contratos de venta. Que el préstamo de Cajamar no fue suficiente para pagar el solar, habiéndose concedido un segundo crédito durante un año en el que tenían que buscar los compradores. Que la obra fracasó porque el banco no dio el préstamo. Que con el dinero entregado por los compradores pagaban al constructor Lozano Melero S.L., las comisiones de Inmobiliaria Bellamar S.L., los pagos de la empresa de control y otros pagos. Que no constituyó aval ni seguro de caución de las cantidades entregadas a cuenta, aunque lo solicitaron en varias ocasiones no habiéndolo conseguido. Que las cantidades recibidas se ingresaban en la cuenta de Promociones Saduce S.L. en Cajamar. Que en relación a la cuenta número NUM038 de Cajamar, a la vista de la página 7 y en consta un ingreso de 3.000 euros, manifestó que desconocía el destino del reintegro de la misma fecha de 900 euros, a la vista de la página 8 en relación a la transferencia de 3.000 euros, manifestó que desconocía el destino de los reintegros ascendentes a 13.700, 3.000 y 7.000 euros, a la vista de la página 9 manifestó que desconocía el destino del reintegro de 1.800 euros, constando además un ingreso de uno de los adquirentes de 5.000 euros y un pago de los intereses de financiación de 4.481 euros, desconociendo asimismo el destino del traspaso de 3.000 euros referidos en la página 10, y a la vista de la página 11, en relación al hecho de que a partir del fecha 8 de octubre de 2008 los pagos realizados por los adquirentes hasta marzo de 2009, ascendentes a 7.900 euros, se destinaron al pago de los intereses del préstamo, manifestó que se le acusaba de apropiación y constaba el pago de los intereses. Que la diferencia entre la cantidad de 17.380 euros que figura en la certificación de Lozano Melero S.L. y la obrante en el documento aportado en el acto del juicio ascendente a 17.125 euros puede deberse a un error. Que existía un desfase de doscientos y pico mil euros de pérdidas entre las cantidades entregadas por los compradores y lo pagado, habiendo perdido dinero con la construcción Construcciones Seduce S.L..Que a los compradores se les ofreció la cesión del suelo para poder continuar con la obra en forma de cooperativa, al haberse negado el crédito por Cajamar. Que el comprador Jose Pablo , en el mes de septiembre de 2008 le comunicó su renuncia a la compra de la vivienda por haberse quedado en paro.

2) Jose Pablo manifestó: Que compró el piso junto con Africa , no habiéndosele comunicado que la obra no podía realizarse caso de que el bando no concediera el préstamo. Que confiaba en que si no se finalizaba la obra se les devolvería el dinero, habiéndoselo dado a entender así la vendedora. Que no recordaba que se les ofreciera la cesión del suelo. Que la obra comenzó a realizarse. Que no recordaba si en el mes de septiembre de 2008 comunicó que no podía pagar la cantidad de la obra, pero siguió pagando, habiendo dejado el pago cuando la obra quedó paralizada.

3) Africa declaró: Que cuando firmó el contrato estaba convencida de que la obra se iba a terminar, no recordando los motivos por los que la obra no se siguió construyendo, no habiéndole informado de que dejase de pagar por haberse paralizado la obra.

4) Prudencio manifestó: Que hizo varios pagos a cuenta de la compra del piso, estando convencido a la firma del contrato de que el piso iba a construirse y en caso contrario se le devolvería el dinero. Que desconocía los motivos por los que se paró la obra, no habiéndole que podía de dejar de pagar al haber quedado paralizada la obra ni que podía hacerse cargo de la misma.

5) Iván declaró: Que en unión de Leonor compró el piso. Que tenía la certeza de que la obra se iba a terminar y que de no terminarse recuperaría el dinero. Que tenía conocimiento de los motivos de la paralización de la obra, habiéndole informado que dejara de pagar y se podían hacerse cargo de la continuación de la obra.

6) Leonor manifestó: Que en unió de Iván compró la vivienda en la creencia de que se iba a construir y en caso contrario recuperarían el dinero. Que una persona de la Inmobiliaria Bellamar fue la que se puso en contacto con la declarante, informándole que podían seguir con la construcción constituyéndose en cooperativa y que dejaran de entregar cantidades a cuenta.

7) Tarsila declaró: Que compró las plazas de aparcamiento en la creencia de que el inmueble se construiría y en caso contrario recuperaría el dinero. Que desconocía los motivos de paralización de la obra, habiéndosele referido la posibilidad de formar una cooperativa. Que la obra se comenzó a realizar. Que la promotora no le dijo que dejara de pagar.

