Sentencia Penal Nº 58/2019, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 1/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
CEUTA
SENTENCIA: 00058/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA
Teléfono: 956510905
Correo electrónico:
Equipo/usuario: ELG
Modelo: 787530
N.I.G.: 51001 41 2 2018 0004875
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000001 /2019
Delito: TRAF.ILEGAL /INMIGRAC.CLANDESTINA
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Severino , Sixto
Procurador/a: D/Dª MARIA INGRID HERRERO JIMENEZ, NICOLAS RODRIGUEZ ESTEVEZ
Abogado/a: D/Dª MARIA MILAGROSA FERNANDEZ MARTINEZ, MANUEL MARTINEZ SELVA
SENTENCIA
PRESIDENTE : Ilmo. Sr. don Fernando Tesón Martín.
MAGISTRADOS : Ilmos. Srs. doña Rosa María de Castro Martín y don Emilio José Martín Salinas.
PONENTE : Ilmo. Sr. don Emilio José Martín Salinas.
En Ceuta, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
La sección sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, constituida en su sede permanente de Ceuta
por los magistrados más arriba indicados, ha examinado las actuaciones del procedimiento citado, seguidas
contra las siguientes personas:
1) Severino , privado de libertad por esta causa entre el 03/09/2018 (fecha de su detención) y el
04/06/2019, nacido el día NUM000 /1973 en Algeciras (Cádiz), hijo de Carlos Miguel y de Carla , con
documento nacional de identidad NUM001 y domicilio en la CARRETERA000 , número NUM002 de la
misma localidad.

2) Sixto , privado de libertad por esta causa entre el 03/09/2018 (fecha de su detención) y el 04/06/2019,
nacido el NUM003 /1986, hijo de Juan Manuel y de Custodia y número de identificación de extranjero
NUM004 .
En el presente procedimiento ha intervenido como acusación el Ministerio Fiscal .
Esta sentencia se dicta, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY , teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.- Seguidas diligencias previas del procedimiento abreviado contra Severino y Sixto , se abrió juicio oral contra ellos a instancia del Ministerio Fiscal, que interesó en un escrito de acusación que se les condenara como autores de un delito contra los derechos de ciudadanos extranjeros previsto en el artículo ' ...318 bis.1 y 3.b) del Código Penal)... ' a las penas de 8 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a abonar las costas procesales, procediendo el decomiso de la embarcación que se indicará a continuación. Los hechos punibles en los que se fundaron tales peticiones fueron los siguientes: ' Sobre las 14:00 horas del día 3 de septiembre de 2018 el acusado Sixto , mayor de edad por ser nacido NUM003 .1986 y con antecedentes penales no computables y Severino , mayor de edad por ser nacido el día NUM000 .1973 y con antecedentes penales no computables, fueron interceptados por funcionarios de la Guardia Civil tripulando una embarcación marca Yamaha modelo Rinker FV260 matrícula NUM005 que había quedado a la deriva a una milla de Punta Alamina de la ciudad de Ceuta en la que se encontraban nueve ciudadanos extranjeros indocumentados a los que pretendía introducir ilegalmente en territorio nacional a cambio de una cantidad de dinero no determinada.

Como consecuencia de la forma de traslado (debido a que la gran mayoría de los inmigrantes localizados no sabían nadar, las condiciones mínimas de seguridad individual con las que efectuaron el viaje los inmigrantes (unos sin chalecos salvavidas, otros con chalecos no homologados y otros con chalecos de fabricación casera), las pésimas condiciones de la embarcación (no estaba dotada de ninguno de los elementos de seguridad obligatorios para navegar, carecía de luces de señalización y duplica el número máximo de personas a bordo, con la consecuencia de haber rebasado durante la travesía en multitud de ocasiones la línea de flotación de la embarcación, dificultando de esta manera la navegabilidad de la misma y aumentando el riesgo de hundimiento), las inclemencias climatológicas adversas (Viento de poniente fuerza 5-8 Marejada Fuerte Marejada), se puso en peligro la vida de los inmigrantes.

El acusado se encuentra en prisión provisional desde el día 9 de abril de 2005'

SEGUNDO.- Tanto Severino como el conocido como Sixto se limitaron a mostrar su disconformidad con los hechos punibles que les había atribuido el Ministerio Fiscal en sus respectivos escritos de defensa, ante lo que solicitaron su absolución.



TERCERO.- El juicio oral se celebró el día 04/06/2019. Al inicio del mismo se le instó al Ministerio Fiscal y al identificado como Sixto para que se pronunciara sobre los documentos aportados con el escrito de defensa de Severino , respecto de lo que manifestaron no tener nada que oponer. Tras ello, el segundo de los citados aportó la copia de una sentencia, que fue admitida sin que las otras dos partes las impugnaran en sentido alguno. Después se oyó como testigos a los miembros de la Guardia Civil con números de identificación profesional NUM006 y NUM007 , ofreciéndose declarar a continuación a los dos acusados. Una vez depusieron estos últimos se visionaron dos grabaciones y se dio por reproducida la prueba documental admitida, que, a aparte de la resolución antes indicada, consistió en ' ...aquélla que se refiera a verdadero documento... ' y el certificado de la Comunidad Terapéutica El Manantial y la demanda ejecutiva que adjuntó el Sr. Severino al escrito antes referido.



