Sentencia Penal Nº 58/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 15/2021 de 23 de Junio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000015/2021

NIG: 3501643220180029284

Resolución:Sentencia 000058/2021

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000094/2019

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: María Rosa; Procurador: MARIA OLGA DAVILA SANTANA

Apelante: Jacinto; Procurador: JOSE MANUEL SUAREZ LORENZO

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Juan Luis Lorenzo Bragado

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dª Margarita Varona Faus

Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas

En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de junio de 2021.

Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 15/2021 de esta Sala, correspondiente al Procedimiento Sumario Ordinario 5832/2018 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Las Palmas, en el que por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el Rollo nº 94/2019 se dictó sentencia de fecha 16 de diciembre de 2020 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, a Jacinto como responsable penal, en concepto de autor, de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181.1 y 4 del Código Penal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse a María Rosa, a su domicilio, lugar de estudio o trabajo o cualquier lugar frecuentado por ella a una distancia inferior a 500 metros, así como establecer contacto con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático, telemático o contacto escrito verbal y visual por tiempo de siete años, condenándole asimismo al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

D. Jacinto indemnizará a Dª María Rosa en la cantidad de 10.000 euros. Dicha cantidad devengará los intereses legales del artículo 576.1 de la LEC .

Para el cumplimiento de la pena impuesta le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado preventivamente privado de libertad por esta causa. '

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 16 de diciembre de 2020 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

' Sobre las 4 horasdel día 6 de diciembre de 2018, Dª María Rosa, nacida en Alemania, el día NUM000 de 1999, se encontraba en la discoteca Urban, sita en la calle Presidente Alvear, nº 69 de las Palmas, con tres amigas, tomando unas copas, cuando conoció al procesado Jacinto, nacido el día NUM001 de 2000, con DNI nº NUM002 y sin antecedentes penales.

Tras bailar varias canciones, salieron de la discoteca y comenzaron a caminar por las calles aledañas, hablando y llegando a besarse cuando, en un momento dado, María Rosa comenzó a sentirse mal y se sentó en la acera con la cabeza gacha, momento en el que el procesado cogió su mano y la dirigió hacia sus genitales, manifestándole entonces María Rosa que la dejara tranquila y la llevara a la discoteca ya que, al no ser de Gran Canaria y llevar poco tiempo en la isla, no conocía la zona.

El procesado le dijo que lo haría pero, en lugar de ello, la llevó a una calle menos transitada y oscura, sentándose nuevamente María Rosa en la acera, con la cabeza gacha. Acto seguido, el procesado, con ánimo libidinoso, se bajó los pantalones y aprovechando que María Rosa tenía la cabeza gacha y que se encontraba mareada, la cogió por el pelo, llevando su boca a sus genitales, obligándole así a hacerle una felación. Tras unos momentos, María Rosa simuló arcadas, consiguiendo así que el acusado cesara en su acción sin llegar a eyacular.

A continuación el procesado llevó a María Rosa de vuelta a la discoteca y durante el trayecto iba tocándole por debajo de la falda, fingiendo arcadas aquella cada vez que lo hacía.

Como consecuencia de los hechos, María Rosa presenta una huella psicológica en forma de trastorno de adaptación. '

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de don Jacinto, siendo impugnado el recurso por la representación procesal de doña María Rosa, personada como Acusación Particular, y por el Ministerio Fiscal.

TERCERO. El 11 de febrero de 2021 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente Ilma. Sra. Dña. Margarita Varona Faus para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Mediante diligencia de ordenación de fecha 17 de mayo de 2021 se puso en conocimiento del Ministerio Fiscal y demás partes personadas la nueva composición de la Sala.

