Sentencia Penal Nº 58/2019, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 64/2019 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00058/2019
-
PL/ DE LA SANTA NÚM 2
Teléfono: 920-21.11.23
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MMM
Modelo: 213100
N.I.G.: 05019 41 2 2016 0002210
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000064 /2019
Juzgado procedenciaAUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de AVILA
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000255 /2017
Delito: ACOSO SEXUAL
Recurrente: Bernardino
Procurador/a: D/Dª MARIA BEATRIZ LUISA GONZALEZ FERNANDEZ
Abogado/a: D/Dª JULIÁN CACHÓN HERNANDO,
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Tatiana
Procurador/a: D/Dª , MARIA CANDELAS GONZALEZ BERMEJO
Abogado/a: D/Dª , MANUELA TORRES CALZADA
SENTENCIA NÚM. 58/2019
Ilmos. Sres:
Presidente
DON JAVIER GARCIA ENCINAR
Magistrados:
DON MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ
DON LUIS CARLOS NIETO GARCÍA.
Ávila, a dieciséis de mayo de dos mil diecinueve.

Visto ante la Sala de lo Penal de esta Audiencia Provincial, la Causa nº 255/2017 del Juzgado de lo
Penal, en grado de apelación dimanante del PA. 15/2017 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Ávila, Rollo nº
64/2019, por delito de abuso sexual, siendo parte apelante Bernardino , representado por la Procuradora
Doña Beatriz González Fernández y defendido por el Letrado D. Julián Cachón Hernando, y parte apelada
el Ministerio Fiscal y Tatiana , representada por la Procuradora Doña María Candelas González Bermejo y
defendida por la Letra Doña Manuela Torres Calzada.
Ha sido designado Magistrado Ponente D. JAVIER GARCIA ENCINAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal de Ávila se dictó sentencia el 16 de noviembre de 2018 declarando probados los siguientes hechos: 'Alrededor de las 9 horas del día 13 junio de junio de 2016, el acusado Bernardino , mayor de edad, con NIE NUM000 , y sin antecedentes, acababa de abrir su establecimiento comercial Bazar Chino, propiedad de su hijo, ubicado en el Paseo San Roque de la ciudad de Ávila, cuando accedió al mismo Tatiana , y cuando ésta se dirigía hacía el pasillo donde estaban las bombillas, el acusado, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, se colocó detrás de ellas y agarrándole la cintura con una mano procedió a tocarle el pecho con la otra, momento en que otra clienta accedió al establecimiento y el acusado se separó de Tatiana para acudir hacia la caja a atenderla'.

Y cuyo fallo dice lo siguiente: ' Debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Bernardino como autor penalmente responsable de un DELITO DE ABUSO SEXUAL, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DIECIOCHO MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal en caso de impago.

SE PROHIBE a Bernardino aproximarse a menos de ciento cincuenta (150) metros de Tatiana , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que la misma se encuentre, y comunicarse con ella por cualquier medio por un tiempo de dos años.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Tatiana en la cantidad de setecientos euros (700 cueros) por los perjuicios morales sufridos por los hechos, con el interés legal previsto en el artículo 576 LEC '

SEGUNDO.- Dicha Sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de Bernardino , elevándose los autos a esta Audiencia, pasándose al Ponente.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

I I - HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia objeto del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Bernardino se invocan como motivos de apelación error en la valoración de la prueba, habida cuenta de que la practicada es insuficiente para fundar un fallo condenatorio, por cuanto la conducta de la denunciante, posterior a los hechos denunciados, no es compatible con una situación como la que se describe por la acusación, no siendo lógico que, quien siendo objeto de tocamientos lúbricos por parte del acusado y encargado del establecimiento en el que ocurrieron los hechos, permaneciese en el mismo, aunque fuere por breve tiempo, llegando a comprar el objeto que provocó que entrase en aquel, sin decir nada a la otra clienta que entró en la tienda y cuya presencia, según aquella versión, interrumpió la acción del acusado, no siendo tampoco creíble el testimonio de referencia de los padres de la acusada ya que, por un lado, mientras la denunciante afirma que el acusado la tocó un pecho, su madre afirmó en el acto del juicio oral que lo que fue objeto de tocamientos fueron los pechos de su hija (en plural), y que no es lógico que, dada la idiosincrasia de la etnia del acusado y recurrente, ofreciese una gran cantidad de dinero al padre para que guardase silencio. En segundo lugar, invoca que se han ocultado por parte de la acusación informes psicológicos que pudieran ser determinantes para, a la vista del estado psíquico de Tatiana , tratar de extraer otros argumentos a favor o en contra de la veracidad del relato aportado por ésta; en tercer lugar, invoca infracción del principio de proporcionalidad en la cuantía de la pena de multa impuesta, 18 meses a 10 euros de cuota diaria, por cuanto goza del beneficio de asistencia jurídica gratuita y la cuota diaria impuesta en notoriamente excesiva y desproporcionada.