CUARTO.- Tras la práctica de las pruebas, como Sixto ratificó sus conclusiones provisonales, no así el resto de partes, que introdujeron las siguientes modificaciones: a) Ministerio Fiscal : en el relato de hechos punibles tenía que indicarse que los acusados estaban sometidos a prisión provisional desde el 04/09/2018 y que los nueve ciudadanos extranjeros que viajaban en el interior de la embarcación, ' ...la mayoría de ellos de nacionalidad marroquí... ', carecían ' ... de la documentación que les permitiese la entrada en territorio nacional... '.

b) Severino : b.1) En el relato de hechos debía indicarse lo siguiente: ' Sobre las 14:00 del 3 de septiembre de 2018, el acusado Severino , mayor de edad, nacido el NUM000 /1973 y con antecedentes penales no computables, fue interceptado por funcionarios de la Guardia Civil cuando tripulaba una embarcación marca Yamaha modelo Rinker FV260 cuando navegaba a una milla de Punta Alamina en la ciudad de Ceuta en la que en dicha embarcación se encontraban más ciudadanos, de los que al menos uno era indocumentado, con intención de darle traslado a la Península.

El Sr. Severino accedió a ese traslado por las necesidades imperiosas de ver a sus hijos y tener que hacer frente a una deuda de pensiones alimenticias '.

b.2) Los hechos antes indicados eran constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto en el artículo 318 bis.1 del Código Penal o subsidiariamente, en el artículo 318 bis.1 , 3.b ) y 6 del Código Penal .

b.3) Debía responder del delito antes indicado como autor.

b.4) Las penas a imponer habrían de ser de 6 meses de prisión o, subsidiariamente, 2 años y 6 meses.



QUINTO.- Tras formular los informes las tres partes, se les oyó sobre la procedencia de adoptar posibles medidas alternativas a las penas si fueran condenados lo acusados, manteniendo la siguiente posición: a) Ministerio Fiscal : no concurrían los requisitos para aplicar medida alternativa alguna.

b) Sixto : no realizó alegación alguna.

c) Severino : procedería la suspensión.



SEXTO.- El contenido de esta resolución se adelantó oralmente, manifestando los acusados su intención de no recurrirla, no así el Ministerio Fiscal, quien se reservó el derecho a hacerlo.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Severino viajaba el día 03/09/2018, alrededor de las 14:00 horas, junto con otras nueve personas en la embarcación llamada Vicgu, Rinker, modelo FV 260 y matrícula NUM005 , de 7,69 metros de eslora, 2,59 metro de manga, 750 kilogramos de carga máxima y provista de un motor fueraborda de la marca Yamaha, modelo 61 A 250 Fetol, propiedad del mismo, cuando fue abordada por agentes de la Guardia Civil a aproximadamente una milla al norte de Punta Almina. Esas nueve personas eran extranjeros que carecían de los requisitos necesarios para acceder, cuando menos, a la Península, hacia donde les quería conducir el Sr. Severino a cambio de una cantidad indeterminada de dinero.



SEGUNDO.- Sixto , acompañaba también a Severino y a esas otra nueve personas indicadas y, al igual que ellas, era extranjero, concretamente nacional marroquí y tenía prohibido acceder a territorio nacional el 03/09/2018. Como esos últimos, su propósito, era alcanzar la Península, sin que se haya podido determinar si colaboró con el Sr. Severino o con otras personas indeterminadas para que los demás súbditos foráneos consiguieran ese mismo objetivo de una u otra forma más allá de que dirigiera el timón de la embarcación durante un tiempo más o menos prolongado antes de ser abordada por los funcionarios de la Guardia Civil.



TERCERO.- Como consecuencia de que las nueve personas que viajaban junto con Severino y Sixto se encontraban en la cabina situada a proa de la embarcación cuando se produjo la intervención de los miembros de la Guardia Civil, navegaba con esa parte de la misma, que carecía de luces de navegación, más hundida que el resto, sin que se haya podido determinar si ello propiciaba que ante condiciones de viento y mar mínimamente adversas, puntuales o generales, lo que no se ha acreditado tampoco que aconteciera, pudiera irse a pique. De igual modo no se ha podido concretar si aquéllas sabían nadar o no, si todos o sólo algunas disponían de chalecos salvavidas y de cuáles eran sus características, aunque sí que ninguno lo llevaba puesto cuando se produjo el abordaje o si carecía de otros elemento de seguridad obligatorios.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras valorar este tribunal, como impone el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las pruebas practicadas en el juicio oral, que se han indicado en el antecedente de hecho tercero de la presente resolución, ha podido llegar a la relativamente menguada convicción que se ha reflejado en el relato anterior.

