Sentencia Penal Nº 58/2021, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 84/2021 de 22 de Febrero de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000058/2021

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ

Magistrados

Dª. ANA MONTSERRAT LLORCA BLANCO (Ponente)

Dª. TERESA MAYO GENOVÉS

En Pamplona/Iruña, a 22 de febrero del 2021.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos/as. Sres/ras. Magistrados/as al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 84/2021,en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado nº 129/2020 , sobre delito de maltrato habitual; siendo apelante, Aurelianorepresentado por el Procurador D. BARTOLOME CANTO CABEZA DE VACA y defendido por el Letrado D. IVÁN JIMENO MORENO; yapelado, Tarsila representada por la Procuradora Dª. AMAIA URRICELQUI LARRAÑAGA y defendida por el Letrado D. JOSE VICENTE NÚÑEZ MOLERO, así como el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ANA MONTSERRAT LLORCA BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 06 de noviembre del 2020, el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: Fallo:Que debo condenar y condeno a Aureliano, como autor responsable de un delito de maltrato habitual, a la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 4 años. Así mismo, se impone a Aureliano la prohibición de aproximarse a Ceferino, a su domicilio, lugar de estudio u otro en que se encuentre, a una distancia inferior a 300 metros durante 3 años. En concepto de responsabilidad civil, Aureliano deberá indemnizar a Ceferino con 1000 euros, con aplicación del interés legal del dinero conforme al artículo 576 de la LEC. Esa cantidad deberá ingresarse en la cuenta del Juzgado y se entregará a la madre del menor en interés de éste, previa justificación del destino que se de al citado importe, en su conjunto o en partidas de menor entidad. Todo ello con imposición de las costas del procedimiento, incluyendo las correspondientes a la acusación particular.

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Aureliano, interesando literalmente en su suplico que ' SE ESTIME EL MISMO CONFORME A LAS PRETENSIONES SOLICITADAS POR ESTA PARTE, DEBIENDO SER ESTIMADO CUALQUIERA DE LOS MOTIVOS PLANTEADOS EN EL MISMO, Y EN SU CASO SE DICTE PRINCIPALMENTE QUE SE ACUERDE LA ABSOLUCIÓN DE MI MANDANTE EN TODOS SUS PRONUNCIAMIENTOS, CON EXPRESA CONDENA EN COSTAS AL QUE SE OPUSIERE A LA MISMA'.

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada, al igual que la acusación particular.

QUINTO.-Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 19 de febrero de 2.021.

Hechos

Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: ' Aureliano, mayor de edad y con antecedentes penales, al haber sido condenado en sentencia del Juzgado de lo Penal nº 5 de Pamplona, firme el 10 de octubre de 2017, como autor de un delito de maltrato no habitual cometido el 10 de julio de 2015 contra su mujer Tarsila, es el padre de Ceferino, nacido el NUM000 de 2010, hijo mayor del matrimonio que formaron Aureliano y Tarsila.

Con fecha 9 de junio de 2017 se dictó sentencia de divorcio de Aureliano y Tarsila por el Juzgado de Primera instancia nº 3 de Pamplona, en el procedimiento 676/15; la citada sentencia, ratificando las medidas provisionales adoptadas en auto de 10 de agosto de 2015, atribuyó la custodia de Ceferino y su hermana pequeña Gisela al padre. La resolución fue recurrida ante la Audiencia Provincial de Navarra, que en sentencia de 21 de marzo de 2018 acordó atribuir a la madre la guarda y custodia del menor y de su hermana, estableciendo un régimen de visitas a favor del padre, Aureliano, de fines de semana desde las 18,00 horas del viernes hasta las 20,00 horas del domingo, excepto un fin de semana de cada seis, acordándose que las entregas y recogidas de los menores se realizaran con la intervención del Punto de Encuentro Familiar más cercano al domicilio de los menores.

Aureliano los fines de semana que estaba con los menores cumpliendo el régimen de visitas, de forma progresiva comenzó a tratar a su hijo Ceferino de forma despectiva, diciéndole expresiones como 'gordo, puto gordo, maricón, me cago en tu puta madre', 'como te pongas un pendiente te abandono en la calle'. Igualmente, en algunas ocasiones encerraba al menor en una habitación y dejaba al niño sin comer, o lo dejaba solo en el coche, así como le golpeaba reiteradamente en el culo hasta hacerle llorar. El menor a consecuencia de estos hechos empezó a negarse a ir con su padre cuando le correspondían las visitas, presentando en el Punto de Encuentro, cuando Aureliano iba a recoger a sus hijos, llanto y tristeza; igualmente, fue diagnosticado el 3 de mayo de 2018 de DIRECCION000, y aproximadamente desde el 31 de octubre de 2018 comenzó a presentar síntomas de encopresis tipo 3, de la que fue diagnosticado el 12 de febrero de 2019 por su pediatra, quien planteó derivar al menor a un especialista en psicología.

