Sentencia Penal Nº 580/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 132/2013 de 05 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 132/2013

PROCED. ABREVIADO Nº 143/2011 de Instrucción nº 2 de Granada

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 de Granada

La sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REYla siguiente:

-SENTENCIA Nº 580-

ILTMOS. SRES:

PRESIDENTE:

DON JESÚS FLORES DOMINGUEZ

MAGISTRADAS:

DÑA. ROSA MARIA GINEL PRETEL

DÑA. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA

En la ciudad de Granada a 5 de noviembre de 2013.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 143/2011, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Granada, Juicio Oral nº 294/2012, por un delito de robo con violencia, siendo partes, como apelante Julián representada por la Procuradora Sra. Osuna Pérez y defendida por el Letrado Sr. Zambrano Cañizares y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA, en comisión de servicios, que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sra. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada se dictó sentencia con fecha 18 de febrero de 2013 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Que el día 28 de octubre de 2008, sobre las 14Ž20 horas, el acusado Julián , con antecedentes penales posteriores y en prisión por otras causas, en situación irregular en España, junto a otro individuo no localizado, se encontraba en el interior del edificio sito en la CALLE000 núm. NUM000 de Granada, y, aprovechando que Rubén , uno de los moradores de la vivienda sita en la Planta NUM001 , abrió la puerta en espera de la llegada de unos transportistas de IKEA, sacó una pistola, cuyas características se ignoran, con la que apuntó a Rubén entrando en el domicilio con él y obligándole a cerrar la puerta del mismo. Una vez en el interior, Julián , junto al otro individuo, reunió en el salón a los cuatro miembros de la familia, Rubén , Carmela , Dulce y Armando y un menor de dos años, que se hallaban en el domicilio en donde, apuntándoles con el arma, les exigió la entrega de dinero y objetos de valor, por lo que les entregaron 1600 euros en metálico, un reloj y una cámara fotográfica cuyo valor total ha sido tasado en la cantidad de 1200 euros. Como quiera que los habitantes de la vivienda están a la espera de la entrega de unos muebles, en ese momento llamaron insistentemente a la puerta, permitiéndole Julián abrir a uno de ellos si bien advirtiéndole de que si decía algo 'se pondría peor la situación' y mientras vigilaba al resto de la familia. Una vez le hicieron entrega de los muebles y se marcharon los empleados, Julián les exigió que le entregaran la tarjeta de crédito del Banco de Santander y mientras Julián los retenía y vigilaba, el otro se desplazó hasta un cajero automático de donde extrajo la cantidad de 520 euros. Tras ello, Julián junto al otro individuo, marchó del domicilio con los efectos sustraídos'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo condenar y condeno a Julián como autor penalmente responsables de un delito de robo con intimidación y uso de armas en casa habitada, previsto y penado en el art. 237 del Código Penal en relación con el art. 242,1 º, 2 º Y 3º del Código Penal , a la pena de cinco años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. En concepto de responsabilidad civil, deberá abonar a la familia Dulce Carmela Armando Rubén la suma total de 3320 euros, suma que se incrementará en la forma y con los requisitos previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Julián basándose en la vulneración del principio de presunción de inocencia, y subsidiariamente, error en la aplicación de las normas jurídicas, si bien dichos términos no son empleados por el recurrente, no obstante se entiende así al alegar la no consumación del delito, quedando éste en grado de tentativa, lo cual obliga a dejar sin efecto el importe de las responsabilidades civiles. El recurrente solicita su libre absolución, y subsidiariamente, la reducción de la condena debiendo de considerar que los hechos han quedado en grado de tentativa.

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 28 del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

QUINTO.-Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.

SEXTO.- No precede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el recurrente contra la sentencia que lo condena como autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas a la pena de cinco años de prisión accesoria y pago del importe de las responsabilidades civiles, alegando, en primer lugar, la infracción del principio de presunción de inocencia. A través del referido motivo, la parte pone en tela de juicio la validez de los reconocimientos en rueda practicados en fase instructora, así como el realizado por dos de los perjudicados en el acto del juicio oral, y para ello alude al transcurso del tiempo y al hecho de que en la primera descripción de los autores del robo, por parte de una de las víctimas se alude a que 'el más alto...', persona que parece identificarse con el ahora condenado, tenía ' nariz normal tipo aguileña', característica éste del rostro que no es coincidente con la morfología de Julián .

