Sentencia Penal Nº 580/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1833/2019 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO DE TRABAJO MAT
37051540
N.I.G.: 28.106.00.1-2017/0002537
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1833/2019
Origen: Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento Abreviado 140/2018
Apelante: D. Daniel
Procurador D. JAVIER CUEVAS RIVAS
Letrado D. ADRIÁN OTEGUI GONZÁLEZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL
Ilmos./as. Sres./Sras. Magistrados/as:
DÑA. LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA (PRESIDENTE-PONENTE)
D.MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES
D. EDUARDO JIMÉNEZ CLAVERÍA IGLESIAS
SENTENCIA Nº 580 /2019
En Madrid, a 9 de Octubre de 2019.
VISTOS en segunda instancia en la Sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid los
presentes autos de procedimiento abreviado nº 140/2018, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de
DIRECCION000 por un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones contra Daniel
, representado por la Procuradora Dña. Susana María García García y defendido por el Letrado D. Adrián
Otegui González.
Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.
Expresa el parecer de la Sala como ponente Dª LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 se dictó sentencia con fecha 29/3/19, con los HECHOS PROBADOS del tenor siguiente: 'Probado, y así se declara, que Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, venía obligado en virtud de sentencia dictada el día 31 de marzo de 2015 en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION001 , en el procedimiento nº 2/2015, a abonar a su expareja sentimental, Luz , la cantidad de 150 euros mensuales, en concepto de pensión alimenticia en favor de su hijo menor, Gervasio , que se elevaría a 230 euros si el progenitor paterno encontrara trabajo y sus ingresos al mes superaran los 800 euros y a 300 si superaran los 1000 euros, debiendo ser revisadas dichas cantidades anualmente para acomodarlas a las variaciones que experimentase el Índice de Precios al Consumo, debiendo igualmente satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios del menor.

Posteriormente, por sentencia de fecha 7 de febrero de 2017, dictada en el mismo Juzgado en el procedimiento de modificación de medidas definitivas nº 19/2016, se fijó la pensión alimenticia que debería abonar el acusado en la cantidad de 200 euros mensuales en los periodos en que se encontrara desempleado y en 300 euros cuando estuviera trabajando, incrementándose las cantidades señalada por la aplicación del IPC, más el 50 por ciento de los gastos extraordinarios, siempre que fueran autorizados por ambos progenitores o, en su defecto, judicialmente.

No obstante dicha obligación, Daniel , disponiendo de recursos económicos y careciendo de causa que lo justificase, no ha abonado desde el mes de marzo de 2016 cantidad alguna de la pensión alimenticia fijada judicialmente, salvo 200 euros en el mes de mayo de 2016, 200 euros en el mes de junio de ese mismo año y 100 euros en el mes de febrero de 2017 y otras pequeñas cantidades en el año 2018.

Luz reclama las mensualidades de la pensión alimenticia impagadas.' Y cuyo FALLO establece: 'Debo condenar y condeno a Daniel como autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad civil, a la pena de dieciocho meses de multa a razón de diez euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria que establece el artículo 53 del Código Penal para el supuesto de impago y las costas causadas en este procedimiento.

Asimismo, Daniel deberá abonar a Luz , en concepto de responsabilidad civil, la cantidad que resulte en ejecución de sentencia, correspondiente a las mensualidades que han resultado impagadas desde el mes de marzo de 2016 hasta la fecha del dictado del auto de apertura de juicio oral, debiendo descontar de dicha cantidad todos aquellos pagos que se acrediten que han sido realizados a cuenta de la pensión alimenticia en dicho período, más el interés previsto en el art. 576 de la LEC.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Daniel , sobre la base de los motivos que constan en el escrito que serán objeto del fondo del recurso, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, se dio traslado a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre la práctica de la prueba propuesta.



CUARTO.- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se tienen por reproducidos los de la sentencia apelada.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- La Procuradora doña Susana María García García, actuando en nombre y representación de Daniel , formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 1 de DIRECCION000 (Madrid) en el procedimiento abreviado número 140/2018 con fecha 29 de marzo de 2019, aclarada por el auto dictado con fecha 4 de abril de 2019.

