Sentencia Penal Nº 58/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 30/2021 de 05 de Marzo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

VALENCIA

NIG nº. 03014-43-2-2018-00006015

Apelación de resoluciones del art. 846 ter 000030/2021-A

Audiencia Provincial de Alicante. Procedimiento Abreviado nº. 90/2018

Juzgado de Instrucción nº. 2 de Alicante. Procedimiento abreviado nº. 569/2018

SENTENCIA Nº 58/2021

Excma. Sra. Presidenta

Dª. María Pilar de la Oliva Marrades

Ilmos. Sres. Magistrados

D. José Francisco Ceres Montés

Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado

En la Ciudad de Valencia, a cinco de marzo de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia núm. 411/2020, de fecha 13 de noviembre, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección tercera, en el Procedimiento abreviado núm. 90/2018 dimanante del Procedimiento abreviado núm. 569/2018, instruido por el Juzgado de Instrucción número Dos de los de Alicante.

Han sido partes en el recurso:

- Como recurrente, Dª. Carlota, acusada y condenada en la instancia, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Dolores Fernández Rangel y defendida por el Letrado D. Aitor Esteban Gallastegui.

- Y como parte recurrida, y por tanto en concepto de apelado, el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante se dictó, en el Procedimiento abreviado núm. 90/2018 dimanante del Procedimiento abreviado núm. 569/2018, instruido por el Juzgado de Instrucción número Dos de los de Alicante, la Sentencia núm. 411/2020, de fecha 13 de noviembre, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'I - HECHOS PROBADOS

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

Los acusados, actuando concertadamente, desde Junio de 2017, fecha en la que suscribieron contrato de arrendamiento de la vivienda sita en la CALLE000, número NUM000, de Alicante, hasta el 10 de Abril de 2018, han venido desarrollando una actividad de posesión para tráfico y transmisión a terceros de sustancias estupefacientes, así como de cultivo de plantas de marihuana en dicho inmueble, ello para destinar su producto a la venta a terceros y con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito.

El día 10 de Abril de 2018, en virtud de Auto del Juzgado de Instrucción 8 de Alicante que así lo autorizaba, se practicó la entrada y registro en el inmueble antes referido, domicilio de ambos acusados, donde se intervinieron 1388 plantas de marihuana, 5 bolsas con sustancia vegetal, 3 bolsas con sustancia vegetal prensada, 15 bolsas con picadura de sustancia vegetal, semillas, y una bolsa con sustancia pulverizada de color beige.

Además de dichas sustancias se intervinieron 385 euros en efectivo, en el la planta baja se localizó una plantación de interior en producción de marihuana, con instalación eléctrica, sensores de temperatura, ventiladores, focos halógenos, humificadores y filtros de aire, interviniéndose 14 focos halógenos, 3 aparatos de aire acondicionado, 73 ventiladores, 11 deshumidificadores , 36 focos-pantallas reflectantes, 4 filtros de aire, 3 turbinas, 6 termohidrómetros, 5 aparatos de cortina de aire, 2 unidades de potenciómetros, 52 transformadores, 2 tubos de entrada de aire y 1 tubo de entrada de aire.

Tras la práctica de las periciales oportunas las sustancias intervenidas resultaron ser:

1. 22.115Ž4 gramos de cannabis con una pureza del 5Ž7%

2. 36.680 gramos de cannabis con una pureza del 5Ž9 %

3. 1871 gramos de resina de cannabis con una pureza del 39Ž6 %

4. 1978 gramos de cannabis con una pureza del 28%

5. 159 gramos de anfetamina con una pureza del 33Ž4 %

6. 15Ž08 gramos de MDAI (sustancia no fiscalizada relacionada estructuralmente con el MDMA).

La sustancia intervenida habría alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado en su conjunto de 337.809 euros vendida por gramos y 88.950 euros vendida por kilos.

El dinero intervenido era producto de su ilícita actividad.

Además los acusados habían realizado una conexión ilícita a la red de electricidad de Iberdrola, mediante un enganche directo, sin la existencia de contrato con dicha compañía, para suministrar energía a la plantación, reclamando por ello dicha compañía un total de 22.030Ž48 euros por la electricidad consumida durante ese tiempo y no abonada.