En auto de 19 de mayo de 2019 de la Audiencia Provincial de Vizcaya se impuso a Aureliano la prohibición de aproximarse y comunicarse con su hijo Ceferino durante la tramitación de la causa; en el mes de octubre de 2019, tras casi cinco meses sin ver a su padre, la encopresis se encontraba en remisión'.

I

Fundamentos

PRIMERO.-Se solicita por el recurrente el dictado de una sentencia absolutoria, bajo el encabezamiento genérico de 'Nulidad/apelación'. Estructura su recurso en las siguientes causas: 1ª) Vulneración del art.24 y 14 de la CE y 784 de la Lecrim por denegar la testifical de Leocadia así como la exploración de la menor Lorenza, solicitando su práctica en segunda instancia. 2ª) Infracción de los art.24 y 14CE alegando en definitiva el error en la valoración de la prueba y la insuficiencia como única prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia de una testifical preconstituida.3ª) Infracción de Ley por indebida aplicación del art.173.2 CP por no concurrir los elementos objetivos ni subjetivos del tipo, no concurrir habitualidad, no acreditarse que ocurran en el domicilio familiar y estar los mismos dentro del derecho a la educación del padre sobre el hijo. 4ª) Infracción del art.62 y 66, por no imponerse las penas mínimas. 5ª) Infracción del art.109 y ss y 192.1 de la Lecrim, al no proceder cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil. 6º) Incongruencia omisiva, por cuanto no se valoran ni los testigos, ni el perito ni el detective privado aportado por la defensa, si bien no solicita la nulidad por tal extremo sino que sean revisados para el dictado de una sentencia absolutoria. 6ª) Aplicación indebida del art.123 del CP al haber sido la intervención de la acusación particular superflua.

SEGUNDO.-En cuanto al primer motivo del recurso, alega el recurrente la vulneración del art.24 y 14 de la CE y 784 de la Lecrim por denegar la testifical de Leocadia así como la exploración de la menor Lorenza, solicitando su práctica en segunda instancia.

Como bien señala, entre otras muchas, la STC 152/2007, de 18 de junio, el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE) garantiza a las partes la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses, pero no ampara un hipotético derecho a que ésta sea ilimitada, sino sólo a la práctica de aquellas pruebas que, propuestas en tiempo y forma, sean lícitas y pertinentes, correspondiendo el juicio de pertinencia y la decisión sobre la admisión de las pruebas solicitadas a los órganos judiciales en primera instancia, sin que la Sala pueda revisar sus decisiones, salvo cuando el rechazo de la prueba propuesta carezca de motivación o la que se ofrece sea insuficiente, manifiestamente arbitraria o irrazonable. Y, en lo que ahora interesa, tiene declarado el TC que sólo procede la queja de amparo cuando se acredita la existencia de indefensión constitucionalmente relevante, en la medida en que la prueba propuesta hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente, siendo que la carga de la acreditación de este extremo recae sobre el solicitante, que ha de razonar: por un lado, respecto de la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas; de otro, argumentando que la resolución final del proceso judicial podría haberle sido favorable de haberse practicado la prueba objeto de controversia, ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien, por este motivo, busca amparo (por todas, SSTC 70/2002, de 3 de abril; 1/2004, de 14 de enero; 82/2006, de 13 de marzo).

El Apelante solicita la declaración testifical de Leocadia y la exploración de la pequeña Lorenza, en esta segunda instancia. La Juzgadora en auto de admisión de prueba y al resolver las cuestiones previas, explica de forma detallada las razones por las que no procedían las mismas, siendo que ya existan testigos de descargo admitidos (mas teniendo en cuentas que según la acusación los hechos se produjeron en la intimidad del hogar), y no resultaba procedente oír a la hermana pequeña en el plenario, victimizándole, cuando se podía haber interesado en sede de instrucción su testifical como prueba preconstituída.