El deber de motivación que a la presente sentencia imponen el artículo 120.3 de la Constitución Española , el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial exigen que este Tribunal exponga con el detalle necesario cómo ha llegado a ella y las razones por las que no se ha acomodado completamente a ninguna de las tesis de lo ocurrido que propusieron las partes en sus calificaciones. Para una mejor comprensión de la labor de análisis del acervo acreditativo que lo justifica tienen que tratarse por separado los siguientes puntos: a) Realización de una travesía por mar de los dos acusados e intervención policial: las manifestaciones tanto de los dos acusados como los dos funcionarios de la Guardia Civil que declararon como testigos tenían el mismo eje: los dos primeros viajaban en una embarcación junto con otras personas cuando fue aborda por los segundos. Ante tal coincidencia y la diferente situación procesal de unos y otros poner en duda tal circunstancia carecería de sentido.

b) Día y hora aproximada en el que se produjo el abordaje por miembros de la Guardia Civil : el que la intervención policial tuviera lugar el 03/09/2018 alrededor de las 14:00 horas fue puesto de manifiesto expresamente por los dos miembros de la Guardia Civil que intervinieron como testigos en la primera respuesta que ofrecieron al Ministerio Fiscal, que comenzó sus interrogatorios situándolos en dichas coordenadas temporales. Ante el carácter aséptico de ello no existiría razón alguna para cuestionar el acierto en tales afirmaciones, que, por otra parte, fueron corroboradas en lo que toca a la fecha por ambos acusados.

c) Número de personas que acompañaban a los acusados en la embarcación : las cuatro personas que declararon en el juicio oral partieron de que los acompañaban una pluralidad de personas. El funcionario de la Guardia Civil con número de identificación profesional NUM007 sostuvo que viajaban en la embarcación once personas. El acusado Sixto ofreció el mismo dato. La coincidencia de estos dos últimos, con la corroboración genérica de los otros dos, hace que ninguna razón exista para no tenerlo por probado.

d) Lugar en el que se produjo el abordaje de la Guardia Civil : los dos testigos sostuvieron en sus interrogatorios que se produjo a una milla al norte de Punta Almina, que es un accidente geográfico que se sitúa en el extremo este de la pequeña península en la que se encuentra la ciudad de Ceuta. Tampoco existe motivo alguno por el que no deba entenderse acreditado tal extremo, sobre todo cuando no puede ser más coherente con dónde describieron que les habían comunicado que se había producido el embarque de lo que se apuntaban que podían ser inmigrantes, que es una cala situada al sur de aquélla y el lugar al que se encaminaban los acusados, sobre lo que se incidirá a continuación.

e) Destino de la embarcación en la que viajaban los acusados : los dos acusados admitieron en el juicio oral que su destino era la Península, sin más precisión del punto exacto de arribada. El carácter especialmente incriminatorio de este dato, que no se les podía escapar por los hechos en los que se fundaba la acusación contra ellos hace que dudar de su credibilidad carezca de sentido. Por lo demás, tenía plena corroboración en lo sostenido por los dos testigos, quienes indicaron que iban dirección norte, que es la que se corresponde con el territorio peninsular.

f) Características de la embarcación en la que viajaban los acusados y titularidad de la misma : el nombre, marca, modelo, matrícula, eslora, manga, carga máxima y número máximo de pasajeros que estaban autorizados a viajar en la embarcación tantas veces referida se extrae del permiso de navegación y la hoja del Registro Marítimo Español que se adjuntó con el atestado, que se incluyeron dentro de la prueba documental y que se dieron por reproducidas en el juicio oral sin que fueran impugnados en aspecto alguno tampoco. La motorización de la misma se extrae de las fotografías aportadas junto con el atestado, que tienen el carácter de prueba documental, y que no ha sido impugnadas en aspecto alguno. El que su propietario fuera el acusado Severino se extrae del contrato privado de compraventa, que se unió también al mismo, fechado el día 13/08/2018 e igualmente incuestionado, en el que él aparece como comprador y como vendedor quien figuraba como titular de la misma en la hoja del registro mencionado.

g) Condición de ciudadanos extranjeros de todos los ocupantes de la embarcación que interceptó la Guardia Civil, excepto Severino : los dos testigos partieron como algo obvio, casi sobreentendido, de que todos excepto el Sr. Severino eran súbditos foráneos. Pudiera compartirse o no tal impresión, no puede obviarse que Sixto vino a asumir en su declaración que todos los que le acompañaban desde que embarcó en Ceuta, a donde les había facilitado la entrada quien denominó ' Modesto ' sin proporcionar más datos y en donde estuvieron esperando al otro acusado en unas ' ...piedras... ', serían extranjeros igual que él.

El Sr. Severino lo vino a asumir igualmente, como algo casi indiscutible, aunque negara que supiera que eran ' ...ilegales... '. Teniendo todo ello en cuenta, el destino que se pretendía alcanzar y lo que se indicará a continuación sobre la remuneración del Sr. Severino hace ilógico no tener por probada esta circunstancia. A la convicción a la que no se puede llegar, frente a lo que mantuvo el Ministerio Fiscal en el relato de hechos punibles que elevó a definitivo, es que la mayoría de ellos fueran marroquíes. Es fácil intuir que fuera así, pero no puede extraerse de elemento alguno.

h) Remuneración de la actividad llevada a cabo por Severino al menos : el que el Sr. Severino se dispusiera a transportar a los que se ha probado que eran extranjeros a la Península de manera remunerada, sin poder entrar en mayores especificaciones, se acredita por sus propias manifestaciones en el juicio oral.

El carácter evidentemente incriminador de ello dentro del contexto de la acusación que se formuló contra el mismo hacen que deba dotársele de plena credibilidad.

i) Carencia de requisitos de Sixto para acceder a la Península : el que el Sr. Sixto no estuviera en disposición de acceder a esa parte del territorio nacional fue puesta de manifiesto por el mismo en el juicio oral.