El acusado Juan en la fecha de los hechos, era consumidor de sustancias estupefacientes, y conforme al informe forense padecía trastorno por consumo de psicoestimulantes, cocaína y cannabis de larga evolución, con afectación leve- moderada de sus capacidades cognitivas y volitivas. Se encuentra en tratamiento de la UCA'.

Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de la sentencia fue del siguiente tenor:

'I V - PARTE DISPOSITIVA

FALLAMOS:Que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado Juan como autor de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICAque recae sobre sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la PENA DE TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 88.950 euros con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impagocomo autor del delito contra la salud pública.

Asimismo, y como autor del DELITO DE DEFRAUDACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA, procede imponer a Juan la PENA DE CINCO MESES DE MULTA, con cuota de seis euros, con arresto sustitutorio en caso de impago a tenor del art. 53 del C.P.

Que debemos condenar y CONDENAMOSa al acusada Carlota como autora de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICAque recae sobre sustancia que causa grave daño a la salud, a la PENA DE TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 88.950 euroscon dos meses de arresto sustitutorio en caso de impagocomo autora del delito contra la salud pública.

Asimismo, y como autora del DELITO DE DEFRAUDACIÓN DE ENERGIA ELÉCTRICA, procede imponer a Carlota la PENA DE SEIS MESES DE MULTA, con cuota de seis euros, con arresto sustitutorio en caso de impago a tenor del art. 53 del C.P.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, a tenor del art. 116 del C.P., los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Iberdrola en la cuantía de 22.030,48 euros por la energía eléctrica defraudada, cantidad que devengará el interés legal del art. 576 de la LEC.

Procede decretar el comiso de la sustancia intervenida, así como los efectos y el dinero con adjudicación al fondo creado por Ley 17/2003 de 29 de mayo.

Abonamos a los acusados todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la acusada y allí condenada se interpuso recurso de apelación ante dicha Sección de la Audiencia Provincial para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia sobre la base de los siguientes motivos: (i) 'vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Norma Suprema del ordenamiento de la Nación, al inculcarse el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y el principio de presunción de inocencia de mi representada'; (ii) y 'por errar en la aplicación de los artículos 27, 28 y 61 del Código Penal calificando la conducta como autor, cuando debió haber utilizado los art. 27, 29 y 63 atribuyendo una posición de complicidad'.

El suplico del escrito presentado, además de otros pedimentos de índole procedimental -que no incluyen la práctica de prueba o la celebración de vista-, se dirige a la consecución de la Sala de un pronunciamiento estimatorio del recurso para absolver a Dª. Carlota del delito contra la salud pública y del delito de defraudación del suministro eléctrico por los que ha sido condenada. Y subsidiariamente para condenar a Dª. Carlota como cómplice reduciendo la pena a un año y seis meses de prisión.

TERCERO.-Tras la presentación del referido escrito y mediante Diligencia de ordenación de 18 de enero de 2021 se tuvieron por interpuestos ambos recursos y se acordó dar traslado a las partes para que, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 bis d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, formularan alegaciones impugnando el recurso o planteando apelación supeditada.

El Ministerio Fiscal presentó escrito, fechado el 21 de enero, entrada en Sala el 26, oponiéndose a la apelación formulada e interesando la desestimación del recurso de Dª. Carlota, así como la confirmación de la resolución recurrida.

Transcurrido el plazo y con unión del escrito presentado, por Diligencia de ordenación de 26 de enero se acordó remitir la causa a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia para la sustanciación de las apelaciones interpuestas.

CUARTO.-Remitidos los autos y recibidos en este órgano jurisdiccional, por Diligencia de ordenación del Ilmo. Sr. Letrado de la Administración de Justicia de fecha 2 de febrero de 2021 se turnó de ponencia y se determinó la composición de la Sala con arreglo a las normas de reparto, pasando las actuaciones al ponente a efectos de lo dispuesto en el artículo 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Mediante Providencia de 23 de febrero de 2021, se acordó señalar el siguiente día 25 de ese mismo mes y año para la deliberación, votación y fallo del recurso presentado por la representación procesal de Dª. Carlota. Lo que tuvo lugar.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Consideraciones previas.

1.Consta en los antecedentes que los hechos a los que se contrae la presente causa versan sobre la posesión de sustancias estupefacientes para el tráfico y cultivo de plantas de marihuana para venta terceros, descubierto tras la entrada y registro autorizada en el inmueble domicilio de los acusados Dª. Carlota y D. Juan.