Alegaba en su recurso como motivo la infracción del derecho a obtener la tutela judicial efectiva, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, ya que la defensa del acusado solicitó al Juzgado de lo Penal número 1 de DIRECCION000 , previo a la celebración del juicio oral, que su patrocinado fuera atendido por el SAJIAD y por el gabinete de psicología adscritos a los Juzgados, a fin de que realizaran los correspondientes informes para evaluar el estado psicológico que el mismo presentaba en el momento en que sucedieron los hechos, no produciéndose tal requerimiento en la fase de instrucción, debido a que el estado psicológico del acusado se descubrió por el Letrado del mismo en un momento posterior, al ser informado del anterior consumo de drogas, internamiento en un centro y bajas laborales por motivos psicológicos del mismo.

Señalaba que la práctica de la prueba fue denegada, sin que la resolución le fuera notificada, ya que el Colegio de Procuradores no había nombrado Procurador de oficio, no teniendo conocimiento de la denegación hasta el día de la celebración del juicio, en que volvió a solicitarse como cuestión previa.

Indicaba que la denegación de dicha prueba produjo indefensión a su patrocinado, por lo que solicitaba la nulidad de la sentencia y la práctica de la misma.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- El recurso no puede prosperar.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Como indicábamos en nuestra sentencia de fecha 9 de octubre de 2019, con ponencia del Ilustrísimo señor don EDUARDO JIMÉNEZ CLAVERÍA IGLESIAS: 'En primer lugar, debemos destacar que, si bien conforme al artículo 82.1.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, este Tribunal debe resolver el recurso de apelación interpuesto, al tratarse de un recurso procedente de un Juzgado de Violencia sobre la Mujer, adelantamos que el delito de impago de pensiones por el que es condenado el recurrente, sin llevar aparejado ningún acto de violencia contra la víctima, no es competencia de esta jurisdicción especializada.

Efectivamente, tal cuestión ha sido resuelta en numerosas ocasiones por las dos Secciones de esta Audiencia Provincial que tienen encomendada tal especialización.

Así, hemos tenido ocasión de resaltar: 'El artículo 44 LO 1/2004 regula la competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, incorporando para ello el artículo 87 ter en la LOPJ. Dice el citado precepto que son competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer en materia penal los delitos cometidos contra la esposa o mujer que esté o haya estado unida al autor por análoga relación de afectividad, aún sin convivencia, así como los cometidos sobre los descendientes, propios o de la esposa o sobre los menores o incapaces que con él convivan, o que se hallen sujetos a la patria potestad, tutela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género.

Es decir, exige el precepto que en el caso de que las víctimas no sean la esposa o mujer unida al imputado por análoga relación de afectividad, se haya conocido también un acto de violencia de género.

Como señala la CFGE 6/2011: 'La Circular 4/2005, tras delimitar qué tipos delictivos, de los incluidos en el Capítulo III del Título XII del Libro II CP, de los delitos contra los derechos y deberes familiares, pueden ser competencia de los Juzgados especializados (los tipificados en los arts. 224 , 225 bis , 226 , 227 , 229 a 231 y 232 del CP ) ya se decantaba por entender que 'los delitos contra los derechos y deberes familiares cometidos contra descendientes, menores o incapaces del art. 87 ter.1b) LOPJ deberán ir acompañados de actos de violencia de género para tener cabida en el marco competencia) de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer'.

