Sentencia Penal Nº 58/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 4/2019 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
TEL. : 94 401.66.68 FAX : 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-18/018517
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2018/0018517
RECURSO / ERREKURTSOA: Apelación juicio inmediato sobre delitos leves / Delitu arinei
buruzko berehalako judizioko apelazioa 4/2019- - 9OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio inmediato sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko berehalako
judizioa 1372/2018
Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao
Atestado n.º/ Atestatu zk.: NUM000
Apelante/Apelatzailea: MINISTERIO FISCAL
Apelado/a / Apelatua: Milagros
Apelado/a / Apelatua: Pio
SENTENCIA N.º: 90058/19
Ilma. Sra. Magistrada:
Dª María José Martínez Sainz
En la Villa de Bilbao, a 20 de febrero de 2019.
Vista en grado de apelación en esta Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Segunda, el presente
procedimiento de apelación ADI Nº 4/19, seguido en el Juzgado de Instrucción nº10 de Bilbao como Juicio
Inmediato nº 1372/18 por DELITO LEVE de HURTO, en el que interviene el Ministerio Fiscal en representación
de la acción pública, haciéndolo como denunciante Dª Milagros , y como denunciado D. Pio .

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Iltma Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 10 de los de Bilbao se dictó Sentencia con fecha 19 de noviembre de 2018 cuyos HECHOS PROBADOS dicen: El día 15 de noviembre de 2018, poco antes de las 16:25 horas Pio , vio a la Sra. Milagros caminando por la zona de San Francisco y le metió la mano en el bolso para sustraerle el teléfono. Un viandante se percató de lo que sucedía, y le llamó la atención y Pio salió huyendo.

Asimismo el FALLO es del siguiente tenor: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Pio como autor de un delito leve de hurto del artículo 234.2 del Código Penal , en grado de tentativa, a la pena de 28 días de multa, con una cuota diaria de 4 euros, que hacen un total de 112 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas; así como al pago de las costas procesales.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y admitido tal recurso en ambos efectos, se ha dado traslado a las demás partes a los efectos de una posible impugnación o adhesión al mismo.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se ha formado el procedimiento de apelación ADI nº 4/19, siguiéndose el recurso por sus trámites.

HECHOS PROBADOS Se dejan sin efecto los hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita el Ministerio Fiscal la revocación del pronunciamiento condenatorio dictado en la primera instancia y la repetición del juicio con todas las garantías procesales.

Alega que se ha incurrido en infracción del art. 238,3º LOPJ que establece que serán nulos de pleno derecho los actos judiciales cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales establecidas en la ley, y en infracción del art. 962 LECrim que establece que el Ministerio Fiscal asistirá a los juicios por delito leve siempre que a ellos sea citado, sin que pueda prescindirse de su efectiva presencia en los juicios seguidos por delito leve de hurto ya que no requieren de previa denuncia y deben ser perseguidos por el Fiscal conforme a lo dispuesto en el art. 105 LECrim y la Circular 1/2015. Y considera que dichas infracciones le ha generado indefensión al privarle, como institución constitucionalmente cualificada, del ejercicio de su función de promover la acción de la justifica en defensa de la legalidad, art. 124 CE , integrante del derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a todas las partes, además de conllevar vulneración del derecho a la huelga del Ministerio Fiscal previsto en el art. 28.2 CE , al haber sido legalmente convocada, oportunamente notificada y sin que la actuación procesal llevada a cabo constituyera servicios mínimos.

La parte denunciante y denunciada no han formulado alegaciones al recurso.



SEGUNDO .- El Tribunal Constitucional ha venido rechazando reiteradamente la identificación entre defecto o irregularidad procesal e indefensión, afirmando que no toda infracción procesal es causante de la vulneración del derecho contemplado en elart. 24.1 CE, sino que sólo alcanza tal relevancia aquélla que, por anular las posibilidades de alegación, defensa y prueba, cause una verdadera y real indefensión de la parte ( SSTC 230/1992, de 14 de diciembre ; 106/1993, de 22 de marzo ; 185/1994, de 20 de junio ; 1/1996, de 15 de enero ; 89/1997, de 5 de mayo ; 75/2000, de 27 de marzo ; y 6/2003, de 20 de enero , entre muchas otras).