Su credibilidad podría ponerse en duda fácilmente, dado que se trata de una circunstancia que claramente le habría de favorecer como acusado, en tanto que se le presentaría como uno más de los ciudadanos extranjeros que viajaba en la embarcación. No obstante, tales manifestaciones presentan una clara corroboración. En el juicio oral se aportó, sin que fuera impugnada en aspecto alguno, una sentencia dictada el día 26/08/2015 en el marco de unas diligencias urgentes seguidas en el juzgado de primera instancia e instrucción número 3 de Ceuta , firme en igual fecha y en la que se le condenó a una pena de prisión de 1 año, que se sustituyó por la expulsión del territorio nacional durante 5 años, lo que debe entenderse por la aplicación del artículo 89 del Código Penal que se hacía, de prohibición del acceso al mismo durante ese plazo. Si ello en sí es relevante lo es más aún el delito que se entendió cometido y los hechos probados: ' ...uso de documento falso del artículo 392.2 del Código Penal ... ' por haber intentado acceder el día 25 de un mes indeterminado de 2015 a una embarcación con destino a la Península de las que cubren la línea regular con Algeciras presentado a los funcionarios policiales que fueron a comprobar su identidad una ' ...tarjeta comunitaria... ' en la que se habían insertado sus datos y una foto suya, dado que carecía ' ...de los permisos o autorizaciones para residir legalmente en España... '.

j) Objetivo último de Sixto al hacer la singladura : el que Sr. Sixto pretendiera llegar en todo caso a la Península es sencillo de tener por acreditado. En el juicio oral sostuvo que ese era su único objetivo.

Al igual que antes, podría ponerse en tela de juicio por poder tratarse de un mero argumento exculpatorio.

Sin embargo, dudar de ello no tiene sentido alguno. Más allá de la colaboración que pudiera haber tenido con el otro acusado o terceras personas, sobre lo que luego se volverá, lo que sería ilógico ante la condena por sentencia firme y la propia dinámica de los hechos enjuiciados es que hiciera la singladura hasta allí y retornara a Ceuta o a Marruecos.

k) Carencia de requisitos de las demás personas que acompañaban en la embarcación a los acusados para acceder a la Península : el que ninguna de ellas estuviera en una situación administrativa que les permitiera acceder al territorio nacional sólo podía acreditarse a tenor de las más que reducidas pruebas practicadas y al margen de la impresión que pudieran tener los testigos a través de una presunción. Recrearla en este caso ha sido muy sencillo. Se trata de una conclusión que tiene un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano, utilizando la nomenclatura del artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con una pluralidad de hechos que se han acreditado de manera directa, como son que todo ellos fueran extranjeros, su número, el medio empleado para realizar la singladura, que no se corresponde con una línea regular y la percepción de una remuneración por llevar a cabo el transporte, al menos por Severino .

l) Manejo de la embarcación por Sixto , prolongación de ello y si colaboró de una u otra forma con el otro acusado o con otras personas indeterminadas para que los demás súbditos foráneos consiguieran su objetivo de llegar a la Península : los dos testigos que depusieron manifestaron claramente que vieron al Sr. Sixto al timón de la embarcación. Ninguna razón puede apreciarse que nublara su objetividad ni existen motivos para pensar que no pudieran guardar un recuerdo claro de ello o que lo confundieran con otro de los que pudiera acompañar a los dos acusados, de ahí que se tenga que considerar probado, por mucho que en los dos videos que se reprodujeron, no impugnados en aspecto alguno y bastante breves, no se le observara a los mandos de aquélla. Otra cosa es cuándo se habría hecho con ellos y a qué respondería. No se cuenta en realidad información alguna sobre qué ocurrió antes de interceptarla la Guardia Civil, salvo lo dicho sobre el punto de salida en la costa de Ceuta. De lo que ocurrió poco antes del abordaje sólo pudieron precisar que fue muy rápido, puntualizando el de número de identificación profesional NUM007 que tuvieron perfecta visión de quien la dirigía durante 30 segundo o 1 minuto. Si a esa escasez de elementos de convicción unimos el objetivo último que se ha acreditado que tenía el Sr. Sixto y su imposibilidad de acceder a territorio nacional es imposible tener por acreditado, ni siquiera por la vía de presunciones, que hubiera alcanzado algún acuerdo o colaborado de cualquier otra forma para que el resto de extranjeros alcanzaran la Península. Son múltiples la hipótesis alternativas que se presentan a este Tribunal y, entre ellas, como más evidentes, que simplemente cogiera el timón por mero disfrute personal, lo que no es nada extraño, dado que se trata de una actividad lúdica bastante demandada, o simplemente para mantener el rumbo mientras que el otro acusado realizaba cualquier actuación que pudiera ser requerida o atendía a necesidades vitales propias.

m) Conocimientos de natación de los extranjeros que viajaban con los acusados : no se ha practicado prueba alguna de la que pudiera extraerse, frente a lo que mantuvo el Ministerio Fiscal en el relato de hechos punibles que elevó a definitivo, de que la gran mayoría de los súbditos foráneos no supieran nadar.

n) Carencia de los elementos se seguridad obligatorios para la navegación y de las luces de señalización : de ninguna actuación que pueda considerarse una auténtica prueba pueden extraerse el primero de dichos aspectos, al menos así formulado genéricamente. El funcionario de la Guardia Civil con número de identificación profesional NUM007 destacó, sin que exista razón alguna para dudar de ello, que la embarcación carecía de luces de navegación, más allá de la importancia que pudiera tener al hacerse la travesía en pleno día y en unas fechas con muchas horas de luz aún por delante.