Hay que recordar que la lesión al derecho fundamental de tutela judicial efectiva solo se produce en relación a la prueba que sea pertinente, sea necesaria y sea posible, según jurisprudencia de la Sala II del TS, entre otras la STS 1373/2009, de 28 de diciembre. Que sea pertinente quiere decir que sea propuesta en legal forma y útil a los efectos de esclarecer los hechos y determinar la culpabilidad o ausencia de ella; que se necesaria equivale a que tenga relevancia en el thema decidendi, es decir, que la parte proponente debe argumentar convenientemente la relación de dicha prueba con la decisión final del caso, de suerte que el resultado podría haber sido otro.

Pues bien, a la vista de la motivación de la Juzgadora no consideramos que se cumpla ninguno de los requisitos del art. 790.3 Lecrim al haber sido racional y justificadamente denegada.

TERCERO.-Analizaremos ahora, por llevar un orden lógico y resolver en primer lugar las alegaciones de tipo formal, el motivo numerado como 6º) Incongruencia omisiva, por cuanto no se valoran ni los testigos, ni el perito ni el detective privado aportado por la defensa.

Tiene el Tribunal Supremo declarado que 'la sentencia penal debe dar respuesta a todos y cada una de las pretensiones jurídicas sostenidas por las partes del enjuiciamiento. La sentencia incongruente, por falta de respuesta a esas pretensiones lesiona, desde esta perspectiva, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en cuanto el tribunal deja de dispensarla al no responder a una pretensión que se integra como elemento del objeto del proceso', ( STS de 11 septiembre 2003, Pte: Martínez Arrieta, Andrés).

El propio Alto Tribunal ha tenido ocasión de que establecer los requisitos necesarios para que prospere el vicio anulatorio de incongruencia omisiva, señalando los siguiente: a) Una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aun acudiendo, al contenido implícito de su Resolución. b) Que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes. c) Que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico. Siendo posible la referida forma 'implícita' de motivación suficiente sólo cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( STS de 24 de marzo de 2000). EDJ 2003/110601, STS Sala 2ª de 29 septiembre 2003, Pte: Maza Martín, José Manuel).

Sin embargo, vistas las alegaciones del recurrente en relación a la falta de valoración detallada de las pruebas por el aportadas, que la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación, no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejadas en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2.

No será ocioso recordar, como hace la STS 2026/2002, de 2 de Diciembre, que la jurisprudencia constitucional -de la que la STC 58/1996, de3 15 de abril, es fiel exponente- ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones jurídicas, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

Es evidente que, la no valoración especifica de la testificales y del detective (ya que si valorar en su conjunto las periciales), no es causa de nulidad pues, respecto de las primeras, ya dice la Sentencia que los hechos se produjeron en la intimidad, por lo que poco o nada aportaría y, respecto al detective, por cuanto su contenido es irrelevante, pues, como dice la sentencia, no se trata de valorar la conducta de la madre (respecto de la que ya dice, seguramente), necesita apoyos en su labor, sino del padre.

El motivo por tanto debe ser desestimado.

CUARTO.-Se alega como motivo 2ª) la Infracción de los art.24 y 14CE alegando en definitiva el error en la valoración de la prueba y la insuficiencia como única prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia de una testifical preconstituida.

Para la resolución del precitado motivo debemos de las siguientes premisas normativas y jurisprudenciales: 1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

2º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído. Más recientemente, en cuanto al control en la alzada, por mor de los recursos, de los alegatos referentes a la deficiente enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado/a recurrente; es menester dejar sentando el ámbito de actuación de este Tribunal, ad quem, que viene configurado en la consabida doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por todas, STS 717/2018 de 17/01/201979 ( y también las recientes sentencias STS 3/2020 de 16/01/2020): '(...)Conforme a esa doctrina reiterada de esta Sala, por todas SSTS 28/2016, de 28 de enero, 125/2018, de 15 de marzo, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)(...)').

Es precisamente este apartado d) el que entronca directamente con los frecuentes alegatos de un supuesto error en la valoración probatoria, que tienen su asidero legal en la previsión que al respecto realiza el art. 790.2 LECrim. y que como es de ver, tienen una proyección directa sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado en la instancia, sin perjuicio de la virtualidad de dicho motivo de apelación per separa solicitar al Tribunal a quemla anulación de una sentencia absolutoria o el agravamiento de una sentencia condenatoria, conforme recoge el precitado precepto.