QUINTO. Por providencia de fecha 19 de febrero de 2021 se acordó señalar para el día 18 de junio de 2021 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso, modificando la fecha del señalamiento en providencia de fecha 28 de abril de 2021, y acordando el mismo para el día 16 de junio de 2021 a la misma hora.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de D. Jacinto ha formulado recurso de apelación contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2020, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo 94/2019, que dimana del procedimiento de sumario n.º 5832/2018, incoado por el Juzgado de Instrucción n.º 6 de Las Palmas de Gran Canaria, en la que se condena al recurrente como autor de un delito de abuso sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria legal, prohibición de aproximación y comunicación con la víctima por tiempo de siete años y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a Dª María Rosa en la cantidad de 10.000 euros.

El recurso de apelación, interpuesto a tenor de lo prevenido en el artículo 846 Ter de la LECrim, se funda en los siguientes motivos: Primero.- Error en la valoración de la prueba. Segundo.- Infracción de precepto constitucional con base en el art. 5.4 de la LOPJ, al haber vulnerado la sentencia el artículo 24.2 de la Constitución, en cuanto a la presunción de inocencia, así como al haber vulnerado el principio in dubio pro reo. Tercero.- Infracción de Ley del artículo 846 bis b) y c) de la LECrim, por aplicación indebida del artículo 181 del Código Penal. Cuarto.- Infracción de precepto legal del artículo 181 en relación con el art. 28 del Código Penal. Quinto.- Infracción de precepto legal, de los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la LECrim. Sexto.- Discrepancia con la imposición de indemnización a favor de la denunciante.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso denuncia la parte apelante el error en la valoración de la prueba, aunque no se cita el precepto legal en que se ampara. En el desarrollo del mismo alega el recurrente que la denunciante de los hechos ha incurrido en contradicciones e incongruencias de entidad en sus declaraciones, tanto respecto al estado en que realmente se encontraba cuando sucedieron los hechos enjuiciados, si estaba borracha o sólo mareada pero consciente, como en cuanto a la forma en que salió de la discoteca con el encausado, prácticamente obligada por un desconocido o de forma voluntaria y sin ser coaccionada por el acusado (de 18 años de edad en la fecha de los hechos) y después de haber bailado unas canciones con el mismo; a si besó a Jacinto voluntariamente, y a la forma en que sucedieron realmente los hechos, si de forma forzada o consentida por la víctima, de 19 años de edad. Expone el recurrente que el Tribunal a quo no da significación a datos relevantes como el hecho de que tras un primer episodio en que la denunciante dice que se sentó en la acera y el acusado le llevó la mano a sus pantalones y ella le dijo que si estaba loco, sin embargo siguió en su compañía, a pesar de que en ese momento pasaban por el lugar un grupo de jóvenes a los que podía haber recurrido para que la auxiliaran; se expone que la Sala tampoco confiere significación al hecho relevante de que una vez acontecido el segundo episodio narrado, cuando nuevamente sentada la denunciante en otra calle fue obligada por el acusado a realizarle una felación, sin embargo, de vuelta ya ambos a la discoteca cogidos de la mano o sujetando el acusado a María Rosa por la cintura, ella le apuntó en el móvil de él los datos de su red social de Instagram. Alega también el recurrente que sus declaraciones han sido convincentes y totalmente coincidentes en su versión exculpatoria desde el primer momento; que fue la defensa quien solicitó al Juzgado de Instrucción el que se examinaran por la Policía las cámaras de seguridad de la zona para acreditar su versión de los hechos; que después de ocurrir los supuestos hechos denunciados y después de que el acusado dejara a la denunciante con sus amigas y él volviera al interior de la discoteca, sin embargo, preocupado por el estado de la chica, volvió a salir y a dirigirse donde ella se encontraba, siendo entonces increpado e insultado por las amigas de la denunciante. Aduce el recurrente que, dadas las contradicciones de la denunciante y los hechos relevantes que expone, la declaración de la supuesta víctima no puede ser considerada prueba de cargo y que, además, las restantes pruebas testificales actuadas en el plenario son de testigos de referencia, que no presenciaron los hechos y que sólo pueden reiterar lo que la víctima les contó, pero no lo sucedido; analiza el recurrente las disfunciones del informe pericial psicológico que, además, se excedió del mandato del Juez de Instrucción por cuanto se pronunció acerca de la credibilidad de la supuesta víctima, lo que no se había pedido por el instructor de la causa. Por ello, la parte recurrente, dentro de este motivo, aunque posteriormente alega también la vulneración de la presunción de inocencia en motivo aparte, concluye que se ha vulnerado esa presunción de inocencia que le ampara y que, además, de todo lo expuesto surge una duda razonable de la veracidad del relato de la víctima que impone que sea dictada sentencia absolutoria, en aplicación del principio in dubio pro reo. En consecuencia, en atención a todas las alegaciones expuestas, este Tribunal se pronunciará en este mismo motivo sobre todas ellas.