La presunción de inocencia, como regla de juicio, asigna la carga de la prueba (corresponde a la acusación probar la existencia del hecho y la participación del acusado en él) y el 'quantum' de la prueba (la existencia del hecho y la participación del acusado en él han de quedar probados más allá de toda duda razonable), con lo que es claro que el principio ' 'in dubio pro reo' constituye un componente sustancial del derecho fundamental reconocido en el artículo 24.2 CE .

La fórmula del ' más allá de toda duda razonable ' implica que la hipótesis de la acusación ha de contar con elementos de prueba que la confirmen y apoyen, que dichos elementos sean aptos para resistir a los contra elementos de prueba aportados para neutralizarla y que, a la vista del material probatorio disponible, se excluya cualquier otra hipótesis favorable al acusado mínimamente plausible. Por tanto, si ante un material probatorio, no queda eliminada una eventual reconstrucción de los hechos que favorezca al acusado, procede la absolución.

En esta línea, la STS de 16.9.11 señala que para determinar si la garantía ha sido desconocida ha de realizarse un análisis secuencial.

a) En primer lugar, deben constatarse las condiciones en que se obtuvo el convencimiento que condujo a la condena. Ello exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la hipótesis acusatoria se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto (esto es, a través de medios de prueba válidos, en un debate sometido a las condiciones de contradicción y publicidad).

b) En segundo lugar, deberá analizarse si ese método permite establecer una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. Ello no equivale a la exigencia, imposible por otra parte, de la verdad indiscutible acerca de dicha hipótesis, ni se reduce a dar por suficiente la convicción subjetiva del juez. Para ello, han de verificarse dos exclusiones:

La primera, que la sentencia condenatoria no parta del vacío probatorio, entendido como ausencia de medios de prueba que aporten proposiciones de contenido incriminador. Dicho vacío se entenderá colmado cuando los medios autoricen a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación.

La segunda, la inexistencia de alternativas a la hipótesis que justificó la condena, susceptible de ser calificadas como razonables. En este sentido, bastará que existan buenas razones obstativas de la precitada certeza objetiva sobre la culpabilidad para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. En definitiva, cuando exista una duda que quepa calificar de objetiva, debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la consiguiente absolución del acusado, sin que dicha duda sea equiparable a la duda subjetiva del juzgador.

SEGUNDO.-La sentencia apelada cumple las exigencias señaladas en el Fundamento de Derecho anterior. En el presente caso, examinada el acta del juicio, es preciso concluir que ha existido una prueba de cargo válida, practicada en la vista oral con todas las garantías, y suficiente en los términos exigidos por el derecho constitucional a la presunción de inocencia del recurrente. Tal prueba de cargo ha sido además correctamente valorada por el órgano sentenciador de primera instancia, sin que en el proceso valorativo se aprecien errores, contradicciones o incongruencias como alegan el recurrente en su recurso.

La condena del ahora recurrente se basa de manera preferente en la declaración de las propias víctimas, testigos presenciales del hecho. Detalla la sentencia, como dato esencial, la credibilidad y verosimilitud del relato de los hechos que realizan los perjudicados, especialmente, Rubén y su madre, Dulce , afirmando que sus declaraciones cumple estrictamente con los requisitos jurisprudenciales para tener fuerza probatoria, explicando cada uno de ellos (Fundamento de Derecho segundo). Frente a dicho relato tajante y sin fisuras, al 100% de credibilidad según los términos de la sentencia, el apelante realiza en su escrito de interposición del recurso una serie de manifestaciones en la que viene a negar su participación en el hecho enjuiciado. Para ello se alude al tiempo transcurrido desde el hecho a los reconocimientos y al no cumplir el acusado una de las características físicas que fueron expresadas por los perjudicados, en concreto la forma de la nariz. Pero ninguna de las supuestas incoherencias o inexactitudes del relato de los perjudicados, que lo son para la parte recurrente pero no para la sentencia de instancia, llevan a negar la veracidad del hecho del despojo patrimonial mediante intimidación y la participación del acusado junto con otro en tal hecho.