En particular, en la Sentencia nº 40/2005, de 28 de febrero , FJ 2, con referencia a consolidada doctrina constitucional sobre el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que se reconoce en el art. 24.1 CE , establece la necesidad de garantizar el derecho a acceder al proceso en condiciones de poder ser oído y ejercer la defensa de los derechos e intereses legítimos, a cuyo efecto es fundamental la correcta realización de los emplazamientos, las citaciones y las notificaciones de los distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de un procedimiento judicial. Y considera que no puede resultar acreedor de la protección del amparo constitucional quien contribuye de manera activa o negligente a causar la indefensión de la que se queja al no comparecer en un procedimiento del que tenía pleno conocimiento sin que se acredite causa que impidiera su comparecencia.

En aplicación de la doctrina expuesta al caso, consta que la Magistrada del Juzgado de Instrucción nº10 de Bilbao dio inicio a la sesión del juicio oral por delito leve de hurto, pese a no estar presente ningún representante del Ministerio Fiscal, y sin que acudiera tampoco el denunciado, limitándose la prueba a la declaración de la denunciante que sí acudió al mismo.

Sobre la decisión de dar inicio al juicio en ausencia del denunciado ninguna duda existe de su procedencia dada la previsión legal al respecto establecida en el art. 971 LECrim (' la ausencia injustificada del acusado no suspenderá la celebración ni la resolución del juicio, siempre que conste habérsele citado con las formalidades prescritas en esta Ley, a no ser que el Juez, de oficio o a instancia de parte, crea necesaria la declaración de aquél').

Pero la incomparecencia del representante del Ministerio Fiscal en un delito leve de naturaleza pública como es el de hurto del art. 234.2 CP conlleva un tratamiento y consecuencia diferentes, sin que sea aceptable la celebración en su ausencia como se hizo en este caso. Al impedirlo los preceptos legales invocados por el Fiscal en su recurso ¿105 y 962 LECrim- y lo recogido en la Circular 1/2015 de la FGE y la propia naturaleza de la función pública encomendada al Fiscal en defensa de la legalidad.

Papel principal entre los operadores jurídicos intervinientes en el juicio penal que se refleja, por ejemplo, en que la imposibilidad de intervenir en el juicio un representante del Ministerio Fiscal por enfermedad sobrevenida sea motivo de la suspensión del mismo, art. 746.4º segundo párrafo LECrim , sin que tenga el Juez facultad decisoria sobre la necesidad o no de su presencia, al equiparar dicho supuesto con el de la imposibilidad de intervención por enfermedad repentina del defensor de cualquiera de las partes que no puede ser reemplazado sin grave inconveniente para la defensa. Y en que en los delitos leves públicos, al ser indisponibles por la parte, pueda el Ministerio Fiscal sostener peticiones de condena en base a pruebas distintas de la ratificación-declaración del denunciante, si son lícitas, obtenidas con todas las garantías y de signo incriminatorio.

En atención a lo expuesto, al haberse celebrado en este caso un juicio por delito leve de hurto, de naturaleza pública, sin contar con la presencia de ningún representante del Ministerio Fiscal, y más allá de las consideraciones de la posible afectación del derecho de huelga como motivo de incomparecencia de lo que no se aporta principio alguno de prueba acompañando al recurso, nos encontramos ante un supuesto que imposibilitaba que se diera inicio a la sesión del juicio. Y al no procederse a la suspensión y nuevo señalamiento se quebrantaron normas esenciales del procedimiento con efectiva indefensión, 238.3º LOPJ, por lo que debe acordarse la declaración de nulidad del juicio oral y de la Sentencia, con retroacción de las actuaciones a fin de acordar nuevo señalamiento a juicio oral conforme a las previsiones legales.



TERCERO.- En materia de costas, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL CONTRA LA SENTENCIA DE 19 DE NOVIEMBRE DE 2018 DICTADA EN JUICIO INMEDIATO POR DELITO LEVE Nº 1372/18 SEGUIDA EN EL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 10 DE BILBAO DECLARANDO LA NULIDAD DEL JUICIO Y DE LA SENTENCIA , CON RETROACCIÓN DE LAS ACTUACIONES Y NUEVO SEÑALAMIENTO A JUICIO DIRIGIDO CONTRA EL MISMO CON CAMBIO DE ÓRGANO COMPETENTE PARA EL ENJUICIAMIENTO.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.