Ante la denuncia del recurrente de que la víctima incurrió en contradicciones e incongruencias en su declaración ha de recordarse que, como señala la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones. ( SSTS. 10.7.2007 Y 20.7.2006).

También la STS 304/2019 nos recuerda que '... en estos casos de ataques a la libertad sexual pueden existir, en ocasiones, ciertas cuestiones o matices que no alcanzan el factor de 'contradicción' al sujetarse a pequeños detalles que no tienen la importancia para cuestionar o dudar de la veracidad, o entender que la víctima está fabulando y que cambia su versión. Este análisis del 'cambio de versión' en 'elementos esenciales o sustanciales' en los extremos centrales y nucleares de los hechos que sustentan el tipo penal es realizado por el Tribunal ante quien se practica la prueba y lo verifica con la oportuna inmediación, y esta valoración es, a su vez, revisada por el TSJ en sede de apelación.

La contradicción debe ser esencial y nuclear para deducir de ella que existen dudas de la veracidad de la declaración.'

En este caso, tras la cita de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la aptitud de la declaración de la víctima como prueba de cargo que permite desvirtuar la presunción de inocencia, la Sala de instancia declara que 'en el presente procedimiento la víctima ha declarado en el Plenario, bajo los principios de inmediación, contradicción, publicidad y oralidad y ha detallado los hechos denunciados, con sinceridad, en la forma que se ha recogido en el relato de hechos probados, corroborándose además con datos periféricos, tanto las declaraciones testificales como informe psicológico, que a continuación se examinarán'; a continuación, la Audiencia traslada a la sentencia y trascribe en ella el contenido de las declaraciones efectuadas en el plenario por la víctima, los testigos, y las dos psicólogas que efectuaron el informe pericial de Dª María Rosa, y afirma en el Fundamento Jurídico Primero que 'la víctima ha declarado en el plenario con sinceridad, corroborándose su versión con datos periféricos, tanto las declaraciones testificales como el informe psicológico, y para la Sala el testimonio de María Rosa ha merecido toda credibilidad'. Así, tras trascribir lo declarado por la denunciante en el juicio, la Sala concluye que 'el testimonio de la víctima se ha mantenido de forma sustancial durante toda la causa, hasta el Plenario, resultando también idéntico el relato de hechos que la perjudicada ofrece al día siguiente de los hechos al médico del Centro de Salud, D. Leonardo y a sus amigas, cuando, tras lo sucedido, vuelve a la discoteca, testigos todos ellos que también declararon en el Plenario'. Después, también trascribe la Sala el contenido de las declaraciones de las tres amigas de la víctima, el contenido del interrogatorio al acusado, el de su amigo Luciano, el del médico que atendió a la denunciante en el Centro de Salud al día siguiente, el de los agentes que recibieron la denuncia, el contenido del informe de la psicóloga que ha atendido al acusado y el del informe pericial prestado por las dos psicólogas que examinaron a la denunciante. De todo ello concluye la Sala lo siguiente: 'Se desprende de lo expuesto que ambos, perjudicada y acusado, admiten la existencia de una relación sexual, si bien relatan de forma muy distinta lo sucedido, manifestando la perjudicada que en ningún momento accedió a practicar una felación al acusado y declarando éste, por el contrario, que la relación sexual existió y que la denunciante consintió, en todo momento, con lo que estaban haciendo, tanto con los besos, en un primer momento, como con una masturbación posterior y dos felaciones, en distintos momentos, al pasar