ñ) Viento y estado de la mar durante la navegación : el funcionario de la Guardia Civil con número de identificación profesional NUM006 sostuvo que había mal tiempo y ello supondría olas de entre 1,5 y 2 metros, añadiendo de una forma no mucho más clara, que podría calificarse de marejada o fuerte marejada.

El de número de identificación profesional NUM007 indicó, por su parte, que había mala mar y que el dato que la representante del Ministerio Fiscal sobre que en el atestado se hizo constar viento de fuerza 5 o 6 se habría obtenido de ' ...Tarifa tráfico... '. Como se ha razonó antes, no existen motivos para entender que su objetividad pudiera estar nublada. La manifestación en sede de instrucción de Sixto sobre que ' ...La embarcación no iba muy bien, salvo al principio... ' lo corrobora en cierto sentido. Se le puso de relieve en el juicio oral en aplicación el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al contradecirse con ella en dicho acto cuando mantuvo que no sabía si iba bien o mal porque era la primera vez que se montaba en ella.

Atribuirle credibilidad a lo indicado en esa primera ocasión encuentra justificación tanto en el neto contenido incriminatorio que es evidente que tendría a la luz de la acusación del Ministerio Fiscal, la proximidad en el tiempo de los hechos y el que ofreciera como explicación para justificarlo que él no había dicho eso. Ahora bien, se trata de afirmaciones todas que tienen que situarse en un contexto adecuado. Las grabaciones de visionada por el Tribunal en el plenario no puede descartarse, cuando menos, que se trata de un pasaje de la singladura que estamos examinando. Antes al contrario, por las imágenes que aparecen de una embarcación en ella, sus ocupantes, zona de la costa y hora aproximada, más bien podría apuntarse con poco temor a equivocarse que se trata de la misma. En ellas ni se aprecia que sople un viento extraordinario por encima de lo que la propia velocidad de la navegación producía ni las condiciones del oleaje resultan especialmente llamativas. Por lo demás, cualquier travesía en ese tipo de buque, aunque pueda resultar excitante a primera vista y placentera a ratos, siempre es incómoda cuando se prolonga cierto tiempo a velocidades relativamente elevadas. Las manifestaciones de los testigos en este punto no es que las cuestione este Tribunal en cuanto a su verosimilitud, pero sí parece o cabe la duda de que quepa apreciar de que pudieran resultar un tanto exageradas, quizás condicionadas por lo que se hubiera indicado en el atestado al respecto, que, no fue redactado por ellos.

o) Uso de los chalecos salvavidas por los extranjeros que acompañaban a los acusados y las características de los mismos : los dos testigos afirmaron que no todos los súbditos foráneos llevaban este tipo de protección. No existen motivos para negarle credibilidad en este aspecto. Cuestión distinta es que hubiera para todos ellos y simplemente no los utilizaran. Es por ello mismo que lo indicado al declarar como investigado Sixto sobre que ' ...la gente no llevaba chaleco salvavidas... ', lo que se le confrontó de nuevo en aplicación del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al sostener en el juicio oral que no vio si los otros disponían de él, por más que no diera explicación alguna a esa contradicción, no tiene mayor relevancia en la forma tan genérica que se transcribió. Sobre sus condiciones no se puede alcanzar una idea tan clara como lo mantenido por el Ministerio Fiscal sobre que alguno no estaban homologados y otros eran de ' fabricación casera '. El funcionario con número de identificación profesional NUM007 dijo que, así era, pero en este punto se expresó de manera bastante vacilante, repitiendo de una manera demasiado poco espontánea lo que al respecto se indicaba en el atestado. El de número de identificación profesional NUM006 lo que simplemente vino a exteriorizar fue que no estaba muy bien dotada la embarcación a ese respecto, siendo variado el tipo de chalecos sin muchas más precisiones.

p) Rebasamiento de la línea de flotación por el mar durante la navegación en varias ocasiones : se trata de un extremo sobre el que no puede alcanzarse una convicción mínimamente formada ni suficientemente explicita ni partiendo de la declaración de los dos funcionarios de la Guardia Civil. Otra cosa es el dato de que ambos pusieran el acento en que pudiera estar muy sobrecargada o hundida por el número de personas que viajaban en ella y que navegara muy ' ...aproada... ' porque muchas de ellas estuviera dentro de la zona cabinada de proa, como indicó el de número de identificación profesional NUM006 . La apreciación en sí dicho fenómeno es más que coherente y debe darse por probada, dadas las lógicas explicaciones que ofrecieron, pero el calificativo que merezca su intensidad es más que discutible de nuevo a la vista de las grabaciones.