SEGUNDO.- Conviene recordar que la base fáctica en la que se asientan los presentes autos radica en que, alrededor de las 9:00 horas del día 13 de junio de 2.016, el acusado y recurrente acababa de abrir su establecimiento, dedicado a bazar, cuando accedió al mismo Tatiana y, cuando se dirigía al pasillo donde estaban las bombillas, aquel, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, se situó detrás de ella y, agarrándole de la cintura con una mano, procedió a tocarle el pecho con la otra, momento en el que accedió al establecimiento otra clienta, separándose el recurrente de Tatiana para atenderla en la caja, siendo así que ésta llegó a tomar una bombilla y satisfacer su precio en la caja para, nada más salir del lugar, llamar a sus padres por teléfono y contarles lo que había pasado. Breves instantes después, estos se personaron en el establecimiento, recriminando al acusado su conducta, momento en el que éste habría exhibido un 'fajo' (sic.

del original) de billetes para que guardasen silencio.



TERCERO.- Como tiene reiteradamente establecida la jurisprudencia 'en relación con la valoración llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, con la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, pues es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente sobre todo en la prueba de testigos su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece el Tribunal de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica pues que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, tal como sucede en autos.

Es cierto que en ocasiones la jurisprudencia, cuando la prueba de cargo exclusivamente viene integrada por la testifical de la víctima, ha suministrado criterios de valoración, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima; así en autos como ya hemos argumentado, la situación de tensión tras el incidente, que se mantenía cuando llega la Policía Nacional y los testimonios directos y referencial de los hijos.

Conviene advertir, que los criterios aludidos, no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, 'esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala ( Segunda del TS) para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condenar. A nadie se le oculta, por ejemplo, que, pese a existir un sentimiento de odio o venganza, la declaración del ofendido por un delito puede responder a la verdad. Son únicamente tres criterios que, como orientación, la sala de casación viene ofreciendo a los órganos judiciales de instancia en ayuda para la difícil tarea de valoración de la prueba que el art. 741 LECrim lo encomienda. Lo importante es que, en las sentencias condenatorias en que se utiliza la declaración de la víctima como prueba única de cargo, o casi única, resulte del caso concreto como suficiente para fundamentar el pronunciamiento condenatorio; como sucede en autos; donde la Juez a quo, expone así su valoración: En cualquier caso, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración 'ex novo' de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicado, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito o falta y la participación en él del inculpado, en términos generales.

b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia.

Lo que desde luego no puede hacer el Tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el Juez 'a quo' para acoger la del recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos supuestos en que la práctica de prueba en segunda instancia venga a variar el resultado valorativo de toda la practicada, o se aprecie un patente y evidente error del Juzgado en su valoración.

Debe reiterarse que las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de febrero de 1.990 , 6 de junio de 1.991 , 7 de octubre 1.992 y 3 de diciembre de 1.993 ; y así la motivada ponderación que se recoge en la sentencia de instancia.

El recurrente no logra evidenciar que ha incurrido en error en tal tarea, por lo que no puede prosperar el motivo; pues no se trata de cuál sea la versión más verosímil, sino la lógica preferencia de la objetiva valoración del Juez a quo, frente a la subjetiva del recurrente, sin que lo que se ponga de manifiesto en el escrito de recurso sea otro propósito que el de sustituir la imparcial valoración de la Juzgadora de Instancia por la interesada de parte.



QUINTO.- A mayor abundamiento, se ha de tener en cuenta que los argumentos esgrimidos por la defensa del recurrente, en un esfuerzo merecedor de mejores empeños, lo único que ofrece son meras especulaciones, carentes de ayuno probatorio alguno, en cuanto reveladores de la ausencia de fuerza probatoria del testimonio de Tatiana como única prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