un grupo de gente por el lugar donde inicialmente se encontraban. Entiende la Sala que la versión de los hechos sostenida por ambos coincide, en lo sustancial, en cuanto a lo sucedido cuando están en la discoteca, y al salir de la misma, si bien cada uno de ellos explica que fue el otro el que insistió en que salieran fuera, lo cierto es que la propia perjudicada admitió que, si bien estaba mareada, había salido por su propia voluntad, porque él había insistido en dar una vuelta, y que hablaron normal, coincidiendo también en este extremo con el procesado y que ella le dice que tenía que volver a entrar y él le dijo que fueran a dar una vuelta. Admitió también María Rosa haberse besado con el procesado pero las declaraciones ya son sustancialmente diferentes en cuanto a lo sucedido a partir de ese momento, ya que frente a la relación sexual absolutamente consentida que describió el acusado, manifestando que incluso, tras una primera relación sexual en un sitio, se trasladan a otro lugar al ver a un grupo de gente y continúan allí, consintiendo en todo momento la perjudicada la práctica sexual que llevaba a cabo. No es ese el relato que, desde la denuncia inicial, ha venido manteniendo María Rosa y que ha ofrecido para la Sala absoluta credibilidad, al explicar que, tras empezar a caminar con el acusado hubo un momento en el que no sabía donde estaba y estaba nerviosa, que no se encontraba bien y que cuando estaba sentada con la cabeza gacha, él se sentó a su lado y empezó a llevar la mano de María Rosa sobre su pantalón, diciéndole ella que si estaba loco, que la llevase de nuevo a la discoteca, mostrando por lo tanto su negativa a mantener una relación sexual con el acusado. Empezaron entonces a caminar, y la perjudicada, quien acababa de llegar a la isla y desconocía la zona donde se encontraban, pensó que volvían a la discoteca, cuando sin embargo fueron a un callejón, y ella se sentó nuevamente y agachó la cabeza, con el pelo suelto alrededor de la cara y en ese momento él se baja el pantalón, le recoge el pelo dirige su boca hacia sus genitales. Explicó que en ese momento no reaccionó, que se empezó a asustar y simuló que tenía una arcada y él la soltó, repitiendo ella que quería volver a la discoteca porque no tenía sus cosas, tocándole también debajo de la falda, haciendo como que la arreglaba para levantarse y dirigirse con ella a la entrada de la discoteca. La declaración de la perjudicada reúne los requisitos anteriormente referidos, resultando sus manifestaciones persistentes, desde la denuncia inicial María Rosa viene relatando de forma sustancialmente idéntica lo sucedido, refiriendo que había ido con el acusado a las calles colindantes a la discoteca y que tras pedirle en una primera ocasión que la llevara a la discoteca, la conduce a un callejón donde, mientras ella se encontraba sentada, con la cabeza gacha, el denunciado se baja los pantalones y, tras cogerle por el pelo, le dirige la cabeza hacia sus genitales, encontrándose ella indefensa, mareada y sin capacidad de reacción, comenzando ella a realizarle una felación que interrumpe al disimular que iba a vomitar, impidiendo así continuara con la agresión y que llegase a eyacular, accediendo finalmente a acompañarla a la discoteca y, mientras vuelven, tocándole por debajo de la falda, (folios 1 y 2). En el mismo sentido declara en el Juzgado de Instrucción y, finalmente, en el Plenario.

A ello se une que, tal y como también admitió el procesado, no se conocían con anterioridad, no consta ningún móvil espurio, tampoco ha sido invocado por la defensa, lo que si bien no supone que deba aceptarse necesariamente la versión de la testigo, permite excluir la existencia de razones para no hacerlo.

