Sentencia Penal Nº 58/2019, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 36/2019 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, SECCION SEPTIMA, MELILLA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
Teléfono: 952698926/27
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQP
Modelo: SE0200 RP 4 Nº 2/19
N.I.G.: 52001 41 2 2014 1062431
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000036 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de MELILLA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000347 /2018
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Adolfina
Procurador/a: D/Dª ANA HEREDIA MARTINEZ
Abogado/a: D/Dª JOSE FRANCISCO MUÑOZ BERNAL
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, AXA SEGUROS GENERALES SA DE SEGUROS Y REASEGUROS
Procurador/a: D/Dª , CONCEPCION SUAREZ MORAN
Abogado/a: D/Dª , CARLOS SAEZ CALZADO
En nombre del Rey.
En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, la Sección
7ª de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 58/19
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Don MARIANO SANTOS PEÑALVER
Dª SALUD DE AGUILAR GUALDA
Magistrados
Melilla, a 9 de octubre de 2019

Vistos en grado de apelación por esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, los autos
de procedimiento sobre P.A. arriba nombrado procedente del Juzgado de lo Penal de igual modo identificado,
en virtud de recurso de Apelación interpuesto por Dª. Ana Heredia Martínez, en nombre y representación de Dª.
Adolfina , y asistido por el Letrado D. José Francisco Muñoz Bernal, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.
Se nombra Ponente a la Ilma. Sra. Dª SALUD DE AGUILAR GUALDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en la que se recogieron los siguientes hechos probados: 'se declara probado que la acusada celebró en fecha 17 de febrero de 2011 un contrato de gestión de punto de venta con el Servicio de Loterías y Apuestas del Estado en el punto 52005 sito en C/ Querol 36, tratándose de un punto de venta mixto.

Entre otras obligaciones, para poder prestar el servicio, la acusada se comprometía a la adhesión como tomador mediante un certificado individual a la póliza de caución colectiva suscrita por SELAE, con la compañía AXA con nº de póliza NUM000 , como efectivamente hizo.

Del mismo modo, la acusada estaba obligada a la debida gestión del punto de venta y realizar los ingresos de lo recaudado semanalmente en la cuenta de entidad de La Caixa con número NUM001 .

No obstante, con ánimo de enriquecimiento ilícito, dejó de ingresar la cantidad de 17.258,05€, empleando tal dinero como propio, causando un perjuicio económico a Loterías y Apuestas del Estado, sin que a día de hoy haya devuelto cantidad alguna a pesar de haber sido requerida.

No obstante, y dada la existencia del contrato de caución, fue AXA Seguros y Reaseguros quien abonó la cantidad indebidamente apropiada por la acusada a Loterías y Apuestas del Estado.

En el presente procedimiento se ha producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, no atribuible a la acusada. Tampoco guarda proporción con la complejidad de la causa'.

El fallo fue el siguiente 'que debo condenar a Adolfina como autora de un delito de apropiación indebida del art. 253.1 CP , en relación con el art. 249 del mismo cuerpo legal , concurriendo la atenuante cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6º CP , a una pena de prisión de 6 meses menos 1 días, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de condena, y al pago de las costas procesales, incluyendo la de la acusación particular.

Se le condena asimismo al pago de una responsabilidad civil por importe de 17.258,05€ a favor de AXA, cantidad que devengará los intereses previstos en el art. 576 LEC '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de Apelación por el nombrado recurrente y, conferido traslado a las demás partes para que pudiesen presentar escritos de impugnación, fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial correspondiendo el conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.



CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó fecha para deliberación.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.


PRIMERO.- No puede este Tribunal menos que recordar que sigue teniendo vigencia la constante doctrina jurisprudencial que viene afirmando que, si bien el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales es un medio de impugnación amplio, sólo limitado ahora por lo prescrito en el artículo 792.2 de la LECRIM, en la generalidad de los casos ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto ha realizado el Juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo en su valoración las ventajas de la inmediación, medio que brinda la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con directamente las pruebas, estando en contacto con éstas y con las personas intervinientes, por lo que, para que el Tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados probados en la primera es preciso que quien recurra acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: 1º Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

2º Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

3º Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Debe añadirse que hasta la saciedad tiene dicho el Tribunal Supremo (SS de 10-2-90 y 11-3-91, entre otras muchas) que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para apreciar la credibilidad de lo oído y visto en el juicio oral, dado que cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas. Por eso mismo, cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la inmediación constituye instrumento fundamental para determinar cuáles merecen credibilidad, por lo que, en consecuencia, en el marco estricto de la apelación, y a salvo el juicio racional sobre su contenido, este Tribunal no puede ni debe revisar la convicción de conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente.

De lo que antecede es buena prueba la doctrina -fuente inspiradora de la modificación del precepto anteriormente citado- emanada de la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, conforme a la cual, 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' (FJ 1).



SEGUNDO.- En el caso que nos ocupa no se observa error alguno en la apreciación y valoración de la prueba.

En primer lugar, afirma el recurrente que el asunto no debía haberse ventilado por el orden penal sino civil. Para fundamentar su alegación hace alusión a un Auto dictado por esta Sala en este procedimiento, de fecha 15 de noviembre de 2018.