Por estos hechos, plenamente admitidos por el otro acusado, D. Juan, fueron ambos condenados. En particular, a Dª. Carlota se le condenó como autora de un delito contra la salud pública a la pena de tres años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 88.950 euros con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago como autora del delito contra la salud pública. Y asimismo como autora del delito de defraudación de energía eléctrica a la pena de seis meses de multa, con cuota de seis euros, con arresto sustitutorio en caso de impago a tenor del art. 53 del C.P.

Igualmente, consta en los antecedentes que la sentencia condenatoria dictada por la Audiencia fue recurrida únicamente por dicha parte, la Sra. Carlota, quien formuló su apelación sobre la base de dos motivos con petición de revocación de la sentencia impugnada y de absolución por los dos delitos, contra la salud pública y de defraudación de energía eléctrica, por los que fue condenada.

Se apoya, en primer lugar, en la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y del principio de presunción de inocencia. Después, en la infracción de ley y ello 'por errar en la aplicación de los artículos 27, 28 y 61 del Código Penal calificando la conducta como autor, cuando debió haber utilizado los art. 27, 29 y 63 atribuyendo una posición de complicidad'. Desde esta argumentación, ninguna tacha cabe hacer al suplico formulado que, de forma principal, se dirige a la absolución, primer motivo, y subsidiariamente, para el caso de su rechazo, a la reducción de la pena, segundo motivo.

2.Los términos en que ha sido formulada la apelación objeto de la presente sentencia hacen oportuno comenzar con alguna aclaración/precisión sobre las normas invocadas y las alegaciones efectuadas.

2.1De este modo y ante todo, debe advertirse que el régimen de apelación dispuesto frente a sentencias en sede de proceso ordinario por delitos graves o de procedimiento abreviado se rige por los artículos 846 ter y 790 a 792 de la LECrim. El silencio de la parte no tiene, sin embargo, mayor trascendencia pues los dos motivos interesados se encuadran sin dificultad en la ordenación expuesta.

Existe otro silencio que debe resaltarse desde el inicio. La invocación de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva es meramente testimonial. Carece de desarrollo alguno. Ello hace que la respuesta de la Sala alcance a las dos causas de pedir verdaderamente interpuestas: presunción de inocencia e infracción de ley.

2.2En relación con la primera y partiendo de que no existe ningún óbice legal para invocar en el recurso de apelación la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución, no puede ignorarse que su contenido, según refiere la STS 5238/2016, de 30 de noviembre, autoriza al tribunal ad quem-y en principio es indiferente que sea de casación o de apelación- a constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

'a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas;

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba;

y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'.

Importa anotar entonces que, en la motivación del recurso presentado, si bien nominalmente se denuncia la existencia de un vacío probatorio, no siempre su desarrollo contempla tal aspecto.

Como se verá a continuación, las críticas del Sra. Carlota se centran en cuestiones que se aproximan más a discrepancias puramente valorativas de las pruebas llevadas a cabo en el plenario. Y ello a los efectos de sostener su versión exculpatoria, que excluye cualquier tipo de concierto y participación en los hechos y que en su opinión requiere de la aplicación del principio in dubio pro reo.

Debe recordarse entonces que el principio in dubio pro reoen cuanto regla valorativa de juicio actúa de modo favorable al acusado: para absolver, pese a la existencia de pruebas de cargo -constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y suficientes-, cuando de su valoración surjan dudas incriminatorias razonables. E igualmente que el in dubio pro reono puede ser interpretado en el sentido de posibilitar la condena únicamente cuando se llega a la incriminación desde una certeza que escapa a toda sombra de duda. Y no puede por la sencilla razón de que, si así fuera, el mero planteamiento de versiones contradictorias conllevaría siempre el dictado de un pronunciamiento absolutorio.

2.3Finalmente y respecto a la infracción de ley que la representación procesal del Sra. Carlota invoca en el último motivo por la indebida aplicación de 'los artículos 27, 28 y 61 del Código Penal calificando la conducta como autor, cuando debió haber utilizado los art. 27, 29 y 63 atribuyendo una posición de complicidad', conviene destacar que la denuncia del errorin iudicando in iure'debe ir referida a la infracción de unas normas jurídicas'. De ahí que no pueda basarse ni en la conculcación de la doctrina legal ni en la vulneración de la doctrina jurisprudencial ni, mucho menos, en temas tales como la presunción de inocencia o la valoración de pruebas ( STS 2940/2016, de 9 de junio).