Tampoco es baladí recordar, que desde antiguo el Tribunal Constitucional, por totas STC 81/1998, afirma que a presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio opera como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías. El consabido estándar de condena más allá de toda duda razonableíntimamente ligado con el principio rector de aplicación favorable al reo de dicha duda (in dubio pro reo); presenta no poca dificultad, existiendo de antiguo esfuerzos argumentales para su fijación. Así, en Commonwealth v. Webster, 59 Mass. 295: 320(1850) Lemuel Shaw Presidente del Tribunal Supremo de Massachussets razonaba:'(...)las pruebas han de establecer la verdad de los hechos en el sentido de producir una certeza razonable o moral; es decir, una certeza que convence, dirige el entendimiento y que satisface la razón y el juicio de aquellos obligados a actuar conscientemente con base en esa certeza. Esto es lo que se considera una prueba más allá de cualquier duda razonable(...)'.( la letra negrita ha sido añadida). Es por ello labor del Tribunala quem, revisar si al margen del convencimiento condenatorio del jugador (inexistencia de duda subjetiva), del resultado de las pruebas practicadas, debió existir en el mismo una duda objetiva y razonable conforme al precitado estándar.

3º) Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidadde una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

No obstante ello, la jurisprudencia ha ido introduciendo progresivamente el uso de la ciencia de la psicología del testimonioque sostiene con referencia a la necesaria y obligada reconstrucción de los hechos justiciables, que pueden existir aspectos periféricos y difusos en el contenido de las declaraciones testificales que puedan no concordar con la realidad material de lo acontecido, sin que por ello pueda afirmarse que el hecho nuclear objeto de declaración y acusación no haya acontecido en la realidad física. En efecto, la rememoración de un relato en el acto del juicio es fruto de varios procesos mentales (percepción sensorial, codificación, almacenamiento y recuperación ). En dicho proceso pueden aparecer elementos que con virtualidad para incidir en la última fase (recuperación-rememoración de hechos) haciendo que lo verbalizado en el acto del juicio por el acusado o testigo, o en momentos anteriores del procedimiento, pueda no corresponder con lo realmente acontecido. Dichos elementos distorsionantes suelen ser la focalización en el momento de la percepción sensorial, la sugestión de otras personas, la contaminación de los hechos interiorizados haber rememorado previamente el relato de hechos con otros testigos, etc. No obstante es esencial para el juzgador discernir si los elementos nucleares del hecho que posteriormente será subsumido, obedecen a una rememoración fáctica de un hecho vivido, y si es así, nada empece para que aunque existan ciertas vaguedades o leves contradicciones en los hechos periféricos o concomitantes al mismo para que el juzgador pueda dar plena credibilidad al testigo que rememoró los hechos.

Finalmente, es obligada la cita de la doctrina jurisprudencial que trae causa de la célebre STC 167/2002, encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal ad quemrespete el artículo 790 de la L.E.Crim, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española) a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH) y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española. Como acertadamente se expone en la STS de fecha 18.11.2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TS, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que razone adecuadamente la inexistencia o insuficiencia de prueba de cargo, o que tras la valoración de las pruebas practicadas estime que al margen convencimiento subjetivo del juzgador, debió existir una duda objetiva y razonable acerca de la existencia de los elementos facticos precisos para la subsunción típica o la participación del condenado en el delito objeto de condena o que las fuentes de pruebas se hayan obtenido y/o practicado con vulneración de derechos y garantías procesales o el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea arbitrario o extravagante, contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.

La Sala, aplicando los anteriores fundamentos jurídicos y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, debe desestimar e motivo de impugnación. En efecto, la juzgadora de instancia, bajo el encomiable prisma de la inmediación de la que carece esta Sala, construyó el relato de hechos probados exteriorizando un discurso que a todas luces debemos entender que es acorde a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia. Parte del testimonio del menor en la prueba preconstituida, avalado por los informes del colegio, médicos y del punto de encuentro; avalados los hechos por los informes periciales que exponen una serie de indicadores de sufrimiento en el menor, que desembocaron en la incontinencia, que fueron remitiendo tras el cese del régimen de visitas.

El minucioso análisis temporal de la situación física del menor, en relación a la custodia y visitas del padre, que realiza la Juez de Instancia, unido a la verbalización de los castigos a los profesionales del punto de encuentro, así como en su exploración, hacen que la Magistrada llegue al convencimiento de la comisión de los hechos por parte del acusado. Por cuanto antecede, ningún reproche de extravagancia, arbitrariedad o capricho en la valoración probatoria podemos efectuar, sino todo lo contrario; por lo que el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.-Se alega bajo el ordinal 3ª) Infracción de Ley por indebida aplicación del art.173.2 CP por no concurrir los elementos objetivos ni subjetivos del tipo, no concurrir habitualidad, no acreditarse que ocurran en el domicilio familiar y estar los mismos dentro del derecho a la educación del padre sobre el hijo.