En dicha resolución se estableció la competencia objetiva para el enjuiciamiento de la causa no en la Audiencia sino en el Juzgado de lo Penal que por turno de reparto correspondiera, puesto que SEGUROS AXA no podía consioderarse querellante sino perjudicado civil, por lo que la calificación provisional que realizó imputando un delito malversación no podía tenerse en cuenta, sino sólo la realizada por el Ministerio Fiscal por delito de apropiación indebida, cuya pena en abstracto está prevista para ser enjuiciada por el Juzgado de lo Penal.

Pero ello no quiere decir que no exista un ilícito penal o que los hechos no sean encajables en un tipo penal, sino que existía una parte personada en el procedimiento que sólo era perjudicado civil y no penal.

Fue el Ministerio Fiscal quien continuó con la acusación y en base a ésta se procedió a la celebración del juicio oral y la consiguiente sentencia que ahora se recurre.

En segundo lugar y con respecto a lo anterior, es necesario indicar que el delito de apropiación indebida es un delito de defraudación que exige en el sujeto activo ánimo de lucro. Según la parte recurrente, su mandante no tenía tal animus puesto que la intención real era la de devolver las cantidades que había ido apropiándose durante semanas, como había hecho en ocasiones anteriores.

Que la intención directa y última de Adolfina no fuera apropiarse de dinero ajeno no quiere decir que no lo hiciera, y el hecho de que pensara devolverlo, no resta ni voluntad ni intención a su conducta, repetida en el tiempo, y perfectamente arbitrada por ella misma desde el inicio.

El hecho de que tuviera pensado devolver las cantidades, o eso declara, no debe suponer una atenuante o una eximente tal y como lo expone la recurrente, sino más bien una agravante de su comportamiento, puesto que ha sucedido en varias ocasiones, pero no es hasta esta vez cuando finalmente ha llegado a enjuiciarse previa denuncia.



TERCERO.- En relación a las pruebas que el juez a quo ha considerado para la imposición de la condena, establece la Defensa de Adolfina que la intención de ésta nunca fue la de apropiarse del dinero para sí sino la de ir reponiéndolo poco a poco, y la causa de ello habían sido las vicisitudes económicas del momento (actuaciones de su exmarido, suministros, embargos, cuotas de autónomos, costes derivados de la creación del negocio).

A esta Sala le resulta hasta insultante el alegato de la Defensa para intentar eximir de responsabilidad a Adolfina por el hecho de tener más gastos que ingresos o una gestión discutible de su propio patrimonio.

La intención de destinar parte del dinero público obtenido por la venta de loterías y apuestas a sufragar sus propias deudas, comporta claramente un animus rem sibi habendi.

Entiende este Tribunal que si hubiera existido voluntad real de reponer las cantidades se hubiera hecho a lo largo de los cinco años que lleva el procedimiento tramitándose, incluso en el momento anterior a la interposición de la querella por parte de AXA, durante los años 2012-2013.

No es que no empleara la diligencia debida en su cometido dejando de ingresar la cantidad, como establece la recurrente a la alegación quinta, sino que no devolvió las cantidades consciente y voluntariamente para poder sufragar sus propias deudas. No se trata de un delito imprudente como la apelante nos quiere hacer ver, ya que no cabe la imprudencia en este tipo de delitos.

Como explica la STS 588 /2014 de 25 de julio , de manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación, a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorpora el citado artículo 252 CP, que el mismo sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

Y como señala la STS 422/2018, de 26 de septiembre (Pte. Dª Ana Mª Ferrer García) en un supuesto casi idéntico al que nos ocupa: En este caso la acusada gozaba del acceso a los décimos de lotería, en virtud de la relación laboral que le vinculaba con el titular de la administración, y en función de la confianza que a partir de la misma depositó en ella. Su misión era vendarlos y rembolsar su importe a la caja de la administración. Al no hacerlo así y apoderarse de los mismos y del producto de su venta, cubrió con los elementos esenciales del delito de apropiación indebida, que lo diferencian del hurto: hacer suyo aquello que ya tenía a su disposición lícitamente, con el consiguiente quebranto de la confianza que el propietario de los efectos había depositado en ella. En definitiva el apoderamiento de los décimos de lotería de cuya gestión y venta estaba encargada no fue un simple acto de sustracción, sino que implicó el quebranto de la lealtad debida a su empleador, lo que excede la tipicidad del hurto y nos coloca en el marco de la apropiación indebida.



CUARTO.- En definitiva, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, las conclusiones fácticas que constituyen la base de la condena, no se apartan de las reglas de la lógica y de las máximas de experiencia, y no son, por lo tanto, irracionales, inconsistentes o manifiestamente erróneas.

Procede, por tanto, desestimar el recurso.



QUINTO.- Conforme establece el artículo 239 de la LECRIM 'En los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales' pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 del mismo cuerpo legal.

En función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1.- Desestimar íntegramente el recurso de apelación formulado por Adolfina contra la sentencia identificada en el primero de los fundamentos de la presente, la que se confirma en sus propios términos.

2.- No imponer las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación, exclusivamente por el motivo del artículo 849.1º de la LECrim, recurso que habrá de prepararse solicitando, dentro del término de 5 días contados desde la última notificación de esta resolución, el testimonio a que se refiere el artículo 855 de la misma Ley.

Así por esta Sentencia, de la que se obtendrá testimonio para unirlo al rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.