La recurrente sin duda es conocedora de tales confines, sin embargo, insiste en su argumentación en los déficits de prueba por lo que ha de resaltarse esa necesidad de partir, en la comprobación por la Sala de semejante tipología de equivocación, de la declaración de hechos probados.

Una declaración que será la contenida en la sentencia de instancia o, en su caso, la que figure en la propia de apelación como consecuencia de su modificación al estimarse el error en la apreciación de la prueba. Obviamente y dado que en la apelación que nos ocupa esta última situación no se ha producido, la vulneración de la norma penal denunciada tendrá que evidenciarse a la luz del factumque consta en los antecedentes y que permanece inalterado.

3.Desde las prevenciones anteriores se examinará el recurso interpuesto, advirtiendo sobre el deber de congruencia que también en esta fase y para el órgano funcionalmente competente se impone respetar.

SEGUNDO.-Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1.La recurrente, condenada como autora de un delito consumado de tráfico de drogas, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y notoria importancia, así como por delito de defraudación de fluido eléctrico, invoca en su primer motivo de apelación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con ambos delitos.

Su denuncia principal gira entorno a la debilidad de la actividad probatoria de cargo y a la imposibilidad de sostenerse la condena conforme a las reglas de la sana crítica.

Señala así que 'la sentencia impugnada parte de una premisa errónea..., que condiciona el fallo de la resolución predeterminando el mismo'. Esa premisa no es otra que el primer hecho probado: 'Los acusados, actuando concertadamente, desde Junio de 2017, fecha en la que suscribieron contrato de arrendamiento de la vivienda sita en la CALLE000, número NUM000, de Alicante, hasta el 10 de Abril de 2018, han venido desarrollando una actividad de posesión para tráfico y transmisión a terceros de sustancias estupefacientes, así como de cultivo de plantas de marihuana en dicho inmueble, ello para destinar su producto a la venta a terceros y con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito'. Hecho que la parte recurrente no acepta dado que no se ha aclarado la participación de la hoy recurrente en este delito y que el juzgador de instancia ha inferido la culpabilidad de forma errónea ya que convierte a la pareja del autor en partícipe de un hecho que no cometió.

En apoyo de este alegato, la representación procesal de la Sra. Carlota cita distintas sentencias donde claramente se expone: (i) que la convivencia con el vendedor sin prueba adicional resulta insuficiente para condenar por tráfico de drogas; (ii) y que la mera tolerancia respecto de la actividad ilícita llevada a cabo por el conviviente no convierte a aquel en partícipe o responsable penal de esa actividad.

Y a partir de ahí desciende a la prueba practicada para criticar:

* Que en el atestado, donde se recogen las sospechas policiales ante la denuncia de los vecinos, no consta que estuviera en el interior de la vivienda la hoy recurrente.

* Que el vehículo que estaba aparcado en la finca investigada tampoco permite concluir su participación activa en el tráfico de drogas dado que la Sra. Carlota pernoctaba en la vivienda y que el vehículo estaba averiado y por eso no se movió del lugar.

* Que la hoy apelante no estaba en el interior de la vivienda cuando se produjo la entrada y registro.

* Que el contrato de arrendamiento firmado no es elemento de cargo suficiente a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta. Además: (i) el propio arrendador relató que era el Sr. Juan el que negoció los términos del contrato y sufragaba las rentas; (ii) y que si la hoy recurrente extinguió el contrato fue porque su pareja se hallaba en prisión.

* Que las declaraciones de los agentes confirman que no se ve a la recurrente en la vivienda y que no estaba en el momento de la entrada y registro.

Por todo ello concluye que no hay elemento adicional alguno que permita tener por acreditada la participación de la Sra. Carlota en los hechos y que desde el análisis de la prueba practicada se deduce que 'no estaban llevando a cabo acto alguno encuadrable en el art. 368 del Código Penal, y por extensión que el recogido en el artículo 255, donde se tipifica la defraudación de fluido eléctrico'.

2.No tiene razón la recurrente.

No hace falta indicar que de las alegaciones expuestas no deriva dato alguno que permita afirmar que la actividad probatoria practicada en juicio respecto al actual apelante sea insuficiente y mucho menos inexistente en relación con su autoría.