8) Severiano manifestó; Que en unió de Tarsila compró una plaza de aparcamiento lo que hizo en la creencia de que iba a realizarse la construcción y en caso contrario se le devolvería el dinero, no habiendo sido informado de los motivos de paralización de la obra, y una vez paralizada, se les ofreció la posibilidad de continuarla en régimen de cooperativa, no habiéndosele dicho que dejaran de pagar.

9) Demetrio declaró: Que era el administrador de Lozano Melero S.L., habiendo firmado con Promociones Saduce S.L. un contrato para la construcción de un edificio, habiendo realizado la excavación y parte de la cimentación, creyendo que no cobró nada del trabajo .A la vista del folio 108 manifestó que los trabajos realizados podrían tener un coste de veinticinco mil o treinta mil euros. A la vista del folio 138 manifestó que recibió pagos de Promociones Saduce S.L. A la vista de la página 11 de los extractos bancarios de Cajamar manifestó que los pagos de Promociones Saduce S.L. a la empresa del declarante si constaban en el extracto así sería, aunque de la CALLE001 de Málaga no cobraron nada. A la vista del certificado de Lozano Merelo S.L. fechado el 12 de noviembre de 2.008 lo reconocía como cierto. Que el declarante habló con los compradores para llegar a un acuerdo para intentar finalizar las obras. Que la empresa del declarante realizó varias obras a Promociones Saduce S. L., estando realizando al menos dos obras cuando realizaba la obra de la CALLE001 de Málaga.

Comparando el resultado de dichas pruebas con el que respecto de ellas consta documentado en el procedimiento durante la instrucción de la causa, resulta:

1º) Benigno , vino en síntesis a reiterarse en su declaración judicial de fecha 28 de septiembre de 2.011 (folios 153, 154 y 155).

2º) Jose Pablo , Africa , Prudencio , Iván , Leonor , Tarsila y Severiano , vinieron a reiterarse en síntesis en sus declaraciones judiciales, los tres primeros de fecha 6 de abril de 2.011 y los cuatro últimos de fecha 7 de abril de 2.011 ( folios 118, 119, 120, 121, 122, 123 y 124), en relación ello con el contenido del apartado cuarto del escrito de querella ( folios 2, 3, 4 , 5, 6 y 7), habiendo hecho otro tanto Demetrio respecto de su declaración judicial de fecha 19 de septiembre de 2.011 (folios 138 y 139).

Habida cuenta lo afirmado en el párrafo primero del presente fundamento de derecho y tras apreciar en conciencia y con arreglo a las reglas de la lógica y la experiencia las pruebas aludidas, en relación con las restantes pruebas documentadas en el procedimiento, deben ahora abordarse las siguientes tres cuestiones:

A)La primera cuestión es la relativa a la procedencia de considerar o no los hechos enjuiciados como delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , debiendo señalarse como datos conducentes a la conclusión que se dirá los siguientes:

La compra por parte de Promociones Saduce S.L. de la parcela de terreno inscrita en el Registro de la Propiedad de Málaga número Seis, folio NUM004 , tomo NUM005 , libro NUM006 , finca número NUM007 , IDUFIR NUM008 , referencia catastral NUM009 , tuvo lugar en fecha 20 de octubre de 2.005,habiéndose otorgado la licencia de obras en fecha 17 de julio de 2.007, y siendo el 27 de marzo de 2.008la fecha de concesión del préstamo suelo por un importe principal de 319.000 euros, habiendo tenido lugar en fecha 7 de abril de 2.008 el primer pagode la cantidad total de 65.298 euros recibida por Promociones Saduce S.L. de Iván , Leonor , Jose Pablo , Africa , Prudencio y Tarsila , y habiendo tenido lugar el último pago en fecha 13 de marzo de 2.009.

En el escrito de defensa se afirma que de la aludida cantidad total de 65.298 euros recibida de los compradores citados. 22.339 euros fueron abonados a Inmobiliaria Bellamar S.L., 39.595 euros a Lozano Melero S.L., 7.200 euros a Hiposervi y unos 2.000 euros a Certum, aportando en justificación de dicha afirmación un documento por su parte elaborado, en el que en lo referente a las cantidades de 3.628 y 3.414 euros que se dicen abonadas a Inmobiliaria Bellamar S.L. existe una repetición de las mismas, si bien con fechas distintas, y en cuanto a las cantidades que se dicen abonadas a Lozano Melero S.L. existe un error en la suma de 90 euros, constando en lo que atañe a Certum un total de 2.784 euros.