Finalmente, si bien es evidente que en este tipo de delitos no es frecuente contar con testigos de lo sucedido, relatando la víctima que el procesado la dirige a un callejón, a una zona oscura y poco transitada, lo cierto es que el testimonio de las tres amigas de la denunciante permiten acreditar lo sucedido antes de los hechos e inmediatamente después. Manifestaron las tres su extrañeza con que María Rosa se fuera sin el teléfono móvil, y que, cuando volvió estaba mareada, hasta el punto de llegar a desmayarse al poco tiempo. Coincidieron las testigos al manifestar lo sucedido, como María Rosa lo fue narrando poco a poco y sin que la circunstancia de no haber denunciado esa noche o no haber acudido al médico reste credibilidad a su testimonio, manifestando las amigas que estaba muy aturdida, nerviosa, y probablemente no fue hasta que habló con sus amigas y se tranquilizó cuando pudo alcanzar a comprender la trascendencia de lo sucedido. Tampoco la veracidad de su declaración resulta afectada por la circunstancia de haber dado al procesado los datos de sus redes sociales. Explicó sobre este particular María Rosa que le había dado su instagram, pero no recordar como ni a raíz de qué, sí recordaba de forma nítida la perjudicada que no lo tocó y no se masturbaron, que no le hizo una felación voluntariamente, que no le dijo que sí, y que si bien era verdad que no había puesto resistencia verbalmente le había dicho que quería volver a la discoteca. No hubo consentimiento por parte de la víctima para llevar a cabo una felación al acusado. La circunstancia de que accediera a salir con él de la discoteca, incluso que llegaran a besarse, no significa un consentimiento a mantener con ella cualquier tipo de relación sexual y menos a que le hiciera una felación, cuando desde un primer momento la perjudicada pidió a Jacinto volver a la discoteca, lo que no podía hacer por sí misma al no conocer la zona, y lejos de acceder a dicha petición la llevó a un callejón poco transitado donde, aprovechando que la perjudicada estaba sentada con la cabeza gacha, se bajó los pantalones y, tras cogerle por el pelo, dirigió su cabeza hacia sus genitales, aprovechando así la situación de aturdimiento en la que se encontraba María Rosa, teniendo ésta que fingir arcadas para que no continuara con su acción'.

En este caso, la Sala de instancia expresa la convicción de la veracidad de los hechos que declara probados en base, fundamentalmente, a la declaración de la denunciante, de la que considera que no existen móviles espurios en la misma, que es persistente (se hace especial hincapié en ello en la sentencia), y que estima corroborada por lo que aquella narró a sus amigas, y éstas reprodujeron en su declaración testifical, y por lo que dijo al médico del Centro sanitario que le atendió al día siguiente, además de lo señalado en el informe pericial psicológico. Igualmente indica la Audiencia que la circunstancia de que la víctima no hubiera denunciado los hechos esa misma noche y que le diera al acusado los datos de su red social de Instagram, no restan credibilidad ni veracidad a su declaración, y que la circunstancia de que la denunciante accediera a salir de la discoteca con el recurrente y que incluso llegaran a besarse, no significa que existiera un consentimiento por parte de la denunciante a mantener cualquier tipo de relación sexual, algo con lo que, indudablemente, este Tribunal de apelación está totalmente de acuerdo.