De las grabaciones del juicio -y de la propia causa de pedir formulada- se deduce que se trata de una invocación carente de fundamento por cuanto la destrucción de la presunción de inocencia se llevó a efecto de forma correcta, esto es, sobre la base de prueba bastante, de carácter incriminatorio, practicada con todas las garantías y además valorada sin arbitrariedad o irracionalidad alguna.

2.1Desde luego, la condición de prueba de cargo aparece sin dificultad:

* En su propia declaración y en tanto en cuanto afirmó ante la policía y el instructor que solo iba a dormir a casa, contradiciéndolo en el juicio al negar que residiera en la vivienda.

* En la declaración del propietario del inmueble quedando claro: (i) que ella era la arrendataria desde un primer momento, así figura en el contrato de arrendamiento hallado durante la entrada y registro, si bien ambos acusados estaban presentes a la hora de suscribir el contrato; (ii) que las rentas las satisfacía el acusado; (iii) y que vio a la acusada en el momento de la rescisión.

* En las declaraciones de los los agentes de Policía Nacional que en el acto del juicio y tras ratificar el contenido del atestado manifestaron: (i) que 'las actuaciones se iniciaron por una denuncia vecinal en la que se informaba del fuerte olor a marihuana y ruidos de máquinas en la vivienda sita en la C/ CALLE000 nº NUM000 de Alicante'; (ii) que dicha 'información originó la actuación policial, llevándose a cabo vigilancias sobre el inmueble en las que se constató, por un lado, el fuerte olor a marihuana, la existencia de ruidos de máquinas, y tras las oportunas comprobaciones por la compañía Iberdrola, la toma clandestina a la red de Iberdrola Distribución Eléctrica, lo que se observa mediante una toma 'antes del contador' (folio 93)'; (iii) que a la planta baja se podía acceder desde dentro de la vivienda, sin recordar si estaba o no cerrada la puerta, o por el jardín y aquí sí se entraba con llave; (iv) y que 'en las ocasiones en que se realizaron las vigilancias, se apreció que en la zona de aparcamiento del inmueble, una vivienda unifamiliar, se encontraba estacionado un vehículo propiedad', precisamente, de la hoy recurrente.

* En los hallazgos en el interior de la vivienda tras la entrada y registro, sustancias estupefacientes, y en el dato que estaban esparcidas por toda la casa (folio 33). Se menciona en la diligencia: (i) las encontradas en el salón, encima de la mesa y en los cajones del mueble; (ii) las que se intervinieron en el armario del pasillo; (iii) las halladas en la cocina, concretamente en el frigorífico; (iv) las descubiertas en el porche de la casa dentro de unos congeladores; (v) el dinero guardado en el dormitorio principal; (vi) y las plantas y útiles recogidos en la planta baja. En total: '1388 plantas de marihuana, 5 bolsas con sustancia vegetal, 3 bolsas con sustancia vegetal prensada, 15 bolsas con picadura de sustancia vegetal, semillas, y una bolsa con sustancia pulverizada de color beige. Además de dichas sustancias se intervinieron 385 euros en efectivo, en el la planta baja se localizó una plantación de interior en producción de marihuana, con instalación eléctrica, sensores de temperatura, ventiladores, focos halógenos, humificadores y filtros de aire, interviniéndose 14 focos halógenos, 3 aparatos de aire acondicionado, 73 ventiladores, 11 deshumidificadores , 36 focos-pantallas reflectantes, 4 filtros de aire, 3 turbinas, 6 termohidrómetros, 5 aparatos de cortina de aire, 2 unidades de potenciómetros, 52 transformadores, 2 tubos de entrada de aire y 1 tubo de entrada de aire'.

Por tanto, ni se puede sostener que a la condena se llegó sin pruebas de cargo suficiente, ni tampoco tachar a la sentencia de irracional al concluir que 'todo ello evidencia, a juicio de esta Sala, que la acusada de acuerdo con el acusado, por los motivos que fueren, suscribió como arrendataria el contrato de arrendamiento de la vivienda en la que se llevaban a cabo actos de cultivo y almacenamiento de las sustancias estupefacientes referidas en el resultando de hechos probados, así como un enganche ilegal a la energía eléctrica, y habitaba el referido inmueble'.