En la sesión del acto del juicio celebrada en fecha 13 enero de 2.015 se aportó un documento igualmente elaborado por el encartado, en el que ya no se incluía la cantidad de 7.200 euros que se decía satisfecha a Hiposervi en fecha 11 de abril de 2.008, y de las cantidades que se decían abonadas a Inmobiliaria Bellamar S.L. por cuantía total de 22.339 euros, las mismas pasaron a cifrarse en 7.042 euros, estableciéndose las abonadas a Lozano Melero S.L. en una cuantía total de 39.505 y las abonadas a Certum (ControlTécnico de Edificios) en 2.784 euros, cantidades estas dos últimas coincidentes con las consignadas en el documento antes reseñado presentado con el escrito de defensa, si bien, en dicho documento aportada en la sesión del acto del juicio se incluían otras dos cantidades no incluidas en el referido documento presentado con el escrito de defensa, respectivamente de fechas 17 de mayo de 2.005 y 30 de marzo de 2.006, y respectivamente ascendentes a 1.213 euros como importe de tasación y 707Ž29 euros por gastos de registro.

De la cantidad total de 65.298 euros abonada a Promociones Saduce S.L. por Iván , Leonor , Jose Pablo , Africa , Prudencio , Severiano y Tarsila , en la anteriormente referida cuenta número NUM034 en la que figura como primer titular Promociones Saduce S.L., con cargo a la construcción del inmueble sito en la Calle Duquesa de Parcent número 2 de Málaga, consta el abono de las siguientes cantidades: 1.213 euros a Sociedad de Tasación S.A., 390Ž08 y 317Ž21 euros al Registro de la Propiedad, 696, 522, 522, 522 y 522 euros a Certum Control Técnico de Edificación, 3.628 y 3.414 euros a Inmobiliaria Bellamar S.L., 22.380 y 17.125 euros a Lozano Melero S.L., constando como 'fecha operación', respectivamente el 19 de mayo de 2.005, 30 de marzo y la misma fecha de 2.006, 9 de mayo, 2 de junio, 7 y 31 de julio y 2 de septiembre de 2.008, 16 y 25 de junio de 2.008, 10 y 23 de septiembre de 2.008.

De las cantidades anteriormente referidas con reflejo contable en la cuenta de Promociones Saduce S.L, en Cajamar Caja Rural de Crédito número NUM034 , debe excluirse dada la fecha de la operación las ascendentes a 1.213 euros como importe de tasación y 707Ž29 euros por gastos de registro, y en cuanto a las restantes cantidades, a fin de determinar si pudieron ser hechas satisfechas con cargo a las ingresadas por Iván , Leonor , Jose Pablo , Africa , Prudencio , Severiano y Tarsila , debemos tener en cuenta las fechas de los ingresos y de las respectivas fechas operación, concluyéndose a la vista total de ingresos y sus fechas y las de las fechas de las operaciones contabilizadas en la cuenta aludida, que efectivamente al tiempo de las referidas fechas de operación contable, las sumas contabilizadas correspondientes a pagos a Certum Control Técnico de Edificación (fechas de operación contable 9 de mayo, 2 de junio, 7 y 31 de julio y 2 de septiembre de 2.008), Inmobiliaria Bellamar S.L . (fechas de operación contable 16 y 25 de junio de 2.008) y Lozano Melero S.L. (fechas de operación contable 10 y 23 de septiembre de 2.008), ascendían a una suma inferior a la que en la última fecha citada ascendían los ingresos efectuados por la mencionados Iván , Leonor , Jose Pablo , Africa , Prudencio , Severiano y Tarsila .