El delito de violencia física o psíquica habitual en el seno familiar del 173.2 CP, la TS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) Sentencia um.305/2017 de 27 abril, penaliza la violencia domestica cuya grave incidencia en la convivencia familiar es innegable ( SSTS. 645/99 de 29 abril, 834/2000 de 19 de mayo, 1161/2000 de 26 de junio o 164/2001 de 5 marzo). La violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia aisladamente considerados y el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, como es el núcleo familiar. Esta autonomía del bien jurídico, de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad que se describe en el art. 173.2, es el que permite con claridad afirmar la sustantividad de este tipo penal; los concretos actos de violencia solo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito (se estaría en un supuesto de concurso de delitos, art. 77, y no de normas) ni se precisa tal enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situación que se denuncia. Lo relevante será constatar si en el 'factum' se describe una conducta atribuida al recurrente que atenta contra la paz familiar y se demuestra en agresiones que dibujen ese ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia, abstracción hecha de que las agresiones hayan sido o no denunciadas o enjuiciadas y que permitan la obtención del juicio de certeza sobre la nota de habitualidad que junto con el ataque a la paz familiar constituyen así dos coordenadas sobre las que se vértebra el tipo penal.

Por ello la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia, en este caso el padre (que castiga encerrado en un cuarto, que golpea al hijo, que le veja llamándole gordo, o que le amenaza, diciéndole que le golpeara si se pone un pendiente), unido al vínculo paternofilial que se describe en el precepto, colma la figura delictiva aun cuando aisladamente consideradas serian constitutivos de delito leve, en cuanto vienen a crear, por su repetición, durante los periodos de visitas, una atmósfera irrespirable o un clima de sistemático maltrato, no solo por lo que implica de vulneración de los deberes especiales de respeto entre las personas unidas por tales vínculos, sino por la nefasta incidencia en el desarrollo del menor que está formándose y creciendo en ese ambiente familiar. Se trata de valores constitucionales que giran en torno a la necesidad de tutelar la dignidad de las personas y la protección a la familia cuya vulneración, en ningún caso, pueden sostenerse bajo un hipotético derecho de corrección del padre para con el hijo.

Por ello, acreditada esa constante situación agresiva del acusado hacia su hijo, que la sentencia considera acreditada, no cabe apreciar que no concurran los elementos objetivos ni subjetivos del tipo.

SEXTO.-Para el caso de condena y como número 4ª) Infracción del art.62 y 66, por no imponerse las penas mínimas.

El motivo debe ser también desestimado. Es necesario recordar que la Jurisprudencia tiene declarado desde antiguo que la determinación de la extensión de la pena dentro de los límites marcados es una facultad del Tribunal de instancia en el ejercicio de un arbitrio que si, en teoría, no es absoluto en la práctica sí lo es, en cuanto tal determinación no rebase el techo legal del grado correspondiente, por lo que no es revisable en la segunda instancia y ello porque la labor individualizadora, en tanto que el Tribunal de instancia goza de un conocimiento directo y personal de todo el elenco circunstancial -material y personal- coexistente en el hecho, viene encomendada al mismo, atento siempre a los factores criminológicos y objetivos que han de darle la pauta y servirle de módulo.

Así se pronunció la STS de 21 de diciembre de 1985, doctrina que reitera en sentencias posteriores y que, en cierto sentido, ha venido a ser matizada por posterior Jurisprudencia, de la que es exponente la STS de 20 de octubre de 2001 que, con cita de las SSTS de 14 de junio de 1988, 5 de diciembre de 1989, 10 de enero y 5 de diciembre de 1991, en que se señala que se entiende que no es revisable en casación la determinación de la pena verificada por el Tribunal de instancia en ejercicio del arbitrio concedido por el Legislador, siempre que se motive de forma suficiente la individualización y que las razones dadas para llegar a la misma no sean arbitrarias. Y la STS de 22 de marzo de 2000 recuerda que en la STS de la sentencia de 24 de noviembre de 1997 se dice que la amplitud de criterio que el nuevo Código deja a los Tribunales exige que para evitar cualquier tipo de arbitrariedad, la individualización de la pena se haga 'razonándolo en la sentencia'. Reiterando en esta línea, la STS de 22 de julio de 2003 dice que la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado no es totalmente discrecional sino que está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente ( art. 66.1º Código Penal de 1995). Como señala la STS de 21 de noviembre de 2003, el uso de esa potestad discrecional para ser legítimo no basta con que se produzca dentro de un abstracto marco legal, sino que debe justificarse en concreto.