Ciertamente no existe prueba directa, pero los indicios señalados por la Audiencia, valorados en su conjunto, permiten afirmar su participación en los hechos más allá de toda duda razonable. Como diría la STS 302/2021, de 28 de enero, 'el tribunal de instancia valoró una pluralidad de indicios, todos ellos de contenido incriminatorio, que conducen a una misma conclusión y que entendidos en su globalidad permiten afirmar la autoría de la recurrente'. Y 'exteriorizó de forma sucinta pero muy precisa los indicios acreditados y dedujo de ellos el juicio de autoría a través de un razonamiento que no cabe calificar de ilógico o irracional, partiendo precisamente de la irracionalidad de la versión exculpatoria ofrecida por' la Sra. Carlota ( STS 302/2021, de 28 de enero).

2.2Porque, en efecto y partiendo de que la hoy recurrente sí habitaba en la casa que ella misma alquiló, de los medios de prueba practicados en juicio con todas las garantías legales y valorados conforme a las reglas de la lógica se puede sin dificultar inferir 'que ambos compartían el dominio de la expresada vivienda y, en consecuencia, de cuanto se hallaba en su interior'. No se olvide: (i) que se trataba de un número elevado de plantas de marihuana y de todo tipo de utensilios para su cultivo'; (ii) que 'la existencia de la plantación de marihuana era ostensible, no sólo por el olor incluso desde el exterior de la vivienda, sino por el ruido generado por las máquinas necesarias para llevar a cabo el cultivo, lo cual es evidente que debía ser conocido por la acusada que vivía en el interior de la vivienda, aunque no bajase con regularidad al sótano'.

Esa inferencia, perfectamente ajustada a máximas de experiencia comunes, se ve reforzada desde un dato adicional de importancia no menor: (iii) la gran cantidad de sustancias estupefacientes que se hallaban distribuidas e incluso a la vista por toda la casa. Ya se ha mencionado, en el salón, encima de la mesa y en los cajones, en el armario del pasillo, en la nevera, en dos arcones situados en el porche, etc, en todos estos lugares nada extraños en el diario de la vida 'se hallaron una gran cantidad de cogollos, picadura de marihuana , semillas, , etc. Todo ello se detalla en el acta de entrada y registro, en la que, a modo de ejemplo, consta que en un objeto de tan frecuente uso como la nevera situada en la cocina, se encontraron casi cuatro kilos de resina de marihuana y polen, así como 159 gramos de anfetamina. En dos arcones situados en el porche, se hallaron casi 40 kilogramos de lo que resultó tras los oportunos análisis no impugnados por las defensas, las sustancias estupefacientes que constan a folio 181 y 182 de la causa'.

Luego, lo objetable hubiera sido que a la vista de lo anterior la Audiencia hubiera dado crédito a la versión de la acusada, cambiante por lo demás, dado 'que es difícil no conocer o simplemente tolerar el cultivo y almacenaje de droga en la extensión en que se hacía en la vivienda y con la instalación efectuada a tal efecto (con instalación eléctrica, sensores de temperatura, ventiladores, focos halógenos, humificadores y filtros de aire, interviniéndose 14 focos halógenos, 3 aparatos de aire acondicionado, 73 ventiladores, 11 deshumidificadores , 36 focos-pantallas reflectantes, 4 filtros de aire, 3 turbinas, 6 termohidrómetros, 5 aparatos de cortina de aire, 2 unidades de potenciómetros, 52 transformadores, 2 tubos de entrada de aire y 1 tubo de entrada de aire)'.

En todo caso, esa falta de credibilidad surge también de ciertas contradicciones observadas en las distintas declaraciones de la Sra. Carlota -sobre el porqué alquiló el chalet o sobre el lugar donde residía-, de la ropa que había en la vivienda, del testimonio de los agentes sobre la visión durante las vigilancias realizadas al chalet alquilado del vehículo de la acusada y la no acreditación de su avería. De ahí que su versión basada fundamentalmente en el hecho de que no residía en la vivienda y en que, si residiera, la mera convivencia con el autor no puede considerarse suficiente para tener acreditada la participación en el delito, no llegara ni siquiera a originar esas dudas necesarias para la aplicación delin dubio pro reo.