En efecto, el hecho de que Tatiana permaneciese breves instantes en el establecimiento donde acaecieron los hechos, o que llegase a adquirir una bombilla (que era el propósito inicial que originó su presencia en la tienda), sin decir nada a la clienta cuya presencia habría motivado la interrupción de la conducta del acusado y recurrente, no supone la quiebra de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para constituir el testimonio de aquella en prueba suficiente y bastante para fundar un fallo condenatorio, por cuanto tales circunstancias no suponen un motivo de ruptura de credibilidad subjetiva, ni de la persistencia en la incriminación o de los acreditamientos exteriores o elementos periféricos (testifical de los padres de Tatiana ), elementos todos ellos presentes en el supuesto que ocupa habida cuenta de que tanto recurrente como denunciante han reconocido la inexistencia de relaciones previas entre ellos, no concurren contradicciones perceptibles y notorias en las versiones ofrecidas por Tatiana tanto en sede policial como judicial y, por último, el testimonio de los padres es también esencialmente coincidente en lo acaecido una vez recibida la llamada telefónica de su hija. Y ello con independencia de que, mientras Tatiana manifestase que el acusado la tocó un pecho, su madre manifestase en el acto del juicio oral que la tocó 'los pechos', habida cuenta de que tal diferencia carece de la relevancia que le pretende atribuir el recurrente, por cuanto lo esencial, a los efectos del delito imputado, es que éste, con ánimo lúbrico, procedió a tocar una parte del cuerpo de Tatiana con evidente significado erótico, siendo independiente que llegase a satisfacer sus propósitos mediante el tocamiento total o parcial de la zona.

En cuanto a que el ofrecimiento de una gran cantidad de dinero a los padres de la denunciante fuere contrario a la idiosincrasia de la etnia a la que pertenece el recurrente cabe señalar que, en primer lugar, el argumento, como bien señala la acusación particular, se califica por sí mismo y; en segundo lugar, ninguna prueba se ha practicado respecto a las costumbres o forma de ser concretas del recurrente, por lo que no cabe sino desestimar tal propuesta.

Respecto al hecho de que se hubieran ocultado informes sobre el estado psíquico o psicológico de Tatiana que hubieran podido incidir en la valoración de su testimonio, también cabe señalar que la mención a la existencia de su necesidad de tratamiento psicológico consta desde tiempo ha en los autos, habiendo podido solicitar la defensa su temporánea aportación a los autos. No habiéndolo hecho, no puede pretender convertir o constituir dicha omisión en motivo de apelación, sobre todo cuando nada advirtió o propuso en el acto del juicio oral. Pero es que, además, la necesidad de dicho tratamiento psicológico, según la documental que obra en autos, tiene su raíz o causa en los hechos enjuiciados y no preexistía a los mismos, por lo que ninguna incidencia probatoria, en cuanto a la credibilidad del testimonio de Tatiana , como parece deducirse de la invocación de tal motivo, puede atribuirse al seguimiento de dicho tratamiento. Por otra parte, no se trata de enjuiciar la situación psicológica del sujeto pasivo del delito sino de si existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente, siendo labor de éste la acreditación de aquellos elementos que pudieren desvirtuar el testimonio de la víctima como prueba para fundar un fallo condenatorio, labor que no ha desarrollado, por lo que tal argumento es igualmente desestimado.

Item más, en relación a la conducta observada por Tatiana en los momentos inmediatamente posteriores a los hechos, cabe señalar, en primer lugar, que lo enjuiciado no es su conducta sino la del recurrente y, en segundo lugar, que no pugna con las reglas de la lógica que, tras hechos de la naturaleza de los denunciados, aquella entrase en una especie de shock que justificase la misma, por lo que el argumento también debe ser descartado.

Por último, en cuanto a la versión ofrecida por el recurrente de que únicamente tocó un hombro de Tatiana , para indicarle que esperase a que accionase las luces del local, por cuanto acababa de abrir el establecimiento, como bien indica la Jueza de Instancia, es una versión absolutamente novedosa, introducida por primera vez en el acto del juicio oral y ayuna de cualquier bagaje probatorio, por lo que el motivo es íntegramente desestimado.



SEXTO.- Por lo que respecta a la quiebra del principio de proporcionalidad de la pena en atención a la situación económica del recurrente, lo cierto que la jurisprudencia más reciente del TS viene afirmando que cuando la cuota señalada está muy próxima al mínimo legal no hace falta una especial motivación ( STS 624/2.008 ). En tal sentido, SSTS 1342/2.001 ; 1536/2.001 ; 2197/2.002 ; 512/2.006 ó 1255/2.009 , entre otras. En el presente caso, verificamos que la cuota fijada ha sido de 10 euros, en todo caso se trata de unas cantidades muy próximas al mínimo legal y por tanto, aunque no se haya hecho una investigación sobre la situación económica de la recurrente, en principio no habría porqué modificar tal cuantía con lo que habría que rechazar el motivo y con ello íntegramente el recurso.

Por todo ello el motivo se desestima y, con ello, íntegramente el recurso.

SÉPTIMO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada conforme disponen los Artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bernardino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Ávila, de fecha 16 de no viembre de 2.018, en autos de Procedimiento Abreviado nº 255/2.017, procedente de Diligencias Previas 340/2.016 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Ávila, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.