En ellas se aprecia una embarcación a una alta velocidad, circunstancia en la que ello habría de acentuarse, haciéndose ostensiblemente visible, lo que no ocurre.

q) Riesgo de hundimiento : el ' ...peligro para la vida de los inmigrantes... ' al que se refirió el Ministerio Fiscal en su relato de hechos punible tiene que examinarse desde esta óptica, más fáctica, en tanto que este último es un elemento del tipo. Ese riesgo es consustancial a la propia navegación, siendo infinidad las circunstancias que pueden influir en ello, en ocasiones puramente aciaga, puntuales e incontrolables por muchos medios que se pongan para evitarlo, como es notorio. Lo que tiene que valorarse por motivos que se acertaran a entender en toda su extensión con lo que se indicará en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución es si de una forma objetiva y mínimamente relevante incrementó ese riesgo, produciéndose un peligro concreto de irse a pique. Partiendo de tal base, no puede descartarse que así ocurriera, pero tampoco puede tenerse por acreditado con los elementos de convicción con los que se cuenta.

Más allá de que las verdaderas condiciones del mar y del viento no se hayan probado que fueran tan poco propicias como se postulaba por el Ministerio Fiscal, la irrelevancia de que no se tuvieran luces de navegación a pleno día y la imposibilidad de hacerse una idea concreta de qué ocurría realmente con los chalecos salvavidas, lo cierto es que, aunque se doblase casi el número de ocupantes máximo para el que estaba autorizado, existen una serie de elementos que no pueden dejar de tomarse en consideración. Este Tribunal no puede alcanzar una convicción clara de hasta qué punto el peso de los que viajaban en ella en su conjunto, que se desconoce, podría dificultar las maniobras o propiciar el hundimiento ante determinadas circunstancias que hubiera de sufrir durante la travesía, puntuales o generales, lo que desde luego no se ha evidenciado en las grabaciones, ni si ello sólo se mantendría en tanto que permanecieran parte de los inmigrantes en la zona cabinada.

r) Aceptación de Severino de trasladar los ciudadanos extranjeros a la Península por su necesidad imperiosa de ver a sus hijos y hacer frente a una deuda derivada de pensiones alimenticias : el Sr. Severino manifestó en el juicio oral que había recaído en el consumo de drogas, no tenía medios para abonar la ' ...manutención... ' de sus hijos y la madre le ponía impedimentos para verlos, todo lo cual vendría a ser lo que motivó que llevara a cabo el transporte de inmigrantes. No puede descartarse que fuera así. La demanda ejecutiva de una sentencia de divorcio por el impago de prestaciones de dicha naturaleza que se aportó con su escrito de defensa, no impugnada en aspecto alguno, coadyuvaría a dotarle de credibilidad, no así la certificación de una comunidad terapéutica de drogodependencia que también se adjuntó al mismo y que tampoco se había cuestionado, en tanto que se refería a un período de permanencia del acusado en la misma entre el 29/12/2009 y el 12/04/2010. Sin embargo, más allá de que sus manifestaciones deban examinarse con sumo cuidado por proceder de quien por su condición procesal se arriesga a ser condenado y que declara sin temor a incurrir en la comisión de un delito de falso testimonio de los artículos 65__h6_0528art>458 y 460 del Código Penal , la celebración del contrato de compraventa de la embarcación en fecha reciente a los hechos desbarataría en gran medida la credibilidad de sus palabras a este respecto.



SEGUNDO.- Se ha probado que los dos acusados viajaban con otras nueve personas en una embarcación el día 03/09/2018 y que todas ellas eran extranjeras. La entrada de estas últimas en España no sólo habría de hacerse por los puestos especialmente habilitados a tal fin, sino, además, provistas de los documentos exigibles en cada caso, que serían el pasaporte o el título de viaje que acreditase su identidad conforme a los tratados internacionales y los demás que se determinan reglamentariamente para justificar el objeto y condiciones de la estancia y acreditar tener medios de vida o estar en condiciones para obtenerlos legalmente durante el tiempo que permaneciera en suelo patrio, conforme con el artículo 25 y 25 bis de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social. Se ha acreditado igualmente que, a falta de mayores precisiones, no reunían dichas exigencias legales para entrar, al menos en la Península. La alusión a la misma en lugar de a la totalidad del territorio nacional no es gratuita. La razón de ello es que en Ceuta rige un régimen excepcional de determinados nacionales marroquíes reconocido en el Acta Final del Acuerdo de Adhesión del Reino de España al Convenio de Aplicación de 19 de Junio de 1990 del de Schengen, conforme al cual, están eximidos de la necesidad de visado los residentes en la provincia de Tetuán, pudiendo concederse a los restantes uno limitado que permita múltiples entradas y salidas.



TERCERO.- El artículo 318 bis.1 del Código Penal castiga al ' ...que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros...

'. En él se fundó la acusación del Ministerio Fiscal en una primera aproximación. Con tal estructura, el eufemísticamente denominado delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros se configura como una infracción de naturaleza pluriofensiva, aunque tuteladora esencialmente del control de los flujos migratorios por el Estado al sancionarse las conductas de colaboración a actuaciones migratorias, ya sea a través de los propios puntos de entrada habilitados legalmente, ya fuera de ellos, que infrinjan la normativa específica de acceso al territorio nacional y de tránsito por el mismo de súbditos foráneos. A tenor de lo expuesto en el fundamento de derecho anterior así fue, dado que intentó introducir en la Península a nueve personas que, cuando menos, no reunían los requisitos legales para acceder a esa parte del territorio nacional, de manera subrepticia y, además, como si de una actividad económica se tratara.