Esta Sala ad quem no discute la apreciación de las declaraciones de la víctima que efectúa el Tribunal y que fueron vertidas bajo su inmediación, aunque es lo cierto que en la sentencia no se hace referencia a circunstancias de la declaración como son la contundencia, la firmeza o la coherencia que pudiera apreciarse en la misma y sí al hecho de que tales manifestaciones habían sido persistentes. Ahora bien, tras el examen de las actuaciones y pruebas actuadas que nos confiere la función de revisión que tiene atribuida este Tribunal, consideramos unanimemente que concurren en este caso determinados hechos y circunstancias que nos generan una duda razonable acerca de la inexistencia de consentimiento que afirma la denunciante en su encuentro sexual con el recurrente y que no se han tomado en consideración en la sentencia, o bien se mencionan de forma tangencial y escuetísima. Por una parte, la denunciante incurre en una contradicción cuando al presentar denuncia en la Comisaría de Policía declara que 'un individuo desconocido la cogió del brazo aprovechando que la compareciente se encontraba mareada y la sacó del local', señalando posteriormente que 'estaba borracha', lo que así dijo en el plenario el agente de la Policía Nacional n.º NUM003, que relató lo que la denunciante le había contado cuando le recibió declaración; sin embargo, al realizar en Comisaría el reconocimiento fotográfico del denunciado, la propia María Rosa desmintió tal afirmación cuando declaró 'que había ingerido dos copas de ginebra con limón, 'pero que era consciente de lo que estaba pasando'. Ante el Juez de Instrucción declaró que 'se encontraba un poco alegre', y en el plenario relató que 'había bebido, pero no estaba borracha, estaba en sus plenas facultades, sólo estaba eufórica pero bien'. Por otra parte, cuando la denunciante declaró en Comisaría y al médico que la examinó la misma tarde del día de los hechos, el testigo D. Leonardo, que ratificó lo que constaba en su informe al folio 23 del procedimiento, que había sido sacada contra su voluntad de la discoteca por un desconocido, sin embargo, ante el Juez de Instrucción manifestó 'que le dijo que no podía salir cuando él se lo pidió y acabó saliendo porque él le cogió la muñeca; no opuso resistencia física; él no la coaccionó ni amenazó; no le gustaba el chico y no sabe porqué salió'. En el plenario reiteró que 'él le agarró de la muñeca cuando estaban bailando; no fue un acto forzado; ella no hizo esfuerzos para quedarse, pero si se lo dijo verbalmente; no sabe porqué no se negó en el momento; él no la obligó ni la amenazó, salió de forma libre y voluntaria, no la forzó'. Además, la denunciante reconoció ante el Juez de Instrucción que después de salir de la discoteca el recurrente la besó y ella le siguió ese beso, aunque este dato no se mencionó en la declaración de la denunciante en Comisaría.