La lectura de la sentencia permite ver los motivos, fundamentalmente la extensión en el tiempo, que llevan a la Juez a fijar la extensión de la pena; en definitiva, la Juez de lo Penal no ha hecho sino ejercer la facultad libre arbitrio en la determinación de la extensión de la pena, con estricta sujeción a los parámetros legales y cumpliendo el deber de motivación, como resulta del tenor del fundamento jurídico cuarto de la sentencia.

SEPTIMO.-Combate la indemnización fijada como daño moral al alegar como número 5ª) Infracción del art.109 y ss y 192.1 de la Lecrim , al no proceder cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil.

Debe recordarse que la jurisprudencia, de forma ya consolidada y pacífica ha asentado que los daños morales no necesitan en principio probanza alguna cuando su existencia es de inferir inequívocamente de los hechos, siendo la única base para medir la indemnización por tales daños y perjuicios morales, por los daños anímicos irrogados, el hecho delictivo mismo del que son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que, como señala la STS de 27 de marzo de 2002, la propia descripción del hecho constituye la base, el soporte, que fundamenta el 'quantum' indemnizatorio y lo cierto es que todo delito lleva aparejada responsabilidad civil conforme a lo establecido en el art. 109, 110 y concordes del C.Penal, incluído, el llamado daño moral. Como indica el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 15 de junio de 2011: ' el daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que condice a valorarlo en una cifra razonable, que siempre tendrá un cierto componente subjetivo'.

Necesariamente, debe partirse del principio general e inspirador de nuestro sistema, la restitutio in integrum. El daño moral puede integrar elementos tales como; vergüenza, dignidad vejada, pena, dolor, ofensa, privacidad violada, disminución de estima social o la credibilidad pública. Deben ser calificados como daños morales, cualesquiera que sean los derechos o bienes sobre los que directamente recaiga la acción dañosa, aquellos que no son susceptibles de ser evaluados patrimonialmente por consistir en un menoscabo cuya sustancia puede recaer no sólo en el ámbito moral estricto, sino también en el ámbito psicofísico de la persona y consiste, paradigmáticamente, en los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados que no tienen directa o secuencialmente una traducción económica.

La cuantificación del daño moral en nuestro sistema jurídico es una cuestión ciertamente compleja. El Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 17 de febrero de 2015 , efectúa un completo análisis de esta indemnización 'no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones. El daño moral, además, dice la STS 1366/2002, 22 de julio, no deriva de la prueba de lesiones materiales, como parece sostener la defensa al considerar que no está probado en el proceso, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. Y en relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente , hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras). La traducción de estos criterios en una suma de dinero solo puede ser objeto de control en casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada.

Por todo lo cual, siendo que la indemnización por daños morales viene impuesta por ley, por el genérico art. 113 CP , y no apreciándose un exceso en su cuantificación, el motivo debe ser desestimado.

OCTAVO.-Finalmente y en materia de costas afirma como motivo 6ª) Aplicación indebida del art.123 del CP al haber sido la intervención de la acusación particular superflua.

Según reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala II del TS (STSS 493/2009, de 8 de mayo; 203/2009, de 11 de febrero, 729/2008, de 13 de noviembre y 383/2008, de 25 de junio, entre otras) la doctrina jurisprudencial en materia de la imposición de las costas de la acusación particular en los delitos perseguibles de oficio las incluye como regla general. Únicamente procederá su exclusión cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulada peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. En el presente caso, siendo las pretensiones de la acusación recogidas en la sentencia, en lo sustancial, no cabe su exclusión pues, la regla no es su improcedencia salvo que se acredite su utilidad o necesariedad sino, al contrario, su procedencia salvo que se prueba que ha sido inútil.

Por ello, el motivo debe ser desestimado.

NOVENO.-No apreciándose mala fe ni temeridad, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación al que el presente rollo se contrae, interpuesto por el Procurador D. BARTOLOME CANTO CABEZA DE VACA en representación de Aureliano, debemos confirmar y confirmamosla sentencia de fecha 06 de noviembre del 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña en el Procedimiento Abreviado Nº 0000129/2020, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( art. 847.1 b LECr.), recurso que deberá ser preparado ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la notificación.

En caso de que la sentencia no sea recurrida, devuélvase la causa original, junto con testimonio de la presente, al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.