En cuanto a las cantidades referidas en los puntos 4) y 5) que anteceden, respecto de las abonadas a Certum Control Técnico de Edificadión e Inmobiliaria Bellamar S.L., ascendentes a un total de 9.826 euros, a falta de prueba en contrario, no cabe presumir contra reo que no fueran satisfechas con cargo a la construcción de autos, utilizando a tal fin las abonadas por los referidos Iván , Leonor , Jose Pablo , Africa , Prudencio , Severiano y Tarsila , si bien, en cuanto a las abonadas a Lozano Melero S.L., habida cuenta lo manifestado por el testigo Demetrio , administrador único de dicha empresa, en el sentido de que las cantidades recibidas de Promociones Saduce S.L. no lo fueron por la obra de autos, debemos distinguir entre las motivadoras de las operaciones contables de 10 y 23 de septiembre de 2.008, respectivamente ascendentes a 22.380 y 17.125 euros, pues en cuanto a la primera no consta evidencia alguna de que lo fuera para hacer frente a la pagos relacionados con la construcción de autos, por lo que nada contradice lo afirmado por el Señor Demetrio , lo que no cabe en cambio concluir en cuanto a la segunda, pues no obstante no ser totalmente coincidentes el aludido importe de 17.125 euros y el de 17.380 correspondiente al pagaré serie NUM020 de Cajamar, que en la factura número NUM018 de 31 de diciembre de 2.008 se tiene por impagado, habiéndose aportado la misma con ocasión ello de requerimiento efectuado al citado Demetrio para que presentara los pagarés devueltos por Promociones Saduce S.L., lo cierto es que Lozano Melero S.L. con anterioridad a la fecha de la factura reseñada, en fecha 12 de noviembre de 2.008 certificó que el importe de dicho pagaré se encontraba saldado, de ahí que no obstante no ser totalmente coincidente dicha suma la cifrada en la referida operación contable de fecha 23 de septiembre de 2.008 practicada en la cuenta de Promociones Saduce S.L. en Cajamar Caja Rural de Crédito número NUM034 , no cabe excluir contra reo la posibilidad de que dicha suma contabilizada en 17.125 euros haya ido destinada a la satisfacción del aludido pagaré tenido por impagado en la factura reseñada, pese a haber sido dado por saldado en dicha certificación fechada el 12 de noviembre de 2.008.

Habida cuenta cuanto antecede, quienes ahora sentenciamos hemos llegado a la plena convicción moral de que debemos tener por acreditado que con cargo a la cantidad total de 65.298 euros, abonada a Promociones Saduce S.L. por Iván , Leonor , Jose Pablo , Africa , Prudencio . Severiano y Tarsila , han sido empleados en la construcción de autos 26.951 euros, no constando en cuanto a la restante cantidad de 38.347 euros que haya sido destinada a concretos gastos derivados de dicha construcción, suma esta que igualmente había recibido Promociones Saduce S.L. para destinarla a la realización de la obra proyectada, debiendo ser administrarla a dicho exclusivo fin y una vez cumplido, dicha cantidad de dinero entregada a cuenta quedaría de hecho integrada en el pago del precio total del bien inmueble adquirido y como parte del mismo, habiendo en cambio, una vez recibida la suma total aludida, dispuesto con abuso de su tenencia material de parte de ella, concretamente de la referida cantidad de 38.347 euros a un destino diferente al anteriormente expresado, poniendo con ello de manifiesto un propósito de adquirir sobre el dinero recibido un poder de disposición en un sentido contrario a la finalidad para la que le fue entregado, con la consiguiente puesta de manifiesto de un dolo genérico consistente en el convencimiento y consentimiento de la realidad posible del perjuicio que con su acción podía ocasionarse a quienes se le entregaron, como finalmente así ha ocurrido, no constando por lo demás mínimamente acreditada la realización por la empresa administrada por el citado Benigno en la parcela de autos sita el número NUM010 de la CALLE001 de Málaga, de otras obras distintas a las llevadas a cabo por Lozano Melero S.L., por lo que en modo alguno debe considerarse al encausado exento de su obligación de devolución de la referida suma a los pagadores de la misma, quienes además se han visto privados de la garantía de devolución de las sumas entregadas por inobservancia por de la entidad promotora mencionada, de la que era administrador único el encartado, de lo prevenido en el artículo de la Ley 57/1.968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y ventas de viviendas, en relación con lo dispuesto en la disposición adicional primera de la Ley 38/1.999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , todo lo cual y reiterando lo ya dicho no puede llevar a conclusión distinta a la de considerar los hechos enjuiciados como delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal .

B)La segunda cuestión es la atinente a la aplicación o no a los hechos enjuiciados y dada la referencia del artículo 252 del Código Penal a los artículos 249 y 250 del mismo texto legal , del supuesto prevenido en el número 1-5º del referido artículo 250 hecho valer en las conclusiones definitivas.

A respecto debe señalarse que dada la cuantía que no consta empleada en la obra de autos, ascendente a 38.347 euros, no cabe apreciar el supuesto de agravación aludido, y ello no obstante el hecho de que a la postre la responsabilidad civil a cargo del encausado pueda ascender al total de la suma recibida, lo que en su caso vendrá determinado por el hecho de que no obstante el empleo de parte del dinero recibido en la construcción de autos, a la postre el perjuicio a los pagadores, dada la no finalización de lo obra, debe venir representado por la totalidad de la cuantía pagada, aunque parte de ella haya sido destinada por su receptor al frustrado fin para el que fue entregada.

