Sentencia Penal Nº 58/2016, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 144/2016 de 16 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00058/2016

VICTOR PRADERA 2

Teléfono: 941296484/486/487

213100

N.I.G.: 26089 43 2 130 0023587

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000144 /2016

Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN

Denunciante/querellante: Juan María

Procurador/a: D/Dª PALOMA SEDANO GARCIA

Abogado/a: D/Dª ENRIQUE VALENTIN PRADES

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 58/2016

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados/as

Dª CARMEN ARAUJO GARCIA

D. RICARDO MORENO GARCIA

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En LOGROÑO, a diecisiete de Mayo de dos mil dieciséis.

VISTO, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª PALOMA SEDA NOGARCIA, en representación de D. Juan María , contra la Sentencia dictada en el procedimiento P.A: 289/2015 del JDO. DE LO PENAL nº 2 de Logroño; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, y como apelado el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el Magistrado-Presidente Ilmo Sr. D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Procedimiento Abreviado nº 289/2015 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño, se dictó Sentencia con fecha 19 de Febrero de 2016 , en cuyo fallo establecía que: 'Que debo condenar y condeno a Juan María , como autor responsable del delito de robo con intimidación mediante uso de arma anteriormente referenciado, concurriendo la circunstancia agravante de uso de disfraz, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito.

Asimismo, deberá indemnizar al legítimo propietario del establecimiento en la cantidad que en ejecución de sentencia se acredite por los daños ocasionados en las máquinas tragaperras y en 500 euros por el dinero sustraído, salvo que en ejecución se acredite que ha sido abonada por aseguradora o bien por Martin . Tal cantidad se incrementará en el interés legal del dinero del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

SEGUNDO.- Por la representación procesal de D. Juan María se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimaron convenientes, solicitando se proceda a revocar la Sentencia dictada por el Juzgado 'a quo', dictando la absolución de D. Juan María ; y admitido el recurso se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal, que interesa la desestimación del recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida al no tener ninguno de los argumentos que se estimen, siendo la misma plenamente ajustada a derecho.

TERCERO.-Remitiéndose seguidamente a esta Audiencia los autos originales con todos los escritos presentados, dándose por recibidos. Se señaló para examen y deliberación el día 12 de Mayo de 2016 quedando pendientes de resolución, siendo ponente el Magistrado-Presidente de esta Audiencia Provincial Don ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

UNICO.-Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número 2 de Logroño se dictó sentencia en 19 febrero 2016 , en cuyo fallo se exponía: 'Que debo condenar y condeno a Juan María , como autor responsable del delito de robo con intimidación mediante uso de arma anteriormente referenciado, concurriendo la circunstancia agravante de uso de disfraz, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito.

Asimismo, deberá indemnizar al legítimo propietario del establecimiento en la cantidad que en ejecución de sentencia se acredite por los daños ocasionados en las máquinas tragaperras y en 500 euros por el dinero sustraído, salvo que en ejecución se acredite que ha sido abonada por aseguradora o bien por Martin . Tal cantidad se incrementará en el interés legal del dinero del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la Procuradora doña Paloma Sedano García en representación de Juan María , solicitando que, con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, relativas a prescripción del delito, al que había sido condenado recurrente, con infracción del artículo 131 CP ; nulidad de la prueba pericial en relación con informe de ensayo número NUM000 ; nulidad de la vista del juicio oral, pues la misma debería haber sido suspendida, con vulneración del derecho recurrente a un juicio con todas las garantías recogido en el artículo 24 de la Constitución ; vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo suficiente para acreditar su culpabilidad; e inimputabilidad de Juan María al ser toxicómano, infracción del artículo 20.2 CP ; dilación indebida, al no haber sido aplicada la atenuante de dilaciones indebidas, infracción del artículo 21.6 CP ; folios 1361 a 1376; se diese lugar a la revocación de dicha resolución con absolución del recurrente Juan María , por tratarse de un delito de robo que había prescrito y no existir prueba de cargo suficiente para ser condenado por el mismo, robo con intimidación.

- Subsidiariamente, se retrotraigan las actuaciones hasta la fase de instrucción a fin de que se puedan llevar a cabo las diligencias oportunas, entre las que se encuentra la solicitud de un Informe Médico que acredite la toxicomanía de mi cliente y todo ello a fin de que tenga lugar los efectos oportunos.

- Subsidiariamente, en el hipotético caso de que mi cliente resulta condenado, se aplique la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, debidamente justificada en el presente procedimiento.

- Subsidiariamente, en el hipotético caso de que mi cliente resulta condenado, se le aplique la misma pena que a DON Martin al encontrarnos ante los mismos hechos, y no consta circunstancia alguna que implique la condena más severa en el caso de mi mandante.

SEGUNDO.-En cuanto a la alegación de prescripción del delito (folio 1362) por el que ha sido condenado el recurrente Juan María , con infracción del artículo 131 CP , en la que se ponía de relieve que se recordaba el lapso de tiempo transcurrido, en el que se había condenado al recurrente en 19 de febrero de 2016 por un supuesto cometido el día 6 enero 2009, 7 años y, prácticamente, dos meses después, con mención expresa del artículo indicado, 131,' respecto que los delitos prescriben a los cinco años, los demás delitos, excepto los delitos leves y los delitos de injurias y calumnias que prescriben al año', así como con cita de doctrina del Tribunal Supremo, y referencia a la manifestación en el sentido que la dilación exigida por la necesidad de ordenar el trabajo de un determinado órgano judicial, no debía computarse como tiempo de interrupción, con cita de doctrina jurisprudencial TS, pues no se podía olvidar como la dilación indebida constituía una atenuante penal conforme al artículo 21. 6 CP , aunque en el supuesto se trataba de un caso más grave, no de dilación indebida, sino de prescripción, al haber transcurrido más de siete años, sin que hubiese existido actividad judicial al respecto en el procedimiento de referencia, de modo que se solicitaba se decretase la prescripción por el delito de robo con intimidación utilizando arma, con agravante de disfraz, imputado al recurrente al haber transcurrido más de siete años desde la fecha de comisión de los supuestos hechos.

Esta cuestión ya ha sido resuelta por Auto de esta Sala de 4 febrero 2016, número 15/2016, rollo apelación 18/2016 , en el que literalmente en relación con la prescripción, que ahora se plantea ya se exponía:

'... PRIMERO.- A fin de resolver el recurso, reseñaremos los principales antecedentes fácticos que deben de tenerse en cuenta en esta causa:

a) Los hechos que se imputan a Juan María se produjeron en fecha 6 de enero de 2009;

b) De lo actuado existen indicios racionales de los siguientes hechos: Juan María acompañado de otra persona llamada Martin , entró a través de una ventana corredera en el hotel-restaurante 'El Sequero', sito en el punto kilométrico 391 de la carretera N-232, termino de Agoncillo (La Rioja) y, valiéndose de un arma y un spray de defensa personal, ambos autores consiguieron presuntamente reducir la resistencia y atar de pies y manos a la empleada del local, Benigno . Esa persona - Benigno - refirió que estas personas vestían ropa negra y llevaban la cara cubierta con bufandas y gorros que les cubrían el rostro excepción hecha de los ojos. La Guardia Civil encontró abandonado en el km 390 de la carretera N-232 un vehículo de color rojo Ford Courier matrícula H....W con el 'puente' hecho y que había sido denunciado como robado en fecha 5 de enero. Asimismo y en el punto kilométrico 389,50 de la referida carretera (es decir en los aledaños del lugar de los hechos) halló diversas prendas de vestir arrojadas, en concreto una bufanda de lana de color negro, un gorro de lana de color negro, un pantalón de chándal negro, una bufanda de lana de color negro, una chaqueta de chándal de color azul, una cazadora de color negro.

La Guardia Civil remitió estas prendas al laboratorio de criminalística a los efectos de obtener muestras de ADN.-EI análisis practicado en mayo de 2013 ha arrojado un resultado conforme al cual esas prendas contendrían vestigios de ADN presuntamente coincidente con el del imputado Juan María .

c) Los hechos así descritos, indiciariamente y sin perjuicio de lo que finalmente resulte en el acto del juicio oral, provisionalmente puede sostenerse que son constitutivos de delito de robo con intimidación y uso de instrumento

peligroso de los arts 242. 1 y 2 del Código Penal en su redacción vigente a la fecha de los hechos, con la agravante de disfraz.

Están castigados por lo tanto con penas de hasta cinco años de prisión.

d) Tras recibirse por el Juzgado de Instrucción n° 2 de Logroño en mayo de 2013 los análisis de ADN realizados por la Guardia Civil que identificaban vestigios de ADN de Juan María en la ropa encontrada junto al lugar de los hechos, en las diligencias previas incoadas por el Juzgado de Instrucción n° 2 de Logroño 1725/13 luego acumuladas a las diligencias previas de ese mismo Juzgado n° 1628/13, se dictó con fecha 11 de noviembre de 2013 un Auto motivado cuyo tenor literal era el siguiente: ' SE DECRETA LA DETENCIÓN JUDICIAL a resultas de esta causa de Juan María al objeto de recibirle declaración como imputadosobre los hechos que resultan de las anteriores actuaciones previa información de los hechos que se le imputan e instrucción de sus derechos constitucionales y del artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ...'

e) En virtud de ese Auto que ordenaba la detención de Juan María y su declaración en calidad de imputado, en fecha 30 de julio de 2015 Juan María fue detenido y puesto a disposición del Juzgado de guardia de Figueres, quien previo exhorto del Juzgado de Instrucción de Logroño le oyó en calidad de imputado y celebró comparecencia del artículo 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y ordenó el ingreso en prisión del detenido por Auto de esa misma fecha.

f) Dicho Auto del Juzgado de Instrucción de Figueres fue recurrido en apelación por Juan María ante la Audiencia Provincial de Girona.

En dicho recurso la representación procesal de Juan María alegó entre otros motivos de recurso que el delito estaba prescrito por haber transcurrido más de cinco años desde los hechos.

Tras la tramitación de este recurso, la Audiencia Provincial de Girona mediante Auto de 12 de agosto de 2015 desestimó el mismo, rechazando también la alegación de que el delito estuviera prescrito.

g) En esa misma fecha 12 de agosto de 2015 el Juzgado de Instrucción n° 2 de Logroño, que conocía de la causa, requirió al Juzgado de Instrucción de Figueres a fin de que se remitiera la pieza de situación personal de Juan María , declarando expresamente la competencia del Juzgado de Instrucción n° 2 de Logroño y ordenando la celebración de comparecencia del art. 505.6 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Tras ello se produjo la remisión de las actuaciones desde el Juzgado de Instrucción de Figueres al Juzgado de Instrucción n° 2 de Logroño como Juzgado competente, el cual por Auto de fecha 14 de agosto de 2015 ratificó la situación de prisión provisional de Juan María .

h) Seguido el procedimiento por sus trámites, por Auto de 9 de septiembre de 2015 el Juzgado de Instrucción n° 2 de Logroño dictó Auto de apertura del juicio oral en el que se ratificaba la medida de prisión provisional.

En dicho Auto se indicaba que el Ministerio Fiscal había calificado los hechos como un delito de robo con intimidación con empleo de instrumento peligroso del artículo 242.1 y 2 del Código Penal en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz del art. 22.2 del Código Penal , solicitando que se le impusiera la pena de 4 años y seis meses de prisión.

Este Auto no fue recurrido en cuanto a la medida de prisión.

i) En fecha 15 de octubre de 2015 Juan María presentó desde la prisión un escrito en el que solicitaba su puesta en libertad.

En fecha 16 de octubre de 2015 el Juzgado de Instrucción n° 2 de Logroño dictó Auto por el que denegó la libertad provisional que Juan María le había solicitado.

Este Auto no consta recurrido.

j) Las actuaciones fueron elevadas al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento siendo turnadas al Juzgado de lo Penal n° 2 de Logroño. En fecha

26 de octubre de 2015 la representación procesal de Juan María solicitó al Juzgado de lo Penal su puesta en libertad, alegando prescripción del delito.

k) De dicho escrito se dio traslado al Ministerio Fiscal quien se opuso, oponiéndose también a la alegación de prescripción del delito.

I) Por Auto de 23 de diciembre de 2015 el Juzgado de lo Penal n° 2 de Logroño denegó la puesta en libertad de Juan María , ratificando los argumentos de la Audiencia Provincial de Girona.

m) La representación de Juan María interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra este Auto del Juzgado de lo Penal, entendiendo que el delito está prescrito por haber transcurrido más de cinco años desde su comisión. Además alegó que su patrocinado no había perpetrado los hechos y que no concurrían los requisitos de los arts 503 y 504 de la Ley de Enjuiciamiento

Criminal para acordar la medida de prisión.

Tramitado este recurso, el Juzgado de lo Penal desestimó el recurso de

reforma, entendiendo, en línea con lo informado por el Ministerio Fiscal, que el plazo de prescripción de cinco años quedó interrumpido desde que tras las diligencias de investigación oportunas se ordenó la detención de Juan María (11 de noviembre de 2013). Admitido el recurso subsidiario de apelación, en sus alegaciones complementarias el letrado de Juan María volvió a reiterar que el delito estaba prescrito.

SEGUNDO.- Abordamos la alegación de prescripción, que ha de analizarse lo primero de todo, en la medida en que es una cuestión que incide de forma frontal en el 'fumus bonis iuris',como es sabido elemento necesario para la adopción de cualquier medida cautelar, pues resulta meridiano que si el delito está prescrito, la responsabilidad penal estaría extinguida y sería inviable cualquier medida cautelar, prisión provisional incluida. Por eso su estimación determinaría la inmediata puesta en libertad del recurrente.

Para la prescripción de los delitos tan sólo son necesarios dos requisitos, el primero es el transcurso del plazo legalmente establecido y el segundo es la inactividad procesal durante ese período de tiempo, interrumpiéndose la prescripción desde el momento en que el procedimiento se dirija contra el culpable ( según el tenor del art. 132 del Código Penal en su reacción vigente a la fecha de los hechos) o contra la persona indiciar/amenté responsable del delito(en su redacción actualmente vigente).

De acuerdo con lo expuesto en el razonamiento jurídico anterior, existen indicios de que Juan María ha podido perpetrar un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso. Tanto conforme al Código Penal vigente a la fecha de los hechos, como conforme a la redacción del Código Penal actualmente vigente (que entró en vigor el uno de julio de 2015, es decir, antes de la detención de Juan María ) la pena prevista en el tipo penal del robo con violencia con uso de instrumento peligroso es de hasta cinco años de prisión.

Por 'procedimiento dirigido contra la persona indiciar/amenté responsable del delito'han de entenderse, según una reiterada jurisprudencia de la Sala 2a del TS de la que es ejemplo la STS de 12-2-1999 , todos los actos encaminados a la instrucción de la causa para el descubrimiento del delito perseguido y determinación de los culpables, sin que sea preciso se dicte auto de procesamiento o se formalice judicialmente la imputación. Sólo alcanzan virtud interruptoria de la prescripción aquellas resoluciones 'que ofrezcan un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactivación y la parálisis. Únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción.

La Sala 2a del TS ha conformado un cuerpo de doctrina relativo a las diligencias y demás resoluciones capaces o susceptibles de interrumpir la prescripción, el cual se halla completamente consolidado en el momento actual. Así, puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2.011 afirma que cuando se trata de un procedimiento ya iniciado, para entender que se dirige contra el culpable interrumpiendo el plazo de prescripción, se ha exigido una actuación procesal de contenido sustancial, que signifique la iniciación o la continuación de las actuaciones judiciales encaminadas a la averiguación de unos determinados hechos, contra una o varias personas identificadas, total o parcialmente, aunque siempre de forma mínimamente suficiente, a las que se considere responsables de aquellos. Es claro que deben valorarse de esta forma los actos judiciales de inculpación, así como otras decisiones judiciales que supongan atribuir a una persona determinada el status de imputado en relación con unos determinados hechos, como la citación para declarar en tal concepto.

En la misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24-2-2.009 añade que lo que la Ley exige, en todo caso, no es cualquier movimiento del procedimiento, sino actos procesales dirigidos contra el culpable, dado que lo que determina la extinción de la responsabilidad es el aquietamiento de la acción y que la acción sólo se impulsa mediante actos que tiendan a su realización

Sobre la clase de resoluciones concretas con eficacia para interrumpir la prescripción existen varias resoluciones judiciales que van matizando este criterio consolidado por la jurisprudencia, por ejemplo una reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 27-12-2.010 que afirma que tienen eficacia para interrumpir la prescripción, no sólo los autos que admiten la querella o denuncia, sino aquellas resoluciones que implican una previa investigación judicializada y que se dirigen a investigar un delito concreto, limitando derechos fundamentales o activando mecanismos que han de producir tal efecto de interrupción de la prescripción, citando como ejemplo los autos que acuerdan una intervención telefónica, o una entrada y registro o - por lo que aquí interesa- una detención .

Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 24-2-2.009 afirma que carecen de eficacia para interrumpir la prescripción órdenes, mandatos o publicación de requisitorias.

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 7-9-2.004 se refiere a la expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones o incluso órdenes de búsqueda y captura o requisitorias, de forma que el efecto interruptivo sólo se producirá cuando la resolución constituya una efectiva prosecución del procedimiento contra el culpable.

La Sentencia del Tribunal Supremo 885/2012 de 12 de noviembre , a la que luego volveremos a aludir, hace una precisión sobre los autos de sobreseimiento provisional: Es, pues, una resolución judicial por la que se atribuye a una persona determinada y nominada, su presunta participación en un hecho que puede ser constitutivo de delito o falta. Y añade a continuación: Ahora bien, si tal resolución judicial entendiera que los hechos puestos en conocimiento del juez no son, indiciariamente, constitutivos de delito, no podría -claro es-, tal resolución, interrumpir la prescripción , porque ordenaría el archivo de las actuaciones por dicha razón, suspendiéndose su virtud interruptora hasta que, mediante el oportuno recurso, se resolviese lo procedente...

La jurisprudencia también ha reconocido eficacia para interrumpir la prescripción, no solo a las actuaciones practicadas con fines de investigación sumarial, sino las de ordenación del procedimiento, como la decisión del órgano jurisdiccional de admisión o rechazo de pruebas (véase STS 1097/2004, de 7 de septiembre ) y el señalamiento del juicio oral, disponiendo de todo lo necesario para que éste tuviera lugar.

Por lo que aquí interesa, destacamos la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2012 , la cual hace referencia específica a la eficacia interruptiva de la prescripción del auto de detención contra una persona en tanto que , obviamente, manifiesta una resolución judicial motivada en la que se atribuye a un sospechoso su presunta participación en el hecho delictivo que se encuentra siendo investigado y cuya presunta comisión por esa persona es precisamente la base sobre la que se asienta el Auto de detención. Dice esta resolución lo siguiente: 'Aunque parezca que la nueva regulación normativa (LO 5/2010, de 22 de junio, con entrada en vigor el día 23 de diciembre de 2010) se refiere a la admisión a trámite de la querella o denuncia, en realidad no dice exactamente eso, porque previamente pueden adoptarse otras resoluciones judiciales diversas, como el dictado de un Auto de intervención telefónica, o un registro domiciliario, o un mandamiento de detención,etc. Y tales actos judiciales han de ser potencialmente aptos para interrumpir la prescripción, en tanto que manifiestan una resolución judicial motivada en la que se atribuye a un sospechoso su presunta participación en el hecho delictivo que se encuentra siendo investigado. Es decir, en tales supuestos, ya existe una resolución judicial, ésta ha de ser motivada, o lo que es lo mismo ha de atribuir al sospechoso la presunta comisión de un delito que proceda investigar por tales medios, se encuentra aquél nominalmente determinado, y el hecho, ha sido inicialmente calificado, por lo que concurren todos los elementos que exige la norma, esto es, la existencia de una resolución judicial motivada por la que se atribuya (al indiciariamente responsable) su presunta participación en un hecho delictivo. Quiere decirse que tal resolución judicial no es equivalente a un acto judicial estricto de imputación, o lo que es lo mismo la atribución de la condición de sujeto pasivo de una pretensión punitiva, que aún no se ha ejercitado formalmente, sino la atribución indiciaría de su presunta participación en un hecho, que se está investigando o que se comienza a investigar en tal momento, y por eso, la ley se refiere en otros apartados al contenido de la admisión a trámite de una querella o una denuncia, como igualmente otro acto formal de interrupción de la prescripción . En segundo lugar, que tal resolución judicial, al poderse dictar en fase de investigación sumarial secreta, no tiene por qué notificarse a dicha persona. Ni, correlativamente, que tenga que tomarse inmediatamente declaración a tal persona frente a la que se interrumpe, por la resolución judicial motivada, la prescripción.'( El subrayado es nuestro).

En definitiva, por actos procesales dotados de auténtico contenido material o sustancial, entendemos los que implican efectiva prosecución del procedimiento, haciendo patente que el proceso avanzay se amplía consumiéndose las distintas fases o etapas. Consecuentemente carecen de virtualidad interruptiva las diligencias banales, inocuas o de mero trámite que no afecten al curso del procedimiento. Las SSTS de 10 de julio de 1993 y 644/1997 , de 9 de mayo, advierten que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de la prescripción, ni aquellas decisiones judiciales que no constituyen efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, producen efecto interruptor alguno ( STS 758/1997, de 30 de mayo ).

En nuestro caso, en fecha 11 de noviembre de 2013, esto es, antes de que se cumplieran cinco años desde los hechos, el Juzgado de Instrucción n° 2 de Logroño dictó un Auto cuya parte dispositiva acordaba no solo la detención de Juan María sino también que se le oyera en calida de imputado con instrucción de sus derechos.

Dicho sea a los exclusivos efectos de resolver este recurso, consideramos que este Auto resulta un acto de inequívoco contenido sustancial y procedimental, en la medida en que (i) por un lado, dicho Auto realizaba un evidente acto procesal contra el hoy apelante (nada menos que la imputación) a la par que ordenaba una concreta diligencia de investigación (su declaración en calidad de imputado); por otro (y ii), acordaba además la detención de Juan María de forma motivada, por hallarse en paradero desconocido y ser el mismo indiciariamente presunto responsable de los hechos delictivos investigados

Por lo tanto, dicho Auto produjo el efecto de interrumpir la prescripción, de forma que cuando Juan María fue detenido, el delito indiciariamente no había prescrito'.

En definitiva, se rechaza esta alegación que se plantea en el recurso de apelación con el consiguiente mantenimiento de la resolución impugnada respecto a ella.

SEGUNDO.-En la segunda alegación del recurso se solicita nulidad de la prueba pericial de ADN, nulidad del informe de ensayo número NUM000 , pues la prueba pericial consistente en el análisis del perfil genético encontrado en las prendas de ropa, informe de ensayo número NUM000 , aportado los autos debía ser declarado nulo.

Se consideraba que no constaba el origen de las muestras indubitables utilizadas para realizar el contraste, pues el recurrente Juan María nunca había autorizado la realización de las mismas, con lo que se había infringido el el derecho a su intimidad.

Por ello, las actuaciones debían retrotraerse hasta la fase de instrucción, ante la continua vulneración de derechos que se han cometido en el procedimiento curso, vulnerándose el derecho a un proceso con todas las garantías, derecho constitucional reconocido en el artículo 24 de la Constitución .

Esta cuestión también ha sido resuelta por este Tribunal en virtud de Sentencia de 30 marzo 2012, número 77/12, recurso apelación 130/2012 , en la que analizó con exhaustividad la doctrina jurisprudencial sobre práctica el resultado sobre esta cuestión, identificaciones obtenidas a partir del ADN, con su aplicación ha supuesto que sea enjuiciaba, en su tercer fundamento de derecho, en el que se exponía:

TERCERO.- Expuesto lo que antecede, debemos analizar la Legislación aplicable y la Jurisprudencia vigente en torno a esta cuestión.

La Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, establece en su art. 3 . que ' se inscribirán en la base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del ADN los siguientes datos: a) Los datos identificativos extraídos a partir del ADN de muestras o fluidos que, en el marco de una investigación criminal, hubieran sido hallados u obtenidos a partir del análisis de las muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado, cuando se trate de delitos graves y, en todo caso, los que afecten a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad sexual, la integridad de las personas, el patrimonio siempre que fuesen realizados con fuerza en las cosas, o violencia o intimidación en las personas, así como en los casos de la delincuencia organizada, debiendo entenderse incluida, en todo caso, en el término delincuencia organizada la recogida en el artículo 282 bis, apartado 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los delitos enumerados, b) los patrones identificativos obtenidos en los procedimientos de identificación de restos cadavéricos o de averiguación de personas desaparecidas. La inscripción en la base de datos policial de los identificadores obtenidos a partir del ADN a que se refiere este apartado, no precisará el consentimiento del afectado, el cual será informado por escrito de todos los derechos que le asisten respecto a la inclusión en dicha base, quedando constancia de ello en el procedimiento.

2. Igualmente, podrán inscribirse los datos identificativos obtenidos a partir del ADN cuando el afectado hubiera prestado expresamente su consentimiento.'

Precisamente, partiendo de esta base de datos genética creada al amparo de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN y custodiada por el Ministerio del Interior, es como en el caso presente se han hecho los análisis; de forma que los vestigios dubitados obtenidos en este procedimiento (prendas de vestir - bufandas, cazadora, gorro, etc- que portaban los autores de los hechos) se han cotejado, no con un vestigio o muestra obtenido directamente del acusado 'ad hoc' para este caso, sino con la reseña o perfil genético que ya obraba en la base de datos antedicha y cuya incorporación tuvo por causa, como ha quedado dicho, unas diligencias policiales por un delito de robo cometido antes en Barbastro (Huesca).

El Tribunal Supremo, en su Sentencia 827/2011, de 14 de julio , señaló que la metodología del análisis del ADN , a partir de la creación de la base de datos policial sobre identificadores genéticos, puede entenderse perfectamente ajustada a las exigencias impuestas por su propio significado científico, cuando el perfil genético de contraste se consigue a partir de los datos y ficheros que obran en ese registro, sin necesidad de someter la conclusión así obtenida a un segundo test de fíabilidad, actuando después sobre las muestras de saliva del procesado. Es obvio que ningún obstáculo puede afirmarse a la práctica convergente de ambos contrastes, pero también lo es que la identificación genética que obra en la base de datos, puesta en relación con los restos biológicos dubitados, normalmente hallados en el lugar de los hechos, permite ya una conclusión sobre esa coincidencia genética que luego habrá de ser objeto de valoración judicial.

En definitiva, como el Tribunal Supremo ha destacado en su sentencia de 26 de julio de 2011 , la indicada Bases de Datos de ADN de interés criminal (ADNIC), creada al amparo de lo prevenido en la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, tiene presunción de veracidad, como todos los registros públicos.

No obstante, el Tribunal Supremo señala que, efectivamente, el acusado puede impugnar o negar la validez del acceso a esa base de datos de ese reseña genética indubitada, el cual, como acabamos de ver, con arreglo a la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, solo puede tener lugar previo consentimiento del imputado con la correspondiente asistencia letrada, o a falta de este y previa información en todo caso de sus derechos, previa autorización judicial. Puede en consecuencia la defensa del imputado solicitar que se traiga al proceso el expediente de incorporación de su reseña genética a esa Bases de Datos de ADN de interés criminal (ADNIC). La presunción de veracidad existe, pero es una presunción iuris tantum, de forma que el imputado puede acreditar en el procedimiento la ilicitud del acceso de esa reseña genética indubitada a la indicada Base de datos (por ejemplo, por no existir asistencia letrada en el consentimiento del imputado, o por no existir en su defecto autorización judicial)

Pero el Tribunal Supremo ha sido asimismo claro que la práctica de diligencias tendentes a demostrar estos extremos (y en particular, el acceso del expediente de acceso del perfil genético del imputado a la base de datos), es propia de la fase de instrucción, de forma que no habiéndose solicitado tales diligencias en dicha fase, no cabe luego plantear su práctica en un momento inadecuado para ello, como lo es después de la conclusión de la instrucción o durante el acto del juicio oral, como ha sucedido en este caso.

En este sentido, es paradigmática la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2011 , que literalmente razona como sigue: 'Es indudable también que el imputado puede rechazar de forma expresa la conclusión pericial sobre su propia identificación genética, cuando ésta se logra a partir de los datos preexistentes en el fichero de ADN creado por la LO 10/2007 de 8 de octubre. La posibilidad de que entre el perfil genético que obra en el archivo y los datos personales de identificación exista algún error, es una de las causas imaginables -no la única- de impugnación. Sin embargo, ese desacuerdo, para prosperar, deberá expresarse y hacerse valer en momento procesal hábil. No se trata de enfatizar el significado del principio de preclusión que, en el fondo, no es sino un criterio de ordenación de los actos procesales y, por tanto, de inferior rango axiológico frente a otros valores y principios que convergen en el proceso penal. Lo que se persigue es recordar que la destrucción de la presunción iuris tantum que acompaña a la información genética que ofrece esa base de datos - así lo autorizan la fiabilidad científica de las técnicas de obtención de los perfiles genéticos a partir de muestras ADN y el régimen jurídico de su acceso, rectificación y cancelación, autorizado por la LO 10/2007 de 8 de octubre-, sólo podrá ser posible mediante la práctica de otras pruebas de contraste que, por su propia naturaleza, sólo resultarán idóneas durante la instrucción.'

En igual sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2011 , reitera que esta clase de diligencias dirigidas a desvirtuar la reseña indubitada obrante en la Bases de Datos de ADN de interés criminal (ADNIC) o dirigida a probar una eventual irregularidad del acceso de dicha reseña a la indicada base de datos, solo cabe plantearlas en sede de instrucción. Así, dice esta sentencia que '...En efecto, la metodología del análisis del ADN, a partir de la creación de la base de datos policial sobre identificadores genéticos, puede entenderse perfectamente ajustada a las exigencias impuestas por su propio significado científico, cuando el perfil genético de contraste se consigue a partir de los datos y ficheros que obran en ese registro, sin necesidad de someter la conclusión así obtenida a un segundo test de fiabilidad, actuando después sobre las muestras de saliva del procesado. Es obvio que ningún obstáculo puede afirmarse a la práctica convergente de ambos contrastes, pero también lo es que la identificación genética que obra en la base de datos, puesta en relación con los restos biológicos dubitados, normalmente hallados en el lugar de los hechos, permite ya una conclusión sobre esa coincidencia genética que luego habrá de ser objeto de valoración judicial.

Es indudable también que el imputado puede rechazar de forma expresa la conclusión pericial sobre su propia identificación genética, cuando ésta se logra a partir de los datos preexistentes en el fichero de ADN creado por la LO 10/2007, de 8 de octubre. La posibilidad de que entre el perfil genético que obra en el archivo y los datos personales de identificación exista algún error, es una de las causas imaginables -no la única- de impugnación. Sin embargo, ese desacuerdo, para prosperar, deberá expresarse y hacerse valer en momento procesal hábil. No se trata de enfatizar el significado del principio de preclusión que, en el fondo, no es sino un criterio de ordenación de los actos procesales y, por tanto, de inferior rango axiológico frente a otros valores y principios que convergen en el proceso penal. Lo que se persigue es recordar que la destrucción de la presunción iuris tantum que acompaña a la información genética que ofrece esa base de datos -así lo autorizan la fiabilidad científica de las técnicas de obtención de los perfiles genéticos a partir de muestras ADN y el régimen jurídico de su acceso, rectificación y cancelación, autorizado por la LO 10/2007 de 8 de octubre-, sólo podrá ser posible mediante la práctica de otras pruebas de contraste que, por su propia naturaleza, sólo resultarán idóneas durante la instrucción.'

En nuestro caso, como ha quedado exhaustivamente expuesto en el fundamento de derecho precedente, durante la instrucción no se realizó petición alguna por la defensa dirigida a la aportación del expediente sobre la incorporación de la reseña genética indubitada del acusado a la base de datos ADNIC. Ni siquiera se realizó esa petición en el escrito de defensa, firmado por el mismo letrado que intervino enjuicio y que hoy firma el recurso de apelación. Fue solo poco antes del juicio (por cierto, en su segundo señalamiento, pues antes de eso se había hecho un previo señalamiento en el que finalmente el juicio no se celebró por falta de citaciones, sin que con anterioridad a esta primera fecha señalada para el juicio la defensa hubiera realizado petición alguna), cuando la representación del hoy apelante solicitó la incorporación de la antedicha documental, petición que ante la denegación por el Juzgado, reiteró en el mismo acto de juicio por vía de recurso; siendo procedente en definitiva la decisión adoptada por la Juez 'a quo' de denegar la práctica de una diligencia como la indicada, que debió de solicitarse y practicarse en su caso durante la instrucción, ya que en el momento procesal en que fue solicitada, su práctica resultaba ya inidonea.

Por consiguiente, este extremo del recurso se desestima, como se desestima también, como consecuencia de todo lo que se ha explicado, la alegación del recurso relativa a la vulneración del derecho a la intimidad ( art. 18 CE ). Esta alegación se invoca por el apelante sobre la base de que la muestra indubitada que obra en la Bases de Datos de ADN de interés criminal (ADNIC) se obtuvo con ocasión de otro delito anterior (un robo con escalo cometido en Barbastro- Huesca-) sin que exista autorización del acusado y sin que, a su juicio, sea dable utilizar el perfil genético obtenido con ocasión de unos hechos (robo con escalo en Barbastro) para investigar otros hechos distintos (el robo con intimidación que hoy nos ocupa).

Pero sobre esta cuestión debe decirse que precisamente la 'ratio' de la propia Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, y de la creación que la misma ampara de la Bases de Datos de ADN de interés criminal (ADNIC), es que en cada caso que se investigue se pueda realizar el análisis de contraste entre las muestras dubitadas recogidas en ese caso (elemento dubitado) y la reseña genética obrante en esa Base de datos (elemento indubitado), la cual necesariamente se obtuvo en un expediente previo con ocasión de unos hechos distintos- en nuestro caso, un robo en Barbastro- Huesca-. Por lo tanto, no es necesario en cada caso concreto obtener 'ad hoc' una nueva muestra indubitada del imputado para efectuar el cotejo o comparación con los vestigios dubitados, sino que lo que se hace es comparar esos elementos debitados con la reseñal genética indubitada que obra en esa Base de datos previa. En suma, el hecho de que se utilice como elemento comparativo indubitado el perfil genético obrante en esa base de datos y que fue obtenido por unos hechos anteriores y distintos, es precisamente la clave de funcionamiento de este sistema creado y amparado por la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre; debiéndose insistir en que esa reseña genética indubitada que está incorporada en la Bases de Datos de ADN de interés criminal (ADNIC) goza de presunción de veracidad en al medida que se trata de un registro público dependiente del Ministerio del interior; debiendo en su caso haber sido la defensa, si ponía en duda, como parece, el acceso de dicho perfil genético a esa base de datos, quien debería haber instado la práctica de las diligencias oportunas (incorporación al procedimiento del expediente de obtención de ese perfil genético indubitado y su acceso a la base de datos), pero eso sí, en el momento procesal idóneo para ello, que no es ni la fase intermedia ni el juicio oral, sino la fase de instrucción.

Por ello, también se rechaza esta alegación, pues no proceden estimar la alegación efectuada en el sentido de que no había sido autorizada la prueba por el acusado y recurrente en esta alzada, ya que constaba en autos muestra limitada y asimismo en el registro correspondiente muestras indubitables, perfil genético del acusado recurrente, con relación a otras diligencias policiales, consta en autos la recogida de evidencias y los análisis correspondientes efectuados por los técnicos de la Guardia Civil (folios 9 y 119) de los autos en relación con los informes periciales practicados en el acto del juicio oral, como se expone en la sentencia recurrida a los folios 1346 y 1347, de modo que como informa también el Ministerio Público (folio 1383) se obtuvieron correctamente muestras reubicadas que se comprobaron y cotejaron con muestras invitadas obrantes en el fichero de datos custodiados por el Ministerio del Interior conforme a la Ley L. O. 10/2007, de que también se rechace esta alegación.

TERCERO.-En la tercera alegación del recurso se plantea nulidad de la vista del juicio oral, pues la misma debió haber sido suspendida, de modo que se produjo vulneración del derecho recurrente a un juicio con todas las garantías, recogido en el artículo 24 de la Constitución (folio 1363).

En el acto el juicio oral la defensa letrada del acusado, y antes de su celebración, pidió su suspensión, debido a que a pesar de estar suficientemente ilustrado de los cuatro tomos de los que constaba la causa, para ejercitar el derecho de defensa era conveniente acordar la misma, al haber renunciado el anterior letrado de confianza del acusado y preparar con el denunciado su defensa de una forma exhaustiva y detallada, incluso después del juicio y de la sentencia dictada, se había tenido conocimiento de hechos nuevos como era la psicomanía del recurrente.

Se ponía relieve que había sido designada de oficio el letrado que asistía al acusado recurrente el día 3 febrero 2016, por el propio Colegio de Abogados, y aunque era cierto que por parte del letrado se había manifestado en todo momento que había tenido tiempo para ilustrarse en las actuaciones y entrevistarse con un cliente en al menos dos ocasiones en el propio Centro Penitenciario, no parecía la mejor forma de poder acudir al proceso con garantías suficientes, teniendo en cuenta el volumen de la causa, la situación de encarcelamiento del recurrente, así como otros elementos relacionados con señalamientos previamente notificados.

Por tanto, interesaba que se retrotrayesen las actuaciones a la fase de instrucción para proponer pruebas precisas ante la solicitud de la nulidad de la prueba de ADN.

Se consideraba que sin duda se entendía que no se produjo tal suspensión precisamente por la delicada situación del recurrente, de quien en este caso, prácticamente habría que haber acordado su libertad provisional, dado el tiempo que llevaba recluido, de modo que era necesario plantearse la siguiente cuestión ¿se ha puesto en peligro la validez y legitimación de un proceso por el hecho de tener que acordar la libertad provisional de un reo?.

Se añadía que: debemos hacer constar nuestra sorpresa, además por la celeridad con la que ha sido dictada la sentencia de un proceso tan delicado en el que se celebró acto del juicio el día 18 febrero 2016, siendo la sentencia dictada al día siguiente.

Respecto a la nulidad del juicio con retroacción de las actuaciones hasta la fase de instrucción para poder proponer pruebas debe indicarse que en el propio se expone que el letrado había tenido tiempo suficiente para estar ilustrado de los cuatro tomos de los que consta la causa así como que había podido entrevistarse con su cliente al menos en dos ocasiones en el propio Centro Penitenciario, no parece suficiente la alegación que se efectúan este motivo, ya que ante esa manifestación que se expone en la propia motivación de este segundo punto de impugnación, carece de sentido pretender que no pudo acudir al proceso con la garantías suficientes en atención al volumen de la causa, situación de prisión provisional de recurrente, así como con otros elementos relacionados con señalamientos previamente notificados.

Respecto a la afirmación que se hace respecto a la cuestión que expresamente se hace en cuanto a la cuestión antes expuesta, en el sentido: ¿se ha puesto en peligro la validez y legitimación de un proceso por el hecho de tener que acordar la libertad provisional de un reo?, También se rechaza, pues ningún fundamento se aprecia por éste el Tribunal, en cuanto a esa interrogante que se plantea en el recurso. Se había señalado fecha para la vista y por parte de la Juzgadora de Instancia se consideró que el procedimiento debía continuar. No puede entenderse de otro modo esa cuestión que se plantea que, por otra parte, constituye más bien una pregunta que se formula en el recurso que un motivo de impugnación.

En cuanto a la celeridad en dictarse Sentencia en un proceso tan delicado, al día siguiente de celebración del Juicio Oral en Fecha 18 Febrero 2016, ningún pronunciamiento se hace sobre esa cuestión, pues celebrado el juicio oral, conforme a lo dispuesto en el artículo 789 LECR se dictará sentencia dentro de los cinco días siguientes a la finalización del juicio, como así lo hizo la Juzgadora quo dictó sentencia al siguiente día.

Debe hacerse referencia a la doctrina respecto a la garantía del derecho de defensa y así se cita STS, Penal sección 1, del 05 de marzo de 2012, número 127/2012, recurso 1334/20121 , con arreglo a la cual '...Los instrumentos internacionales suscritos por España obligan a garantizar el derecho de defensa de la persona sometida ajuicio. Así lo recordaba ya nuestra Sentencia n° 1840/2001 en la que decíamos que en el artículo 6.3 c) del Convenio de Roma , se establece que «todo acusado tiene como mínimo, derecho a defenderse por sí mismo, o solicitar la asistencia de un defensor de su elección y, si no tiene los medios para remunerarlo poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio cuando los intereses de la justicia lo exijan.»

Y por otro lado en el artículo 14.3 d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 diciembre de 1966, se preceptúa que toda persona acusada de un delito tendrá derecho « a defenderse personalmente o ser asistido por un defensor de su elección, a ser informado, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciese de medios suficientes para pagarlo .»

El expresado derecho ha sido calificado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia del caso «Ártico», de 13 Feb. 1980 , como «derecho a la defensa adecuada» y consagra sin duda la preferencia de otorgar la defensa técnica al letrado de libre elección frente a la designación de oficio. Y en la misma sentencia se señala que el derecho se satisface, no con la mera designación, sino con la efectiva asistencia, pudiendo ser comprobada la ineficacia del Letrado por el Tribunal o denunciada por el acusado. Y en la sentencia del mismo Tribunal de 19 Dic. 1989, en el caso Kamasinski se establece que le incumbe al Tribunal, una vez descubra por sí o porque se lo pone de manifiesto el acusado, la inefectividad de una defensa, o sustituir al Letrado omitente, o bien obligarle a cumplir su tarea.

2.- Nuestro Tribunal Constitucional ha recogido esa doctrina, entre otras en la Sentencia Tribunal Constitucional n° 162/1999 afirmando que del invocado derecho deriva la garantía de tres derechos al acusado: a defenderse por sí mismo, a defenderse mediante asistencia letrada de su elección y, en determinadas condiciones, a recibir asistencia letrada gratuita », sin que la opción en favor de una de esas tres posible formas de defensa implique la renuncia o la imposibilidad de ejercer alguna de las otras, siempre que sea necesario, para dar realidad efectiva en cada caso a la defensa en un juicio penal ( STC 37/1988 , fundamento jurídico 6°).

Ciertamente tal reconocimiento no está exento de la previsión de cautelas, como la de recordar que la necesidad de contar con la confianza del acusado no permite a éste disponer a su antojo el desarrollo del proceso ni elegir, sin restricción alguna, cuándo se retira o se mantiene la misma.

La razón de esa prevención deriva de la necesidad de un juicio de ponderación de intereses eventualmente en conflicto. Así el ejercicio del derecho de asistencia letrada entra en ocasiones en tensión o conflicto con los intereses protegidos por el derecho fundamental que el artículo 24.2 C.E . reconoce en relación con el proceso sin dilaciones indebidas. De esta forma, es posible imponer limitaciones en el ejercicio de la posibilidad de designar Letrado de libre elección en protección de otros intereses constitucionalmente relevantes, siempre y cuando dichas limitaciones no produzcan una real y efectiva vulneración del derecho de asistencia letrada, de manera que queden a salvo los intereses jurídicamente protegibles que dan vida al derecho ( SSTC 11/1981 , 37/1987 y 196/1987 )'.

Con arreglo a esa doctrina ninguna indefensión sea causado recurrente, pues en el propio recurso se expone que letrado tuvo tiempo suficiente para conocer la causa e incluso entrevistarse con el acusado, como se ha expuesto con anterioridad.

En definitiva, no se desestima este motivo de impugnación y se mantiene la sentencia respecto del mismo (primer fundamento de derecho, folio 1343), teniendo en cuenta que se han de valorarse todos los elementos concurrentes y la finalidad del procedimiento, como también se desprende de STS, sección 1a,7 abril 2016, número 292/2016, recurso que en 1532/2015 , '...El tribunal valoró los intereses en juego y dispuso la continuación del juicio oral para evitar un retraso del enjuiciamiento máxime cuando en la causa existían elementos de prueba suficientes para enjuiciar, sin que pudiera demorarse un enjuiciamiento sin una causa que permitiera conocer el alcance de la desaparición del testigo perjudicado en el hecho'.

En el mismo sentido, ATS, Penal sección 1 del 10 de marzo de 2016 número 428/2016, recurso 2114/2015 , con arreglo al cual '... Por último, en lo que se refiere a la modificación de la fecha, en la que decía la víctima que ocurrieron los hechos, consta, en el acta de la vista oral, que, al producirse, la defensa del acusado solicitó la suspensión del juicio y que la Sala de instancia, entonces, acordó un receso, para que la letrada se entrevistara con su cliente; y consta, así mismo, que, al reanudarse la vista, la defensa advirtió que el acusado no podía aportar nada concreto o determinante acerca de dónde se encontraba en las nuevas fechas indicadas, esto es, en los primeros días de julio y no de agosto del año 2012 y, en consecuencia, la Sala estimó que no era necesario acordar la suspensión del juicio oral. Todo esto acredita que no se le ha deparado indefensión al acusado y que no se han mermado sus capacidades de defensa. A su letrada se le otorgó la posibilidad de entrevistarse con su cliente. La decisión de continuar la vista por parte de la Presidencia de la Sala se fundamentó, precisamente, en la advertencia de la defensa sobre lo infructuosa que resultaría la suspensión, por la imposibilidad de aportar dato alguno relevante'.

CUARTO.-En la cuarta alegación del recurso (folio 1364) se alega infracción del principio de tipicidad, conforme al artículo 25 de la Constitución , al haberse aplicado de forma indebida el artículo 237 en relación con el 242.2 CP , por no ser constitutiva de delito la actividad desplegada por el recurrente, con referencia a la falta de requisitos de tipicidad para condenar la recurrente por un delito de robo con intimidación utilizando armas, con exposición de los elementos subjetivo y objetivo, así como uso de medio peligroso e intimidación empleada (folios 1364 a 1367).

En el relato de hechos de la sentencia recurrida se expone la actuación en que incurrió el acusado recurrente Juan María sobre las 2 horas del día 6 enero 2011, acompañado de otra persona, (folios 1342 y 1343), (hechos probados de la resolución impugnada) y en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida se expone la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juzgadora quo a fin de declarar probados los hechos que expone en el factum de su resolución (folios 1343 y siguientes).

Asimismo, y en esa fundamentación jurídica, primer y sexto fundamento de derecho, en relación con los demás que se exponían en dicha resolución (folios 1343 a 1353), se aprecia que los hechos son constitutivos de un delito de robo con intimidación y utilización de arma previsto en los artículos 237 y 242.2 del Código Penal , sin que proceda modificar dicha calificación jurídica de los hechos, al resultar correcta, visto el relato de hechos y el tenor de tales preceptos.

Por parte del acusado se adoptó la conducta que se describe en el relato fáctico de la resolución recurrida y en ella concurren los elementos definidores del delito de robo con intimidación y uso de armas. Así, se introdujeron en el local, que se describe en dicho relato, a través de las ventanas correderas de los servicios situados en la planta baja, de la que pasaron a la planta superior del establecimiento, donde encontraron la trabajadora que se menciona en dicho factum, que había subido a dicha dependencia del inmueble al escuchar ruidos, es decir que se encontraba en esa planta y que subió a la superior por ese motivo de haber escuchado ruidos si bien al bajar por las escaleras se encontró con dos personas, una de ellas el acusado, ataviados con prendas para dificultar su identificación, a la que gritaron que no chillase, utilizando un arma y un spray de defensa personal para amedrentarla, de tal manera que mientras uno le encañonaba con una pistola plateada, otro le maniataba los pies y las manos con unos cordones a modo de grilletes, dejándola en la primera planta al lado de la escalera que bajaba a los baños, por donde subían esas dos personas.

Es claro que concurren los elementos propios del delito de robo con fuerza, al entrar al local por un lugar no destinado al efecto ( STS 1644/1998,28 febrero ), es decir por medio de un escalamiento consistente en entrada por una ventana abierta o cerrada, cualquiera que sea la altura a que esté situada, de modo que los acusados accedieron al lugar, local descrito en el factum indicado, a través de una vía no destinada a ello por su dueño, con el consiguiente esfuerzo físico para acceder de ese modo, como se desprende de STS 852/2002,16 mayo ).

Además, amedrentaron (intimidación) a la persona a la que encontraron en el inmueble, usando un arma e incluso un medio peligroso, con lo que incurrieron en la agrabación prevista para el delito de robo con intimidación, por esa mayor peligrosidad que supone llevar y utilizar instrumentos peligrosos, por la susceptibilidad de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor, incrementando el riesgo para el asaltado y, por tanto, disminuyendo su capacidad de defensa ( SSTS 517/2002,18 marzo y 753/2004,11 junio ).

En definitiva, se rechaza esta alegación y se mantiene la resolución impugnada respecto de la misma, por cuanto que no procede apreciar la nulidad que se interesa.

Por último, y también, en esa alegación se hace referencia al disfraz, visto el relato de hechos que se efectúa en la sentencia recurrida, en el que se describe que el acusado junto con otra persona iba ataviado con prendas para dificultar su identificación, utilizando así ropa de color negro, chaquetas y pantalones, bufandas negras, bragas y guantes del mismo color, dejando a la vista únicamente los ojos..., No puede sino rechazarse esta alegación, pues con tales medios lo que el acusado buscaba era lograr su impunidad, como se desprende de tales efectos que utilizó dirigidos al ocultamiento de su identidad física, siendo esos medios suficientes para ocultar su apariencia externa, por medio de utilizar aquellos medios objetivamente válidos para impedir su identificación y cambiar su apariencia, que no era conocida ( STS 148/2000,8 febrero ; 939/2004, 12 de julio y 75/2005,25 enero , en este sentido).

QUINTO.-A) En la quinta alegación del recurso se hace referencia a vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, al no haberse practicado en el plenario la prueba de cargo suficiente para acreditar su culpabilidad (folio 1367), discrepandose de la valoración efectuada en la resolución impugnada, en la que para fundamentar la condena del acusado se recurre a las presunciones, de modo que debía señalarse, según la parte recurrente, que no existe prueba de cargo para imputar al acusado ningún delito.

Se hace referencia al tercer hecho de la resolución impugnada, obrante al folio 1343, aunque se querrá decir al tercer fundamento de derecho al folio 1348, visto el relato que se hace en esa alegación al folio 1368, en relación con el hecho tercero de la sentencia, cuando dicho relato coincide con el primer párrafo del fundamento tercero de derecho de dicha resolución.

Después de hacer referencia a los requisitos necesarios para dar validez a la prueba indiciaría, se alega en el recurso (folio 1369) que la exposición de hechos ofrecida por don Juan María , no ha quedado desvirtuada en el procedimiento, de modo que se entendería que no concurrían los requisitos para que la prueba indiciaría fuese aplicada en el presente procedimiento.

Por ello, se consideraba en al recurso que no existen en autos unos hechos básicos acreditados completamente, al no existir un enlace preciso y directo entre los hechos básicos y el hecho necesitado de prueba-hecho consecuencia, de modo que no existía actividad probatoria suficiente, con referencia al derecho a la Presunción de Inocencia, pues incluso, debía destacarse como ninguno de los testigos ni siquiera doña Benigno había reconocido que don Juan María fuese el autor de los hechos, existiendo lamentablemente graves errores (folios 1369 a 1372)

La Juzgadora a quo analiza correcta y motivadamente en la fundamentación jurídica de su sentencia la prueba practicada en el acto del juicio oral (segundo fundamento de derecho, folio 1344) con referencia a la declaración del acusado en el plenario, así como de los diferentes testigos que en él testimoniaron y de los peritos de la Guardia Civil, como se expone expresamente, con el análisis y valoración correspondiente de tales testimonios en ese fundamento de derecho.

Estos medios de prueba practicados en el acto del juicio oral sometidos a principio de inmediación del Juzgador que lleva a cabo la prueba en el plenario, constituyen medios de prueba personal y directa difícilmente valorables en la alzada.

Hemos de señalar que, con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, ya que las pruebas se practican en su presencia y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad). La declaración de hechos probados hecha por el Juez a quo no debe ser sustituida o modificada en la apelación, salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio, o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Ninguna de estas circunstancias concurre en el presente caso. En este sentido, y como destaca la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 27 del 19 de Julio del 2010 Recurso: 591/2010 Ponente: María Tardón Olmos '...no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte delJuez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 200313) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar...'

En nuestro caso, la juez 'a quo' explica detalladamente los motivos por los que estima destruida la presunción de inocencia que asistía al acusado, tal y como expone expresamente en el relato fáctico de su sentencia, como ya se ha relatado con anterioridad, de modo que difícilmente puede valorarse el resultado probatorio de una prueba personal y directa practicada en el acto del juicio oral, con sujeción al principio de inmediación, incluso cuando se trata de una sentencia condenatoria, siempre que por parte del Juzgador de instancia exponga los motivos de esa valoración, como así sucede en el presente supuesto, de modo que se rechaza la impugnación de la valoración de la prueba que realiza la Juzgadora a quo.

B) Valorada esa prueba por parte de la Juzgadora quo se mantiene en esta alzada, en cuanto al tercer fundamento de derecho (folio 1348) de la repetida sentencia dictada en la instancia, en la que se expone '... Que al no contar con prueba directa de la autoría ( Benigno ) en el montaje fotográfico realizado por los agentes actuantes, no pudo reconocer al oír acusado, lógicamente por el uso de prendas para evitar ser reconocido, pero sí ofreció una serie de datos que ayudan junto con todos los demás indicios a tener como autor al oír acusado). Así se analizaba la prueba indiciaría existente y se añadía que no obstante, antes de entrar a valorar, se ponía de relieve que había sido condenado Martin y se hacia referencia al escrito de acusación fiscal, formulado frente al anterior en el procedimiento abreviado 108/11, folio 730, siendo el mismo escrito que pesaba sobre el acusado y recurrente en esta alzada, con sentencia recaída de ésta Audiencia en 30 marzo 2002 (folio 979), confirmatoria de la dictada en la instancia en 3 de febrero de 2012, y en la que se condenaba a esa persona por un delito de robo con intimidación utilizando instrumento peligroso y con la agravante de disfraz, a la pena de cuatro meses de prisión por los mismos hechos (consta en la sentencia cuatro años de prisión, lo que también se expone en la dictada por este Tribunal, folios 954 y 485), con testimonio de todo lo actuado en el procedimiento abreviado 108/11 y testimonio de las sentencias al Tomo I y siguientes.

En la sentencia recurrida se exponía la doctrina relativa a los elementos indiciarlos, que se exponía expresamente en ese tercer fundamento de derecho al folio 1348 y siguientes, con una valoración final en el fundamento de derechos siguiente, cuarto fundamento de derecho, al folio 1352.

En cuanto al derecho a la Presunción de Inocencia y a la prueba por indicios debe hacerse referencia a STS 14 julio 2010, sección 1a, número 666/2010, recurso 10085/2010 , en la que se expone:

PRIMERO: El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 849.1 LECrim .y del art. 5.4 LOPJ .por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio 'in dubio pro reo' consagrados en el art. 24 CE .

Considera el recurrente que la condena que le ha sido impuesta carece de base razonable pues hay una falta de pruebas de cargo directas (autopsias de las mismas, permanencia en el lugar de los hechos del acusado, etc.) ya que los hechos solo acreditan algunas circunstancias del luctuoso suceso, pero no determinan la manera de producirse los hechos ni sobre todo quienes fueron los autores materiales de los mismos. Se afirma en el motivo que lo único probado es que acudió a la joyería a reparar unos aparatos de aire acondicionado y 'estando abajo repasando el aparato sintió un golpe y no recuerda nada más'. Solamente existen pruebas circunstanciales en relación a los hechos imputados al recurrente, como es el hecho, no cuestionado, de que se hallaba en el interior de la joyería, pero existe una duda razonable de que podrían haber sido terceras personas las autores materiales de los hechos.

El motivo se desestima.

a) Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 742/2007 de 26.9 , 52/2008 de 5.2 , 150/2010 de 5.3 y 589/2010 de 24.6 entre las más recientes, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ).Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ),o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 ,que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE .que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye elart. 117.3 CE.sino únicamente controlar la racionabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar' el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su racionabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explícito los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la racionabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

El ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 526/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la racionabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así, acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y racionabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas - SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-ypor tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

En síntesis, reiteramos que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada-- STS 987/2003 de 7 de Julio --.

b) Por otro lado hemos, igualmente señalado que, a falta de prueba directa, también la prueba indiciaría puede sustentar un pronunciamiento de condena, sin menoscabo del derecho a la presunción -como decíamos enSTS. 870/2008 de 16.12,siempre que:

Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria.

Como se dijo en las SSTC. 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10 ,el control constitucional, de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria. puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, (no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa),si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto, que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 189/1998 partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la racionabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia. En el análisis de la racionabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ('más allá de toda duda razonable'), bien la convicción en s(SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

c) Asimismo aunque se trate de cuestiones distintas en el análisis de la vulneración de la presunción de inocencia es fundamental la comprobación de la motivación sobre los hechos. Esta Sala ha establecido en numerosas resoluciones (SSTS. 357/2005 de 20.4 , 1168/2006 de 29.11 , 344/2007de 21.6 , 742/2007 de 26-9 , 487/2008 de 17.7 ) que, la motivación de las sentencias debe abarcar el aspecto fáctico, y si bien es cierto que no es preciso reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, no lo es menos que de la motivación debe desprenderse con claridad las razones que ha tenido el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos, la necesidad de motivar las sentencias se refuerza cuando se trata de sentencias condenatorias y el acusado ha negado los hechos.

La exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades en orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso. En este sentido el Tribunal constitucional (SS. 165/98 , 177/99 , 46/96 , 231/97 ) y esta Sala (SS. 629/96 de 23.9 , 1009/96 de 12.12 , 621/97 de 5.5 y 1749/2000 de 15.3 ) han fijado la finalidad y el alcance y limite de la motivación. En particular, la finalidad de la motivación será hacer constar las razones que tuvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

Como conclusión, puede decirse que la motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, no siendo necesario explicitar lo que resulta obvio.

En el presente supuesto, tal y como se motiva acertadamente en la resolución impugnada, que se da por reproducida en la presente, en cuanto a la exposición de los medios de prueba practicados y su valoración, con la conclusión de que tales medios indiciarias son suficientes para fijar los hechos, pues concurren elementos suficientes para fijar unos hechos base de los que se deduce el relato final que se imputa al recurrente Juan María , de modo que también se rechaza este motivo de impugnación ya que existe un conjunto probatorio adecuado y suficiente que desvirtúa el derecho a la Presunción de Inocencia como se viene a exponer en ambas resoluciones.

SEXTO.-En sexto lugar se alega imputabilidad de Juan María (folio 1373) por infracción del artículo 20.2 CP , pero sin que proceda estimar este motivo de impugnación, pues no se ha acreditado la toxicomanía, o adicción al consumo de drogas por parte de esta persona, respecto de la que no se apreció ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad penal en la sentencia dictada en la instancia.