CUARTO.- En el apartado tercero del artículo 318 bis del Código Penal se recogen dos subtipos agravados del básico descrito en el primero, que suponen un mayor reproche penal paralelo al moral que lleva anejo su comisión concurriendo determinadas circunstancias. Entre estas se encuentran haber ' ...puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves '. En ello se fundó igualmente la acusación del Ministerio Fiscal. Como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias como las de 15/01/2018 o 25/07/2018 su configuración como una agravación que toma en consideración la causación de un peligro en abstracto o en concreto no se extrae claramente del tenor literal del precepto, habiéndose sido incluso la jurisprudencia al respecto vacilante, basculando en uno y otro sentido. No obstante, como apuntaron estas dos últimas resoluciones, la interpretación más correcta pasa por incluirla dentro del segundo grupo. No bastaría, pues, con que se apreciaran circunstancias que objetivamente hagan altamente probable un resultado lesivo, como sería la muerte en este caso al tratarse de una navegación por el mar y relativamente alejada de la costa. El mismo tiene que ponerse de relieve de forma específica en el caso concreto, lo que, consustancialmente, exige que tenga una cierta relevancia. A tenor de los hechos que se pueden considerar probados no concurren tales exigencia, en tanto que la única convicción que puede alcanzarse es que la embarcación navegó durante un tiempo ni siquiera determinado un tanto aproada, circunstancia que, además, es puramente coyuntural al derivar sólo de cómo iba distribuido el peso de los ocupantes, lo que se solventaría sin dificultad alguna. No se ha acreditado en realidad que, más allá de ello, se hubiera visto próxima de una u otra forma DE irse a pique por envites constantes o puntuales del mar, sino más bien, que se mantuvo una singladura quizás algo más incómoda de lo que sería normal y habitual.



QUINTO.- El delito por el que formuló acusación el Ministerio Fiscal debe entenderse consumado conforme con el artículo 16 del Código Penal , ' a sensu contrario ', como entendió su representante.

Castigando el artículo 318 bis del citado cuerpo legal la mera ayuda al acto de inmigración clandestina, ésta se habría producido en tanto que se ha considerado probado que no se redujo todo ni siquiera a los primeros contactos o trabajos preparatorios para hacer llegar a las nueve personas a territorio peninsular, sino que se les estaba conduciendo ya allí cuando se abortó el traslado por funcionarios de la Guardia Civil.



SEXTO.- La conducta llevada a cabo por Severino debe encuadrarse dentro de la autoría directa, conforme con el artículo 28 del Código Penal , pues se acreditado que, sólo o con el concurso de otras personas, efectuó por sí mismo las actuaciones materiales específicamente tendentes a que accedieran a territorio peninsular nueve ciudadanos extranjeros fuera de los cauces legales establecidos a tal fin.

SÉPTIMO.- El derecho a la presunción de inocencia que prevé el artículo 24.2 Constitución Española , exige, desde su perspectiva de regla de juicio, según viene afirmando el Tribunal Constitucional a partir de su sentencia 31/1981 , la existencia de unas mínimas pruebas de cargo válidas de las que quepa inferir razonablemente la realización de una conducta subsumible, en términos generales, en la infracción penal por la que se formula la acusación. En consecuencia, todos los elementos del tipo, a lo que deba añadirse los correspondientes a las circunstancias agravantes, ya sean genéricas o específicas, que se hayan hecho valer para fundar la pretensión punitiva tendrán que extraerse del acervo acreditativo con tales exigencias y, de no ser posible, las consecuencias negativas del vacío probatorio habrán de recaer sobre las acusaciones. En el caso que nos ocupa, no habiéndose acreditado, aunque no pudiera descartarse que la actuación de Sixto pudiera haber actuado movido por algún móvil rechazable, realizando algo más que el dirigir, al menos durante un tiempo indeterminado no muy extenso, una embarcación con la que pretendía llegar a territorio nacional junto con otras nueve personas, lo que por si no colma las exigencias del artículo 318 bis del Código Penal a la luz de lo expuesto en el fundamento de derecho tercero, tiene que absolvérsele libremente en virtud de los artículos 142 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . De otro lado, la ausencia de acreditación de que se hubiera generado un peligro de la naturaleza y entidad analizados en el fundamento de derecho cuarto impide la condena de Severino en virtud del subtipo cualificado recogido en el artículo 318 bis.3 del Código Penal .

NOVENO.- El artículo 318 bis.1 del Código Penal , único por el que, como se ha visto, procede la condena de Severino , prevé la imposición de unas penas de prisión de entre 3 meses y 1 año y de multa de entre 3 meses y 12 meses. En el caso de que mediare ánimo de lucro, como ocurre por antonomasia cuando se lleva cabo la infracción a cambio de una cantidad de dinero, como se ha acreditado que había ocurrido con el Sr. Severino , habría de imponerse en su mitad superior, lo que nos sitúa a partir de los 7 meses y 15 días y 1 año. No concurriendo circunstancias modificativa alguna de la responsabilidad criminal, tiene que fijarse la sanción en concreto teniendo en cuenta las ' ...circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho... ' en virtud del artículo 66..1.6ª del mismo cuerpo legal , criterios que a los que haya que atender también para decidir entre cuál de los dos tipos de sanciones alternativas optar. Partiendo de ello debemos tener en cuenta lo siguiente: a) Por ' circunstancias personales del delincuente ' debemos entender las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva, como ha mantenido coherentemente el Tribunal Supremo en tan innumerables resoluciones que hace que su cita sea ociosa. A este respecto nada que juegue en un sentido favorable ni desfavorable al recurrente se ha considerado probado.