C)La tercera cuestión es la relativa a la aplicación a los hechos enjuiciados de la continuidad delictiva prevenida en el artículo 74 del Código Penal .

Al respecto debe significarse que habiendo quedado plenamente probado el hecho de que con ocasión de la proyectada obra de autos, en distintas ocasiones y por distintos compradores, Promociones Saduce S.L., cuyo administrador único es el encausado, vino recibiendo sumas de dinero que, aparte de no haber garantizado su devolución conforme a prevenido en las antes citadas Leyes 57/1.968, de 27 de julio, y 38/1.999, de 5 de noviembre, no dudó en emplearlas en fines distintos para el que le fueron entregadas, aprovechado con ello idéntica ocasión representada por el recibo de dichas sumas, al supuesto enjuiciado debe aplicársele la continuidad delictiva contemplada en el precepto citado e interesada por el Ministerio Fiscal y el Letrado de la acusación particular.

Es por todo cuanto antecede, que no habiéndose llevado al ánimo de quienes decidimos la posible duda en sentido contrario al antes expresado, que hubiese podido beneficiar a Benigno de la presunción de inocencia del artículo 24-2 de la Constitución , al mismo, en Justicia y Derecho, debe hacérsele destinatario de la condena que se argumentará en el siguiente fundamento de derecho tercero y se determinará definitivamente en el fallo de la sentencia que ahora se dicta, y ello por haberse aportado pruebas bastantes para demostrar en su plenitud la efectiva autoría por su parte de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con los artículos 249 y 74 del mismo texto legal .

SEGUNDO.-En el mencionado Benigno no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

TERCERO.-Teniendo en cuenta las circunstancias personales del citado Benigno , en relación esto con la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y atendiendo a la gravedad de los hechos, en relación esto con la cuantía de económica de la suma de dinero objeto de apropiación, representada por la suma no destinada al fin para el que le fue entregada, quienes ahora resolvemos consideramos a tenor de lo prevenido en la regla 6ª del número 1 del artículo 66 del Código Penal , la procedencia de imponer la pena privativa de libertad prevenida en el artículo 249 del Código Penal , en la extensión en el tiempo de dos años interesada por el Ministerio Fiscal y el Letrado de la acusación particular.

CUARTO.-Los criminalmente responsables de todo delito o falta, lo son asimismo de las costas procesales, a tenor de lo señalado en el artículo 123, en relación con el artículos 239 y número 2 párrafo primero del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incluyéndose las de la acusación particular, cuya actuación a lo largo del proceso y a la vista de su actuación objetivada en la documentación integradora del mismo, en modo alguno puede ser tachada de inútil o superflua.

QUINTO.-Los criminalmente responsables de todo delito o falta, lo son también civilmente para indemnizar los perjuicios que con ellos causen, a tenor de lo señalado en el artículo 116 del Código Penal , que en el concreto supuesto examinado cabe cifrar en la cantidad de de 65.298 euros abonada a Promociones Saduce S.L. por Iván , Leonor , Jose Pablo , Africa , Prudencio , Severiano y Tarsila , cuya distribución entre los antes citados se consignará en el fallo, y ello por considerarse que como ya consta expuesto, no obstante haber destinado parte de la cantidad aludida al fin para el que fue entregada, el perjuicio derivado a los antes citados, dada la no finalización de la obra y la no devolución de la cantidad empleada en la misma ni de la destinada a otros fines, debe venir representado por la totalidad de la cuantía pagada, aunque parte de ella, como igualmente ya consta dicho haya sido destinada por su receptor al frustrado fin para el que fue entregada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa Benigno , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con los artículos 249 y 74 del mismo texto legal , a la pena de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo ( Artículo 56 del Código Penal ) durante el tiempo de la condena ,condenándole asimismo al pago de las costas que pudieren haberse causado en el procedimiento, incluidas las de la acusación particular, y a indemnizar por vía de responsabilidad civil a Iván y Leonor en 33.700 euros, a Jose Pablo y Africa en euros 10.000 euros, a Prudencio en 15.898 euros, y a Severiano y Tarsila en 5.700 euros, cantidades estas a las que será de aplicación lo prevenido en el artículo 576-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La presente resolución es susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.