Nótese respecto de esta última alegación que la Audiencia analiza con total corrección la doctrina jurisprudencial que sustentaría la posición sostenida por la recurrente, pero entiende que 'no resulta aplicable al caso aquí enjuiciado puesto que la afirmación de la autoría de la acusada no se hace de modo exclusivo sobre la base de la convivencia en el domicilio con el coacusado que se reconoce autor del delito, sino sobre la base de hechos plenamente acreditados, a saber: que habitaba en la vivienda, que era la titular del contrato de arrendamiento de la misma; que entraba y salía de modo frecuente de dicha vivienda según sus propias manifestaciones, y el necesario conocimiento de la actividad que se desarrollaba en el interior, dada la entidad de la misma y de los utensilios usados al efecto, de los que se infiere su participación en el delito'.

Quedaría solo recordar que el principio in dubio pro reo, en cuanto regla valorativa de juicio, no actúa ante el mero planteamiento de versiones contradictorias y que, según doctrina jurisprudencial uniforme, su aplicación viene unida a la existencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Naturalmente, sin la razonabilidad de las dos alternativas, esto es, sin su manifestación bajo mismos criterios de probabilidad, que es lo que ocurre en el presente caso, el in dubiono entrará en funcionamiento; que es, justamente, lo que pasa en el supuesto juzgado.

3.El motivo, en consecuencia, se desestima.

A la condena del Sra. Carlota se llegó desde una correcta enervación de la presunción de inocencia y desde un razonamiento racional y lógico que se alcanzó sin cometer errores objetivos de valoración y sin la presencia de dudas razonables que hicieran aplicable aquel criterio valorativo favorable al reo.

TERCERO.-Infracción de precepto legal.

1.La recurrente, condenada recuérdese como 'autora de un delito de tráfico de drogas' -y otro de defraudación de fluido eléctrico-, invoca en su segundo motivo de apelación y a los efectos de obtener una reducción de pena la infracción de precepto legal, concretamente, por indebida inaplicación de 'los artículos 27, 28 y 61 del Código Penal calificando la conducta como autora, cuando debió haber utilizado los art. 27, 29 y 63 atribuyendo una posición de complicidad'. Cuestiona así la correcta incardinación de los hechos declarados probados sosteniendo que 'no ha sido en ningún caso la autora del delito imputado'.

Específicamente, la representación procesal del Sra. Carlota denuncia, y es de observar que lo hace por primera vez en esta sede pues no se articuló en la instancia: (i) que 'la conducta descrita como hechos probados no puede tener acogida, cuando no existe prueba alguna que muestre que mi representado participó de forma fundamental en el iter criminis'; (ii) que 'debemos acudir a la teoría del dominio del hecho, a fin de discernir la participación concreta que ha tenido Carlota durante el desarrollo de la acción típica'; (iii) que 'la actuación de mi representada en los hechos sustanciados, pueden incardinarse en actos de auxilio a quien realiza los actos descritos como autoría'.

Por todo ello entiende que 'corresponde apreciar de forma subsidiaria ... la figura de participación de mi poderdante como cómplice, y no como autora como se han sido condenada'.

2.El motivo ha de rechazarse.

Como ha quedado dicho, la representación procesal de Dª. Carlota aduce que su participación en los hechos lo sería a título de cómplice y no de autor, y ello ante la propia conducta llevada a cabo por la recurrente. Precisamente, las razones que justifican la desestimación de esta alegación derivan, por un lado, de la declaración de hechos probados donde se contiene su actuación y, por otro, de la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo sobre la amplitud del tipo penal por el que fue condenada y el concepto extensivo de autor que en él se utiliza.

2.1Naturalmente, el cauce elegido por la apelante reclama respetar y partir de los hechos declarados probados. Se confunde, pues, la Sra. Carlota cuando comienza su alegato con críticas, una vez más, a la inexistencia de prueba suficiente que fundamente su condena y que ya fue objeto de ataque en el motivo anterior. Por tanto y rechazado éste, solo queda acudir al supuesto de hecho previsto en el artículo 368.1 del CP -'los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines'- y a la narración fáctica de la sentencia donde se hace mención de lo siguiente:

'Los acusados, actuando concertadamente, desde Junio de 2017, fecha en la que suscribieron contrato de arrendamiento de la vivienda sita en la CALLE000, número NUM000, de Alicante, hasta el 10 de Abril de 2018, han venido desarrollando una actividad de posesión para tráfico y transmisión a terceros de sustancias estupefacientes, así como de cultivo de plantas de marihuana en dicho inmueble, ello para destinar su producto a la venta a terceros y con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito (...).