b) La ' mayor o menor gravedad del hecho ' se refiere a aquellos elementos de todo orden que determinan el concreto reproche penal que merece la específica conducta llevada a cabo en su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico tutelado por el delito cometido, propiciando el aumento o disminución del castigo en la misma medida que lo haga la cantidad del injusto que represente. Ello exige atender a la intensidad del dolo o negligencia, los aspectos que sin llegar a determinar la presencia de una atenuante o una agravante influyan en el desvalor de la conducta o del resultado, el grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento por el sujeto activo, la entidad del mal causado por él y su conducta posterior respecto de la colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño. Así se ha mantenido por el Tribunal Supremo con la misma coherencia y reiteración antes referida.

Partiendo de ello, tienen que tomarse en consideración una serie de aspectos que justifican que se opte por la pena de prisión, como ontológicamente más gravosa que la de multa, y que su extensión se sitúe más allá del mínimo de su mitad superior, en concreto en la de 9 meses y 5 días, que coincide con el tiempo que Severino ha permanecido privado de libertad, por revelar que la conducta del mismo no se sitúa dentro del ámbito más reducido de ofensa a los bienes jurídicos que quepa imaginar y que son las siguientes: b.1) El número no despreciable de personas que se pretendía que alcanzaran la Península.

b.2) La utilización de un medio especialmente propicio para la consecución del objetivo final perseguido, que incrementa de manera importante las posibilidades de lograrlo.

b.3) El no llevar a cabo los hechos en el contexto de una ocasión que se presentase de forma espontánea, sino tras una planificación que nunca habría de ser mínima, lo que revela una determinación importante en la comisión del delito.

DÉCIMO .-Como se extrae de lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, se ha prescindido de aplicar la norma establecida en el artículo 318 bis. 6 del Código Penal , como interesó de forma más o menos coherentemente Severino en su calificación definitiva. En él se establece que ' Los Tribunales,teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada '. Lo allí indicado para justificar la sanción a imponer, además de lo relativo a la intención de obtener un puro lucro con el traslado de ciudadano extranjeros a la Península, excluye la entrada en juego de tal previsión normativa.

UNDÉCIMO.- Los artículos 56.1 y 79 del Código Penal imponen el establecimiento de una pena accesoria a la de prisión referida en el fundamento de derecho anterior de entre las previstas en el catálogo que recoge el primero de dichos preceptos. No otra distinta de la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena que prevé interesó e Ministerio Fiscal. A tenor de ello, del principio acusatorio, de los hechos probados y de la naturaleza casi residual que dicha sanción tiene en función de esas mismas normas no cabe otra opción que condenar a Severino a la misma.

DUODÉCIMO.- Aunque el artículo 82 del Código Penal impone que, en principio, este Tribunal resuelva sobre la suspensión de la pena de prisión a imponer Severino concurre una circunstancia en este caso que justifica que no se haga: tiene que entenderse extinguida completamente ante el tiempo que se prolongó su privación de libertad, referido en el encabezamiento, dado que el mismo debe abonársele conforme con el artículo 58 del citado cuerpo legal .

DECIMO

TERCERO.- Tal como solicitó el Ministerio Fiscal, debe ordenarse el decomiso de la embarcación referida en los hechos probados en aplicación de los artículos 127 y 128 del Código Penal . Se trata de un bien, propiedad del acusado al que procede condenar, utilizado como instrumento para la comisión del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, está a disposición de este Tribunal y, siendo de lícito comercio, no es desproporcionado con la naturaleza o gravedad de dicha infracción, no ya sólo por la pena que puede llevar aparejada y la posibilidad de reutilizarse nuevamente para reiterar conductas similares, sino también porque su valor no es extraordinariamente elevado de manera notoria.

DECIMO

CUARTO.- Al haberse dirigido el procedimiento contra dos personas desde un primer momento por unos hechos equivalentes, formularse acusación contra ambas por un solo delito idéntico y procediendo absolver a una de ellas, que es Sixto , procede condenar a Severino a abonar la mitad de las costas procesales, declarando de oficio la mitad restante, conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del código penal , ' a sensu contrario ', y en el artículo 240.1 .º y 2º.parr.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

1) Condenamos a Severino como autor de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros a las penas de 9 meses y 5 días de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2) Absolvemos al conocido como Sixto del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros por el que se formuló acusación contra el mismo .

3) No ha lugar a resolver sobre la suspensión de la pena de prisión impuesta a Severino .

4) Ordenamos el decomiso de la embarcación de la marca Yamaha, modelo Rinker FV 260, matrícula NUM005 .

5) Condenamos a Severino a abonar la mitad de las costas procesales y declaramos de oficio la mitad restante.

Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse por el Ministerio Fiscal únicamente un recurso de apelación contra la misma en los 10 días siguientes a aquél en el que se notifique ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento de esta sentencia, que ponen su firma a continuación digitalmente.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.- A continuación firma digitalmente el magistrado presidente D Fernando Tesón Martín, por el magistrado D Emilio José Martín Salinas quien deliberó y no pudo firmar.