La participación del acusado se apoya de manera esencial en el reconocimiento que realizan dos de los perjudicados, Rubén y su madre Dulce . La diligencia de reconocimiento en rueda se practicó el 11 de julio de 2011; en ella tres, de los cuatro testigos-perjudicados identificaron al acusado sin ningún género de dudas (el cuarto no realizó la diligencia); junto con los ya citados también Carmela , reconoció al acusado en rueda de reconocimiento. Previamente ya lo habían identificado de manera fotográfica (día 16 de mayo de 2011), sin que se atisbe irregularidad alguna en dicha diligencia policial. Pero es que, además, lo identificaron, sin género de dudas alguno en el propio acto del juicio (10 de enero de 2013), dos de los perjudicados. Los otras dos personas expresaron en el acto del juicio la razón, lógica por otra parte, del por qué no pudieron reconocerlo. Armando , aludió a su fuerte estado de tensión emocional mientras trascurrían los hechos y el dato de encontrarse con él una nieta de dos años, lo que le acentuaba su preocupación y desaliento. Carmela , si bien si lo reconoció en rueda, meses después, el día de la celebración del juicio manifestó no tener seguridad, siendo dicho testimonio un claro ejemplo de pérdida de memoria o de desatención. Se alega, por último, la no coincidencia de los rasgos físicos descritos en la denuncia inicial con la forma morfológica del rostro del acusado, en concreto con la nariz. En la denuncia consta que la nariz del más alto era ' normal, tipo aguileña', alegándose por el recurrente que dicho rasgo no le corresponde. Sin embargo, siendo difícil comprender la propia descripción pues 'normal ' y 'aguileña' no parece ser términos que casen pues una nariz aguileña no es muy normal, lo cierto es que tal dato no puede hacer cuestionar la identidad del acusado y su participación en el hecho, al ser una cuestión ínfima frente a un reconocimiento total del rostro.

Bien es cierto que desde los hechos en octubre de 2008 hasta el reconocimiento fotográfico y la posterior rueda de reconocimiento, hasta llegar al juicio mismo, el día 18 de enero de 2013, ha transcurrido un lapso de tiempo importante pero ello no presupone la pérdida del conocimiento de un rostro o la capacidad de reconocerlo. Bien es cierto que ello puede ser una consecuencia del transcurso del tiempo pero no necesaria ni en cualquier caso, pudiendo ocurrir, a la inversa, que un rostro no lo olvides de por vida precisamente por el momento de tensión vivido. La percepción de los rasgos de una cara, la capacidad de reconocerlo, el efecto del transcurso del tiempo en dicha capacidad,...no son reglas matemáticas y varían en función de las personas y de las circunstancias del caso. Así lo demuestra el supuesto de autos donde existiendo cuatro personas perjudicadas cada una de ellas ha tenido una experiencia distinta en cuanto a la identificación de sus agresores pero ello no priva de virtualidad el testimonio de quien por su propias características, logró retener el rostro de su agresor e identificarlo a pesar del tiempo transcurrido.

La juez a quo ha analizado la declaración de las víctimas a la que ha otorgado credibilidad y verosimilitud, frente a una narración en negativo del recurrente, construida con una clara intención de exculpación. No se opone a esta conclusión el que los únicos testigos presenciales de los hechos sean los propios perjudicados. Así el T.C. en sentencia 79/1990 de 26 de abril declara que ' al respecto es preciso recordar una vez más, que las declaraciones de los perjudicados, víctimas o sujetos pasivos de las infracciones criminales pueden constituir válidas pruebas de cargo', expresando el T.S. en sentencia de 4-2-91 que, ' en principio las declaraciones de las víctimas constituyen verdaderas pruebas de cargo. La sentencia de esta Sala de 4-10-88 afirma que el ordenamiento jurídico español no excluye el contenido probatorio que pudiera ofrecer las manifestaciones de los perjudicados por el delito. No existe en nuestro sistema penal - sentencia de 4-5-90 -, un sistema tasado de valoración de la prueba, ni por consiguiente la exclusión del testimonio de una sola persona sea o no víctima'.

A la vista de los razonamientos precedentes, el recurso no puede prosperar. No se detectan los errores de apreciación a que se refiere el apelante: los perjudicados fueron muy precisos en su declaraciones, describiendo con detalle la dinámica de los hechos y la intervención que tuvo el acusado en ellos. La señalada rueda de reconocimiento que fue traída oportunamente a juicio (folios 108 y 109), por otro lado, no fue impugnada en momento alguno sin que se hayan apreciado mermas o déficit cognitivos ni intelectivos en los testigos que puedan hacer dudar sobre la fiabilidad del reconocimiento. -

TERCERO.-El segundo motivo de impugnación ,aún cuando la parte no utiliza esa terminología va referido a la infracción de normas jurídicas, por cuanto afirma que los hechos no fueron consumados sino que quedaron en grado de tentativa, ya que en la sentencia se alude a la sustracción de un reloj, un monedero, dinero efectivo,....sin que conste su preexistencia, y además, se consigna la utilización de tarjetas de crédito de los perjudicados, sin que exista documento alguno que lo acredite. Por tanto, mantiene el apelante que el delito por el que resultó condenado quedó en grado de tentativa y no de consumación, como se mantiene en la sentencia que se impugna.

Es doctrina consolidada por las sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, 768/2002, de 24 de abril , 2435/2013, de 26 de abril , que para deslindar en la figura del robo consumado y el robo intentado, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza, entre una y otra figura, no en la mera aprehensión de la cosa ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. En el supuesto de autos, según la narración de los Hechos Probados conforme con la declaración de los perjudicados, los autores del hecho, tras apropiarse de dinero efectivo, un reloj, una cámara fotográfica y hacer uso de una tarjeta de crédito, se marcharon de la vivienda donde tenían retenida a la familia, viendo desde el balcón como marchaban a pie, dirección centro de la ciudad.

Es decir, la jurisprudencia, determina que se alcanza la consumación cuando el sujeto activo ha tenido la libre disponibilidad de la cosa mueble siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o por breve duración, sin que pueda confundirse con la efectiva disposición del objeto material y obtención de lucro alguno por el mismo porque esta conducta ya entra en la fase de agotamiento del delito, bastando la disponibilidad ideal o potencial como capacidad de disponer o efectuar cualquier acto de dominio sobre la cosa. Conforme a lo anteriormente expresado es claro que los autores no solo tuvieron la disponibilidad de lo sustraído sino que es más que presumible que obtuvieron el lucro perseguido ya que se marcharon del lugar impunemente, sin que de lo aprendido se haya tenido noticia posterior.

Pero la parte recurrente no centra su alegación en orden a considerar los hechos consumados o intentados en la disponibilidad de lo sustraído sino en la inexistencia de los objetos materiales (dinero, cámara fotográfica y reloj) y la no acreditación de la utilización de la tarjeta de crédito.

El motivo igualmente debe ser desestimado. En el ámbito del procedimiento abreviado, la regla 9ª del art. 762 LECRim , establece que la información prevenida en el artículo 364 del mismo texto sólo se verificará cuando a juicio del instructor hubiere duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de la sustracción o defraudación. En autos, por la forma de acontecer los hechos y el conjunto de las declaraciones de los perjudicados, ni para la juez de instrucción ni para la juez de lo penal fue cuestionable la preexistencia de los bienes, objeto de la desposesión, en ambas instancias se entendió como cierta la sustracción de dinero y efectos. Si ello ocurrió así, tras la práctica de diligencias con inmediatez y contradicción, nada ha de objetar esta Sala, sino partir de las conclusiones alcanzadas tras valorar la prueba practicada en juicio. Pero existe un importante dato más que corrobora la fiabilidad del testimonio de los perjudicados sobre los objetos de la sustracción. Al folio 180 de la actuaciones consta un documento bancario, extracto de cuenta, donde aparece una disposición en cajero el día 28 de octubre de 2008, siendo el importe del reintegro 520 euros, coincidiendo todo ello con las iniciales declaraciones de los perjudicados sobre el uso de la tarjeta de crédito por parte de uno de los partícipes que llegó a ausentarse del domicilio, tras exigir el número secreto, mientras el otro permanecía en su interior esgrimiendo un arma frente a la familia.-

CUARTO.-No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Julián contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2013 , pronunciada por la Sra. Magistrada Juez del Juzgado Penal nº 4 de Granada en los autos de Juicio oral nº 294/2012, debemos de confirmar y confirmamos íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.-

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.-

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.