En concreto, razona la Circular que 'en cuanto al delito de abandono de familia propio ( art. 226 CP) el tipo penal extiende el círculo de agraviados además de al cónyuge, a los descendientes y ascendientes que se hallen necesitados, pero por imperativo del artículo primero de la Ley, éstos dos últimos supuestos quedarán fuera del ámbito competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, salvo que tratándose de descendientes también se haya producido un acto de violencia de género... . En aquellos casos en que la prestación económica que resulta desatendida tenga por objeto exclusivamente alimentar a los hijos, éstos serán los sujetos pasivos, en cuanto titulares de las pensiones alimenticias y del bien jurídico protegido (el derecho familiar a percibir una pensión alimenticia por decisión judicial) aún cuando la madre pueda resultar perjudicada -como perjudicada civil- si ha subvenido con sus propios recursos económicos al mantenimiento de aquéllos y aunque conforme al art. 228 CP resulte legitimada para denunciar el delito mientras los hijos no adquieran la mayoría de edad ( S.A.P. Segovia 18/2003, de 18 de junio , S.A.P. Madrid, Sec. 6ª, 412/2003, de 30 de septiembre , S.A.P. Guipúzcoa, Sec. 2ª, 2208/2004, de 18 de noviembre y S.A.P. Tarragona, Sec. 29, de 21 de diciembre de 2004 ). En estos casos, la imputación de un delito de impago de pensiones respecto de los hijos determinará la competencia del Juzgado de Instrucción ordinario, salvo que también se haya producido un acto de violencia de género, en cuyo caso el Juzgado especializado atraerá la competencia para conocer ambos'.

El art. 87 ter LOPJ atribuye el conocimiento de estos delitos a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer cuando 'la víctima sea alguna de las personas señaladas como tales en la letra a). Esto es: a) 'a quien sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aún sin convivencia' adquiriendo la condición de víctima, no solo por el hecho de ser mujer o mantener la relación de afectividad referida, sino por haber sufrido alguno de los delitos recogidos en el catálogo a que se refiere ese apartado; b) 'a los menores o incapaces que con él (el agresor) convivan o que se hallen sujetos a su potestad, tutela, acogimiento o guardia de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género'.

De la interpretación conjunta de ambos apartados se deduce con claridad que cuando el sujeto pasivo del delito denunciado sean los hijos o menores o incapaces referidos anteriormente (supuesto del impago de pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos), será competente el Juzgado de Violencia sobre la Mujer , solo cuando también se haya producido un acto de violencia de género, dado que estos tienen la condición de víctimas, a los efectos procesales a que se refiere el artículo analizado, solo cuando concurren los presupuestos de la letra a) esto es, 'cuando también se haya producido un acto de violencia de género'.

A esa conclusión ha de llegarse haciéndose una interpretación sistemática en relación con el art. 1.3 LO 1/04 que dispone que 'la violencia de género a que se refiere la presente ley comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones contra la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de la libertad' no siendo el incumplimiento de los deberes y derechos familiares un acto de violencia física o psicológica en sí mismo considerado; por ello el legislador limita la atracción competencial a aquellos supuestos en los que además se haya cometido una acto de violencia de los referidos y concretados en la letra a) del párrafo 1 del art. 87 ter LOPJ .

Por tanto, no serán competentes los Juzgados de Violencia sobre la Mujer para la instrucción y, en su caso fallo, de los procedimientos incoados por delitos contra los derechos y deberes familiares, salvo que concurra también un acto de violencia de género.

Esta interpretación ha sido acogida por Acuerdo de los Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 diciembre 2005 así como a la Actualización de criterios orientativos adoptados por la Sección la de la Audiencia Provincial de Alicante el 29 de marzo de 2011 y en los encuentros de la Jurisdicción Penal en Andalucía de abril de 2012'.

No obstante, al haberse admitido tanto por el Juzgado instructor como por el órgano enjuiciador la competencia, este Tribunal debe resolver el recurso interpuesto, tal y como anteriormente hemos señalado, si bien consideramos que, dado el interés que produce este pronunciamiento obiter dicta, la presente resolución debe ser puesta en conocimiento también del instructor a los efectos oportunos.

El recurrente alegaba como único motivo del recurso la infracción del derecho a obtener la tutela judicial efectiva, causante de indefensión, al haber sido denegada la práctica de la prueba solicitada, consistente en que su patrocinado fuera atendido por el SAJIAD y por el gabinete de psicología adscrito a los Juzgados a fin de que realizaran informes sobre el estado psicológico del mismo en el momento en que sucedieron los hechos.

