Sentencia Penal Nº 58/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 16/2016 de 07 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA
Sección Primera
ROLLO: PA 16/16
ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE PALMA
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: DPA 2222/13
SENTENCIA núm. 58/2017
SS Ilmas
PRESIDENTE:
DON JAIME TÁRTALO HERNÁNDEZ
MAGISTRADAS
DOÑA SAMANTHA ADÁN ROMERO
DOÑA GEMMA ROBLES MORATO
En PALMA, a 7 de septiembre de 2017
VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con la anterior
constitución, el Procedimiento Abreviado nº 2222/13 procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de
Palma, Rollo de Sala nº PA 16/16, por DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA seguido contra
Abel mayor de edad, sin antecedentes penales, nacido en Palma nacido el NUM000 /1942. con DNI NUM001
en libertad por esta causa de la que no ha estado privado, representado por la Procuradora Catalina Fuster
Riera y defendido por el letrado Miguel A. Mas Colom, y contra Darío en concepto de partícipe a título lucrativo
representado por la Procuradora Cristina Sampol Schenk y defendido por la letrada Cristina Ors Ferrer siendo
parte procesal el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública representado por la Ilma Sra. Doña
Carmen Fernández Tous y en el ejercicio de la acusación particular, Don Jeronimo representado por el
Procurador José Francisco Rodríguez Rincón y defendido por el letrado Eduardo Valdivia Santandreu. Ha sido
Magistrada Ponente, que expresa el parecer unánime de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña GEMMA ROBLES
MORATO.

Antecedentes

PRIMERO: La presente causa se inició en virtud de atestado querella interpuesta por Jeronimo que fue repartida al juzgado de instrucción nº 2 de Palma, determinando la incoación de las correspondientes diligencias previas, transformándose luego en procedimiento abreviado, acordándose la apertura del juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal y de la acusación particular y remitiéndose posteriormente las actuaciones, una vez que la defensa del acusado y responsable a título lucrativo, presentaron sus correspondientes escritos de defensa, a la Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección Primera, donde se formó el Rollo correspondiente; señalándose tras la admisión de prueba propuesta y declarada pertinente, la celebración del juicio, que tuvo lugar el día 19 y 20 de julio de 2017.



SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del CP en relación con el artículo 250.1 5 º y 6º del CP en relación con el artículo 74 CP , concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del CP y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP , procede imponer al acusado la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y 3 meses de multa a razón de 3 euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ex artículo 53 del CP e imposición de costas.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Jeronimo en la cantidad de 410.235,48 euros con los intereses del artículo 576 LEC . Retiraba la acusación frente a Darío como responsable a título lucrativo La acusación particular en trámite de conclusiones definitivas se adhirió a las modificaciones del Ministerio Fiscal.

La defensa de Abel en idéntico trámite concordó las modificaciones del Ministerio Fiscal adhiriéndose a las mismas HECHOS PROBADOS ÚNICO : El acusado Abel , cuyas circunstancias ya constan, abogado de profesión compartía despacho con Jeronimo .

Con el fin de atender a los ingresos y gastos de sus clientes ( especialmente los que residían en el extranjero) ambos abogados abrieron un cuenta solidaria en SA NOSTRA con nº NUM002 ( actual cuenta de Mare Nostrum con numeración NUM003 ) en la que tanto Abel como Jeronimo estaban autorizados, siendo Abel el que atendía a los pagos de los clientes con cargo a las provisiones de fondos que se efectuaban en la citada cuenta.

El acusado, aprovechándose de la estrecha relación con su compañero de despacho y la confianza entre ellos existente entre los dos, con la intención de obtener un ilícito beneficio, incorporó a su patrimonio desde el año 2005 hasta el 2012 diversas cantidades que destinaba a usos propios, entregaba a su entorno familiar o bien atendía a gastos de clientes suyos que no guardaban relación con los ingresos efectuados en la cuenta mencionada.

De esta forma dentro del periodo comprendido entre 2009 y 2012 a cargo de la cuenta solidaria mencionada el acusado efectuó disposiciones no verificadas ni justificadas por importe de 410.235,48 euros.

El acusado abonó 75.000 euros para reparar el daño causado y ha suscrito un contrato de dación en pago de determinados bienes inmuebles en favor del perjudicado.

La causa se inició en mayo de 2013 celebrándose juicio oral el 19 y 20 de julio de 2017 no guardando dicho período de 4 años relación alguna con la escasa complejidad de la causa.

Fundamentos

PRIMERO : Como de manera reiterada viene afirmando el Tribunal Constitucional, el denominado principio acusatorio constituye uno de los presupuestos y principios informadores del proceso penal lo que determina que en base a lo establecido en el art. 24 de la CE ningún juez de lo penal puede juzgar 'ex officio', es decir, sin previa acusación formulada por quien tenga legitimación para ello ( STC 225/1988 ).

De acuerdo con esta doctrina, exponente del carácter esencial y absolutamente necesario de dicho principio acusatorio, resulta evidente que este Tribunal, ante la absoluta falta de acusación como responsable a título lucrativo, respecto de Darío , debe dictar un pronunciamiento absolutorio, al no existir en el Juicio esa previa acusación por persona legitimada para ello, pues de otro modo se vulneraría el mencionado principio acusatorio informador del proceso penal en nuestro Derecho.



SEGUNDO : CUESTIONES PREVIAS . Nos referiremos brevemente a ellas, puesto que hubo resolución en el acto de la vista y como se ha indicado en los antecedentes de esta resolución, la defensa, tras la práctica de la prueba, se adhirió a las peticiones del Ministerio Fiscal.

Se planteó falta de legitimación procesal activa del Sr. Jeronimo , porque los fondos proceden de la cuenta bancaria abierta en Sa Nostra terminada en 7784, cuenta de administraciones, era de titularidad conjunta y que se nutría con las provisiones de los clientes del despacho, por lo que consideraba que los perjudicados serían los propios clientes. La cuestión fue desestimada, en tanto que el Sr. Jeronimo tiene la condición de perjudicado en cuanto cotitular de la cuenta en cuestión y en cuanto socio del bufete que respondió de las cantidades apropiadas frente a los clientes. Se trata de una cuestión planteada que iría en contra de los propios actos del acusado que firmó un reconocimiento de deuda y abonó 75.000 euros en concepto de reparación del daño, recociendo así la condición de perjudicado del querellante. Las citas jurisprudenciales realizadas por la defensa nada tienen que ver con el caso de autos, en tanto que se referían a compañías aseguradoras (actoras civiles), no existiendo similitud alguna, no es asimilable a una aseguradora, el perjudicado no es un tercero ajeno que garantice las cantidades apropiadas sino el cotitularidad de la cuenta y que ha tenido que hacer frente a cantidades por dicha distracción.

En segundo lugar se planteó la vulneración del principio acusatorio y consiguiente indefensión, entendiendo que no podía conocerse de lo que se acusaba que no conoce por lo que se le acusa atendiendo a un relato genérico, sin la debida especificación, donde no se concretan cuantías, fechas, clientes etc, entendemos que ninguna vulneración se ha producido a este respecto, vemos que el letrado ha podido presentar escrito de defensa y conoce con el informe pericial aportado por la acusación particular, la relación de fechas, cantidades dispuestas, conceptos no justificados etc, teniendo pleno conocimiento de cada una de las partidas que se le reclaman.

En tercer lugar, se introdujo como cuestión previa la nulidad de la pericial del Sr. Cirilo por vulneración del derecho de defensa, la impugna por incorrecta y la querellante ha cumplimentado tarde la documental que se admitió. Entendemos que la tacha es por el tema de las liquidaciones aportadas tardíamente en tanto que si la pericial es o no correcta, si es o no completa es una cuestión que ha de ser valorada en sentencia tras la práctica de toda la prueba. Dicho esto consideramos que no se ha producido indefensión por cuanto la acusación particular ya anticipó documental suficiente con la querella y con la pericial y en cualquier caso, la defensa ha tenido cuatro días para revisarla, cosa que ha debido hacer en tanto que en al inicio de la vista presentó documental que, en su versión, servía para contradecir la pericial de parte.

Por último, la defensa volvió a introducir la cuestión ya resuelta referente a la demencia sobrevenida de su patrocinado y la necesaria aplicación del artículo 323 de la LECRIM . Tal y como se indicó en la vista, se tramitó en el rollo el correspondiente incidente, el acusado fue visto por el médico forense quien ha emitido dos informes, el último a la vista de la nueva documental aportada por al defensa, y ha ratificado sus conclusiones.

La Sala ya resolvió sobre esta cuestión en auto que es firme de fecha 9 de junio de 2017, por lo que no tendría sentido alguno pronunciarnos en sentido contrario a dicha resolución firme cuando no ha pasado tiempo suficiente para evidenciar cambio alguno. Por este mismo motivo se denegaron las testificales y periciales que en el acto de la vista se pretendieron sobre esta cuestión.

Se admitió la prueba documental que se aportó en el acto de la vista, se denegó la prueba documental que se había ya rechazado con el escrito de defensa y se volvió a denegar las testificales y periciales pretendidas por la defensa referidas al estado de demencia del acusado, ante la sorpresiva nueva alegación de que iba a plantear eximente incompleta puesto que en la causa no existía informe pericial alguno sobre esta cuestión.



TERCERO : Resueltas las cuestiones previas, debemos indicar que esta Sala tras la práctica de la prueba realizada en su inmediación y bajo los principios de oralidad, contradicción y publicidad, llega a la convicción de que los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral, valorada en conjunto y del modo ordenado en la LECrim art. 741 , constituyen delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del CP en relación con el artículo 250.1 5 º y 6º del CP en relación con el artículo 74 CP . Esta conclusión incriminatoria se obtiene considerando que la prueba de cargo presentada por la acusación, es válida atendido que se ha practicado de conformidad a los principios procesales expresados y además es suficiente para romper la presunción de inocencia que ampara al acusado.

A este respecto debe señalarse que el cuadro probatorio objeto de examen está constituido por la declaración del acusado, del perjudicado/querellante Jeronimo , del testigo Obdulio , del testigo de la defensa Sr. Carlos Antonio y del perito Cirilo .

Contamos con elementos de prueba incriminatoria directa suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia. Por un lado y por lo que se refiere a la declaración del acusado, en un primer momento éste se acogió a su derecho a no declarar, si bien tras la práctica del resto de prueba, la contundencia de la misma, y la adhesión de la defensa y de la acusación particular a la modificación de las conclusiones definitivas instadas por el Ministerio Fiscal en trámite de última palabra el acusado después de indicar que no quería decir nada, acabó reconociendo todo lo que le imputaba el Ministerio Fiscal en palabras textuales del mismo.

En relación a la prueba de confesión del acusado, el Tribunal Constitucional, ya en la sentencia 86/95 , declaró la aptitud de tal declaración, una vez verificado que se prestó con respeto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo(...). Idéntica doctrina se reitera, entre otras, en las SSTC 81/1998 , 49/1999 , 8/2000 , 136/2000 , 299/2000 , 14/2001 y 138/2001 . Por su parte, el Tribunal Supremo, ha mantenido idéntica posición, entre otras, en STS 1989/2002 o la STS 498/2003 de 24 de abril . La confesión del acusado que, pudiendo negarse a declarar o limitarse a negar los hechos, admite paladinamente haber realizado los mismos, no puede ser desoída por el Tribunal, sin que la validez de la confesión pueda hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención, sobre todo que la haya prestado libremente, en presencia de su Abogado, siendo informado de sus derechos.

Dicho reconocimiento vino corroborado por la declaración testifical del querellante, por el reconocimiento de deuda en documento público obrante en la presente causa a los folios 13 a 15, un contrato de fecha 26/11/2012 al folio 16 y vuelto en el que el acusado reconoce haber dispuesto de fondos de la cuenta terminada en 4569 abierta en la entidad Sa Nostra, en el que consta literalmente está el Sr. Abel en deber a éste la cantidad de 320.667,41 euros junto con un pago parcial realizado por el acusado y recogido en los hechos probados de 75.000 euros en concepto de reparación del daño realizada 19/12/2012 y por la pericial del Sr.

Cirilo , folios 370 a 386 y 448 a 512 que valoró, tras una importante modificación a la baja tras la práctica de la prueba en concreto la testifical del Sr. Carlos Antonio , las cantidades apropiadas o no justificadas finalmente en 410.235,48 euros; ha de tenerse la misma como verdadera prueba incriminatoria obtenida legítimamente, suficiente y hábil para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado llegando la Sala a la plena convicción de la realidad de los hechos probados.



CUARTO : Conforme a lo anterior ha de concluirse que del delito mencionados es responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal , Abel , y ello en razón a su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo penal en cuestión.



QUINTO : En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del CP y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP

SEXTO : Por lo que se refiere a la individualización de las penas en el marco del principio acusatorio y de la conformidad del acusado y su defensa con las modificaciones introducidas por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular se impondrán las interesadas por el Ministerio Fiscal : la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y TRES MESES de MULTA a razón de 3 euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ex artículo 53 del CP .