También concurren hechos que escapan a la lógica y son de difícil comprensión ante una situación de ausencia de consentimiento en un encuentro sexual como el que era objeto de la denuncia y del enjuiciamiento. Así, no es lógico que si, como declaró la denunciante, ésta ya se sorprendió cuando, sentados la primera vez, el recurrente le llevó la mano a su pantalón y ella le dijo que si estaba loco y que quería regresar a la discoteca, que se encontraba por los alrededores, pero desconocía el camino, y, además, según manifestó, se sentía nerviosa, no se apartara del acusado y solicitara ayuda al grupo de personas que, según reconoce, pasaron en ese momento por la calle. Tampoco constituye un comportamiento lógico el que si la denunciante tuvo un encuentro sexual inconsentido con el recurrente, cuando estando ella sentada en otra calle y con la cabeza agachada él le cogió del pelo, le levantó la cabeza y le llevó la boca a su pene para que le practicara una felación, además de la ausencia de reacción alguna frente a esta acción, después de ocurrido lo narrado y volviendo ya ambos a la discoteca, ella le facilitara a él los datos de su red social de Instagram, declarando la denunciante que recordaba con nitidez aquellos hechos pero sin saber dar una explicación de porqué, acaecidos éstos, facilitó al acusado su Instagram. Tampoco se alcanza a comprender que después de ese encuentro sexual inconsentido y estando ya la denunciante con sus amigas, al pasar por el lugar un coche patrulla de la Policía, lo que así declaró la testigo Vanesa, la denunciante no quisiera llamar a los agentes cuando su amiga se lo planteó. Igualmente, si como las testigos amigas de la denunciante declararon en el plenario, cuando ven llegar a María Rosa hacia la discoteca venía cogida de la cintura por el acusado, no es lógico que María Rosa se mantuviera agarrada por el recurrente y que no saliera corriendo hacia ellas, sino que fuera Jacinto quien la acompañara hasta ellas y la dejara a su cuidado; esa actitud nos plantea la duda de que, o bien es cierto, como sostiene el acusado, que la denunciante se había empezado a encontrar mal cuando regresaban a la discoteca, con ganas de vomitar, y por eso el acusado la llevaba agarrada por la cintura (las amigas de la denunciante declararon que Dª María Rosa se llegó a desmayar estando ya con ellas fuera de la discoteca), o que la denunciante no desaprobaba el que el acusado la llevara así cogida por la cintura no obstante ocurrir los hechos que denuncia. Tampoco es usual, ante el hecho denunciado, que si se ha cometido un abuso sexual, el agresor, que después de dejar a la denunciante con sus amigas se había vuelto a meter en la discoteca, volviera a salir a la calle al poco tiempo y a dirigirse al lugar donde está la víctima, como, según declararon las testigos Vanesa y Ángela, hizo el apelante. Por último, es también un dato a considerar el que el recurrente, tal y como declaró, al ser detenido y conducido a Comisaría, solicitara a los agentes policiales, por sí o por el Letrado que le asistió, el que se examinaran las cámaras de seguridad de los alrededores para que se aclarara lo ocurrido, lo que así consta acordado en el atestado policial, en la diligencia de gestiones obrante al folio 10, y parece desprenderse de lo declarado en el plenario por el agente de Policía n.º NUM004, aunque luego dichas gestiones fueran negativas, según comunicación policial al Juzgado que obra al folio 107 de las actuaciones cuando el instructor se interesó por las gestiones hechas al respecto por los agentes.

Por último, dado que no se hace mención a ello en la sentencia de instancia, también hemos de dejar constancia, una vez oida la declaración del recurrente ante el Juez de Instrucción y ante el órgano de enjuiciamiento, que también sus manifestaciones exculpatorias son persistentes; que su declaración es firme y detallada y que en las prestadas por el mismo también se observa idéntica congoja y aflicción que la mostrada por la denunciante.

TERCERO.- Como hemos indicado, todas las circunstancias expuestas y que confluyen en los hechos generan en este Tribunal una duda razonable sobre la concurrencia o no del consentimiento de la denunciante, de 19 años de edad a la fecha de los hechos, en el encuentro sexual denunciado, siendo la ausencia de consentimiento uno de los elementos del tipo penal del artículo 181.1 del Código Penal; se duda acerca de si los hechos ocurrieron tal y como los describe la misma o sí, por el contrario, aquellos no se produjeron en una situación de ataque a la libertad e indemnidad sexual de la víctima, sino dentro de un encuentro sexual admitido por ambos. Es por ello, que debe aplicarse el principio 'in dubio pro reo' y dictarse una sentencia absolutoria, con declaración de oficio de las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240.1º de la LECriminal.

Procede el dictado de una sentencia absolutoria dado que, como señala el ATS 35/2021, de 4 de febrero de 2021 (Recurso 4233/2020), 'En cuanto al principio 'in dubio pro reo', el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que 'a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales', es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver'.

CUARTO.- La estimación del motivo de recurso expuesto exime al Tribunal de entrar a conocer de los restantes motivos en que se fundamentaba el mismo, sin que sean de imponer las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos y Jurisprudencia citados.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jacinto contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2020, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo n.º 94/2019, que dimana del procedimiento de Sumario n.º 5832/2018, incoado por el Juzgado de Instrucción n.º 6 de Las Palmas, debemos revocar y revocamos la referida resolución y decretamos la libre absolución del recurrente, con imposición de las costas de oficio, y sin que sean de imponer las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación que deberá anunciarse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.