Se alega en el recurso (folio 1373) que no se había podido solicitar la prueba para acreditar tal situación, pues la representación letrada no había tenido constancia de la misma hasta después de dictada sentencia, de modo que las actuaciones debían retrotraerse hasta la fase de instrucción para poder solicitar la práctica de diligencias complementarias, además de que se pediría como prueba practicada en segunda instancia (folio 1373), como así lo fue, tal y como consta por otro si al folio 1377, aunque por esta Sala se dictó auto en 14 abril 2016, rollo en curso 144/16, en el que se desestimaba la práctica de dicha prueba pericial toxicológica, pues no concurrían los requisitos previstos en el artículo 790.3 LECR , resolución a la que se aquietó la parte recurrente, al no haber interpuesto recurso de súplica contra la misma.

SEPTIMA.- Se alega como séptima motivo de impugnación la concurrencia de dilación indebida (folio 1374) que no había sido aplicada con infracción del artículo 21. 6 CP , pero sin que proceda dar lugar a ese motivo de impugnación, dado los trámites seguidos en todo el procedimiento hasta que se celebró en el acto del juicio oral, sin que en ningún momento se hubiese producido una dejación en dicho trámite por parte de los Juzgados de instancia.

En el recurso se alega que resulta aplicable la atenuante de dilaciones indebidas del n° 6 del art 21 del Código Penal , siquiera por vía analógica.

Consagra el mentado precepto como circunstancia atenuante 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2012 en referencia a la atenuante (antes aplicada como analógica) que 'La reforma operada en el Código penal, ha concretado esta atenuación que hasta esta reforma era de construcción jurisprudencial para remediar, compensado en la penalidad a imponer, el retraso en el funcionamiento de la jurisdicción. Los requisitos establecidos en la jurisprudencia han sido llevados, en parte, a la tipificación de la atención al requerir, 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento siempre que no sea atribuible al propio condenado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de de 7 de junio de 2010 (con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 5/2010 que 'Como hemos declarado recientemente (entre otras, en STS 502/2009, de 14 de mayo ), y siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Duran de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España ).

En el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber del órgano judicial. Y, en segundo lugar, el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE , sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza. Así, pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

En cuanto a sus efectos, se ha descartado sobre la base del artículo 4.4° del Código Penal , que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atenderse a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4a y 5a del artículo 21 del Código Penal '.

A mayor abundamiento, indica la sentencia del Alto Tribunal de 23 de marzo de 2012 que 'La dilación indebida constituye un concepto abierto e indeterminado, cuya determinación, dada su relatividad, obliga a tomar en cuenta un conjunto de circunstancias, entre las más destacadas, la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de un proceso de las mismas características, el interés que en el proceso arriesga el demandante, consecuencias que de la demora se siguen a la litigantes, comportamiento de estos y del órgano judicial, etc.

En nuestro caso, y como se ha señalado con anterioridad, nos encontramos con un procedimiento en cuya tramitación no se aprecia una dejación que de lugar a la aplicación de esta circunstancia atenuante.

SÉPTIMO.-En la octava alegación del recurso (folio 1374) se plantea que se da un supuesto de cosa juzgada, pues don Martin había sido condenado por los mismos hechos, con aplicación directa del principio non bis in Ídem, pero sin que concurra tal supuesto ya que se trata de un procedimiento en el que existían dos acusados, como se desprende del propio relato fáctico de la resolución impugnada (folio 1342) y del relato fáctico que se exponía en la sentencia 3 de febrero de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal 2 de Logroño , a que se refiere la parte recurrente, folio 979, de modo que no puede acogerse esta excepción que se plantea en el recurso.

En efecto, debe tenerse en cuenta como se desprende de STS, Penal sección 1 del 20 de abril de 2016, número 327/2016, recurso 1439/2015 , '... Que el principio non bis in idem no aparece expresamente formulado en la Constitución de 1978, aunque la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha entendido que debe considerarse incluido en el principio de legalidad del artículo 25 , aunque tal inclusión sea discutida doctrinal y jurisprudencialmente. En la STC 23/2008 , se encuadraba la prohibición de incurrir en bis in idem procesal o doble enjuiciamiento penal en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), concretándose en la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo firme con efecto de cosa juzgada. Tal como aparece formulado en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva Cork, 16 de diciembre de 1966), nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país.

En cualquier caso, lo que el principio prohíbe es, en el ámbito interno, la doble sanción penal por los mismos hechos, o incluso una segunda persecución a través de un nuevo procedimiento respecto de hechos ya enjuiciados, lo que implica que, para que pueda ser válidamente alegado, es precisa una sentencia firme anterior, respecto de cuyos fundamentos de hecho se pueda realizar una valoración en relación con los hechos perseguidos en el nuevo procedimiento o contemplados en la segunda sentencia, que, naturalmente, ha de ser condenatoria'.

Y, por otra parte, conforme a STS, Penal Sección 1 del 06 de marzo de 2013, número 171/2013, recurso 1007/2012 '... la cosa juzgada penal se determina por la identidad de los hechos y del sujeto o sujetos a quienes se imputan', así como también STS, Penal sección 1 del 22 de diciembre de 2015, número 625/2015, recurso 74/2014 que la que se desprende que '... recordemos que el principio non bis in idem exige una triple identidad para que tal principio sea operativo. Hace falta la triple identidad de sujeto, de hecho y de fundamento --eadem persona, eadem res y eadem causa petendi--, SSTC 159/1985 , 221/1997 y las en ella citadas.

Finalmente, mencionar STS, Penal sección 1 del 05 de diciembre de 2012, número 974/2012, recurso 2216/2011 , con arreglo a la cual '... el desarrollo argumental del motivo obliga a recordar -como decíamos en SSTS. 505/2006 de 10.5 , y 730/2012 de 26.9 - (VOTO PARTICULAR) que la eficacia de la cosas juzgada consiste en aquélla que producen las sentencias de fondo y otras resoluciones a ellas asimiladas (como los autos de sobreseimiento libre) por la cual no pueden ser atacadas en otro proceso posterior relativo al mismo objeto antes enjuiciado y ya definitivamente solventado ( STS. 1375/2004 de 30.noviembre ).

Una doble condena o un proceso posterior por un hecho ya juzgado, violaría el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE . y también el art. 25.1 de esta misma Ley Fundamental que sanciona el principio de legalidad.

En este sentido ha sido reiteradamente declarado por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 3154/90 de 14.10), y la jurisprudencia de esta Sala (SS. 29.4.93 , 22.6.94 , 17.10.94 , 20.6.97 , 8.4.98 ) que la denominada excepción de cosa juzgada, es una consecuencia inherente al principio ' non bis in idem', el cual ha de estimarse implícitamente incluido en el art. 25 de la CE ., como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, principio que se configura como un derecho fundamental del condenado, y que impide castigar doblemente por un mismo delito.

Ahora bien, a diferencia de otras ramas del Derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, ésta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene un propio objeto y su propia prueba y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (otra cosa son las cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss. De la L.E.Cr .) todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída de segundo proceso para ser valorada en unión de las demás existentes.

La única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa consistente simplemente en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona ( STS. 24.4.2000 ), pues aparece reconocido como una de las garantías del acusado el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismo hechos, derecho que es una manifestación de principio ' non bis in ídem', y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el articulo 24.2 en relación con el artículo 10-2 de la Constitución Española y 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13.4.77, según el cual 'nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país'.

Sin embargo, y según la misma doctrina, para que opere la cosa juzgada, siempre habrán de tenerse en cuenta cuales son los elementos identificadores de la misma en el proceso penal y frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos. STS. de 16 de febrero y 30 de noviembre de 1995 , 17 octubre y 12 de diciembre 1994 , 20 junio y 17 noviembre 1997 , y 3 de febrero y 8 de abril de 1998 . Por tanto, los elementos identificadores de la cosa juzgada material son, en el orden penal:

1) identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso.

2) identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas.

El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente.

Por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que dirigió la acusación en la primera causa y que debe haber quedado definitivamente condenada (o absuelta) que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso.

Por todo ello, y en el caso es claro que el recurrente no ha sido juzgado dos veces por los mismos hechos, conforme se ha expuesto con anterioridad, ya que en el anterior procedimiento se dictó sentencia respecto de otra persona, otro acusado diferente al recurrente.

En definitiva, se desestima recurso apelación y se mantiene la sentencia impugnada cuyos hechos y fundamentos de derecho se dan por reproducidos en la presente.

OCTAVO.-Se declaran de oficio las costas causadas en este recurso de apelación.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S. M. el Rey.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Dª. Paloma Sedano García, en nombre y representación de D. Juan María , contra la Sentencia de 19 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Logroño , en causa en el mismo registrada como Procedimiento Abreviado nº 289/2015, del que dimana el Rollo de Apelación nº 144/2016, confirmando dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas causadas en este recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.