La sustancia intervenida habría alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado en su conjunto de 337.809 euros vendida por gramos y 88.950 euros vendida por kilos.

El dinero intervenido era producto de su ilícita actividad.

Además los acusados habían realizado una conexión ilícita a la red de electricidad de Iberdrola, mediante un enganche directo, sin la existencia de contrato con dicha compañía, para suministrar energía a la plantación, reclamando por ello dicha compañía un total de 22.030Ž48 euros por la electricidad consumida durante ese tiempo y no abonada'.

2.2Por otro lado, es preciso referirse a esa doctrina jurisprudencial constante según la cual, y son solo algunos ejemplos:

* ATS 3123/2017, de 9 de febrero, 'En el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar la complicidad en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del 'favorecimiento del favorecedor', con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS núm. 93/2005, de 31-1; 115/2010, de 18-2 ; 473/2010, de 27-4; 1115/2011, de 17-11; y 207/2012, de 12-3)'.

* STS 4459/2018, de 20 de diciembre: 'la complicidad se reserva para supuestos de auxilio mínimo que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de 'favorecimiento del favorecedor', citando como ilustrativos ejemplos los de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009 de 21-12)'.

* STS 302/2021, de 28 de enero: 'La complicidad consiste en un auxilio eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél ( SSTS 1036/2003, de 2 ... , y 115/2010, de 18 de febrero , entre otras). Se trata de un colaborador fácilmente reemplazable y cuya aportación al hecho puede calificarse de episódica y de escasa relevancia ( SSTS 384/2009, de 13 de abril y 5/2009, de 8 de enero ).

En el ámbito concreto del contra la salud pública de tráfico de drogas esta Sala viene insistiendo en la dificultad de apreciar esa forma de participación dada la amplitud con la que se describe el tipo penal en el artículo 368, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el citado precepto, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del 'favorecimiento del favorecedor', con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS núm. 93/2005, de 31-1 ...; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4 ; y 1115/2011, de 17-11 ). Así y en lo que atañe a los transportistas se ha reconocido la complicidad en caso de mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar en el que están los vendedores o en el caso simple acompañamiento y traslado en su vehículo a otra persona en sus contactos para la adquisición de droga ( STS 391/2010, de 6 de mayo )'.

2.3Ni que decir tiene que el supuesto juzgado, la actuación del ahora recurrente superó con creces ese auxilio mínimo a la actividad delictiva principal que implica la complicidad. Ha quedado probado que los dos acusados actuaron de forma concertada, que la Sra. Carlota arrendó el chalet, que conocía plenamente la actividad que se llevaba a cabo en el mismo, y que tenía dominio, también pleno, de las sustancias y el dinero hallados en la vivienda. Negar entonces que no nos hallamos ante una conducta evidente de favorecimiento de los actos de cultivo y tenencia para su destino al tráfico solo puede entenderse desde el legítimo ejercicio del derecho defensa.

Porque, se quiera o no, la declaración de hechos probados nos lleva a una participación en la acción típica a título de autor. Otra conclusión no es posible desde el momento en que la Sra. Carlota colabora de forma activa y principal con concierto indudable en el alquiler de la vivienda y en el desarrollo en ella de la actividad de posesión y tráfico.

3.La alegación, por consiguiente, debe decaer.

El fracaso de este motivo por las razones vistas supone la desestimación de la apelación interpuesta por la representación procesal de Dª. Carlota contra la Sentencia núm. 411/2020, de fecha 13 de noviembre, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección tercera.

CUARTO.-Costas.

Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la declaración de condena en costas de la apelación a la parte recurrente y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en tanto en cuanto desestimados todas las alegaciones de su recurso.

Fallo

No ha lugar al recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de Dª. Carlota contra la Sentencia núm. 411/2020, de fecha 13 de noviembre, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección tercera, en el Procedimiento abreviado núm. 90/2018 dimanante del Procedimiento abreviado núm. 569/2018, instruido por el Juzgado de Instrucción número Dos de los de Alicante, la cual se confirma íntegramente. Con imposición de las costasa la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (autos de 18/7/2017, Queja 20011/17, de 22/02/2018, Queja 20919/2017, de 23/05/2019, Queja 20090/2019, de 17/10/2019, Queja 20241/2019, de 11/04/2019, Queja 21145/2018, de 22/10/2020, Queja 20407/2020) no se requiere la notificación personal a sus representados.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.