En orden a la determinación de la responsabilidad civil ex delicto, por aplicación de lo previsto en el art.

116 del Código Penal , el acusado deberá indemnizar a Jeronimo en la cantidad de 410.235,48 euros con los intereses del artículo 576 LEC .

SÉPTIMO: Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado es condenado al pago de las costas del procedimiento.

OCTAVO : La defensa, tras el trámite de última palabra, solicitó la suspensión de la pena privativa de libertad a la que se había adherido en atención a que se cumplían los requisitos del artículo 80 del CP , atendiendo al esfuerzo reparador realizado por el acusado, sus circunstancias familiares y personales y el hecho de haber firmado un contrato de dación en pago unido al rollo de la causa por el importe total restante que se le reclamaba en concepto de responsabilidad civil.

EL artículo 80 CP tiene el siguiente tenor: Los jueces o tribunales, mediante resolución motivada, podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos.

Para adoptar esta resolución, el Juez o Tribunal valorará las circunstancias del delito cometido, la personalidad del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo por reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas.

En el art. 80.2 CP se exigen como condiciones de la suspensión: 2. Serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena, las siguientes: 1.ª Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes o por delitos leves, ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 136. Tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros.

2.ª Que la pena o la suma de las impuestas no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa.

3.ª Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado y se haya hecho efectivo el decomiso acordado en sentencia conforme al artículo 127.

Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el juez o tribunal determine. El juez o tribunal, en atención al alcance de la responsabilidad civil y al impacto social del delito, podrá solicitar las garantías que considere convenientes para asegurar su cumplimiento.

En el caso de autos se cumplen los requisitos indicados en el artículo trascrito, en tanto que el acusado es delincuente primario, la pena impuesta es inferior a dos años y existe un compromiso de pago de la responsabilidad civil, habiendo hecho entrega de 75.000 euros y respecto del resto se ha firmado un contrato de dación en pago, unido al rollo, por el que las partes para el pago de la responsabilidad civil derivada del delito reconocido por Abel , éste cede en concepto de dación en pago a D. Jeronimo , los siguientes bienes inmuebles: 1.1.- el 50 % del despacho sito en el EDIFICIO001 Vía DIRECCION000 6ª, 1º D; 1.2.- el 50 % del parking nº NUM004 del mismo edificio; 1.3 el 50 % del trastero anexo; 1.4.- La mitad indivisa del apartamento NUM005 del EDIFICIO000 de Mallorca.

Conforme a lo anterior, se acuerda la suspensión de la pena privativa de libertad impuesta durante el plazo de dos años, condicionada a que el contrato de dación en pago firmado se cumpla en tanto que ello supone el abono de la responsabilidad civil. Se le apercibirá expresamente de que SE REVOCARA la suspensión y se ordenará la ejecución de la pena si: - Si es condenado por un delito cometido durante el período de suspensión (2 años) y ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida.

- No se cumple el contrato de dación en pago firmado por las partes.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Darío respecto de los pedimentos de responsable a título lucrativo instados por el Ministerio Fiscal y Acusación Particular en aplicación del principio acusatorio.

Debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Abel como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño y dilaciones indebidas a a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de TRES MESES A RAZÓN DE 3 EUROS DIARIOS con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP .

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Jeronimo en la cantidad de 410.235,48 euros con los intereses del artículo 576 LEC . Dicha responsabilidad civil se hará efectiva mediante el pago ya realizado de 75.000 euros y el cumplimiento del contrato de dación en pago suscrito por las partes el 20 de julio de 2017 y unido al rollo de apelación.

Se condena al acusado al pago de las costas del procedimiento.

OTORGAMOS AL ACUSADO Abel EL BENEFICIO DE LA SUSPENSION DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTA EN LA PRESENTE CAUSA (UN AÑO DE PRISIÓN) POR UN PLAZO DE DOS (2) AÑOS, SOMETIDA A LO SIGUIENTE: 1) n bsp; Que durante el plazo de suspensión, 2 años, no sea condenado por un delito cometido durante el período de suspensión; 2) n bsp; A que cumpla EL PAGO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL debiendo dar cumplimiento al contrato de dación en pago suscrito por las partes en fecha 20/07/2017 unido al rollo.

SE LE APERCIBE EXPRESAMENTE que SE REVOCARÁ la suspensión y se ordenará la ejecución de la pena si: - Si es condenado por un delito cometido durante el período de suspensión (2 años) y ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida.

- No cumple el contrato de dación en pago referido.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Dése a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-