Examinadas las actuaciones, se constata que en su escrito de conclusiones provisionales la defensa del acusado no instó como medio de prueba más que la propuesta por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, aunque la renunciase.

Dicha solicitud se efectuó en escrito de fecha 25 de febrero de 2019, una vez precluído el plazo para la proposición de las pruebas, al haber evacuado la defensa su escrito de conclusiones provisionales y haberse dictado en el Juzgado de lo Penal número 1 de DIRECCION000 con fecha 7 de noviembre de 2018 auto por el que se declaró la pertinencia de todas las pruebas propuestas, que se notificó al Letrado del acusado vía lexnet, como consta al folio 210 de las actuaciones, el día siguiente.

Así lo indica el artículo 784.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su último párrafo, al indicar: 'Una vez precluído el trámite para presentar su escrito, la defensa sólo podrá proponer la prueba que aporte en el acto del juicio oral para su práctica en el mismo, sin perjuicio de que, además, pueda interesar previamente que se libren las comunicaciones necesarias, siempre que lo haga con antelación suficiente respecto de la fecha señalada para el juicio, y de lo previsto en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 785'.

Por otra parte, tampoco consta en las actuaciones ningún informe pericial o cualquier otra documentación relativa al consumo de sustancias estupefacientes o drogas tóxicas por parte del acusado, que pudieran determinar una alteración de sus facultades intelectivas y/o volitivas en el momento de la comisión de los hechos, pues los hechos objeto de acusación, según el escrito del Ministerio Fiscal, se contraen al impago de las pensiones debidas por el acusado a su hijo menor de edad entre el mes de marzo de 2016 y el día 6 de marzo de 2018, fecha en que se formuló el escrito de acusación por el Ministerio Fiscal.

De los informes aportados, uno es posterior a los hechos, de fecha 23 de noviembre de 2018, consignándose en el mismo que el acusado estuvo ingresado en el DIRECCION002 ( DIRECCION003 ) de la CLINICA000 desde el mes de marzo de 2018 hasta el mes de julio de 2018, finalizando el tratamiento y manteniéndose desde entonces abstinente, así como que, tras el alta en el centro de desintoxicación, el paciente retomó seguimiento en el DIRECCION003 el día 13 de noviembre de 2018, acudiendo semanalmente desde entonces a realizar controles de orina, que se han mantenido negativos.

En el otro informe, de fecha 23 de febrero de 2018, se consignaba que el acusado inició tratamiento en el DIRECCION003 de DIRECCION004 en el mes de julio de 2014, siendo dado de baja en el mes de marzo de 2016 por inasistencia a las terapias, reingresando en el mes de noviembre de 2017, consignándose también que desarrolló su vida laboral en el ejército durante nueve años y después trabajó como vigilante de seguridad.

Como indicaba en su sentencia el Magistrado Juez a quo, no consta que a la fecha de los hechos las facultades intelectivas y/o volitivas del acusado se encontraran afectadas por el consumo de sustancias estupefacientes o drogas tóxicas, siendo difícil de apreciar dicha circunstancia como eximente o como atenuante en el caso de un delito permanente como es el de impago de pensiones.

Por todo ello, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no es procedente la declaración de nulidad de la sentencia solicitada por el recurrente, al no haberse prescindido de normas esenciales del procedimiento que hayan producido indefensión, puesto que las diligencias de prueba propuestas no lo fueron el momento procesal oportuno y, reproducida la solicitud como cuestión previa en el acto del juicio oral, en el mismo se admitió la documentación aportada por el recurrente, de la cual no puede deducirse que en el momento de los hechos sus facultades intelectivas y/o volitivas se encontraran mermadas o anuladas como consecuencia de la previa gestión de sustancias estupefacientes o drogas tóxicas.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Daniel contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 1 de DIRECCION000 (Madrid) en el procedimiento abreviado número 140/2018 con fecha 29 de marzo de 2019, aclarada por el auto dictado con fecha 4 de abril de 2019, debemos confirmar y confirmamos íntegramente ambas resoluciones, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber a las partes que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación por infracción de ley tal y como preceptúa el artículo 847.b) de la LECrim.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico