Sentencia Penal Nº 581/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 41/2008 de 22 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta

Rollo número: 41/2008-CH

Sumario nº 2/2007

Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona

SENTENCIA Nº

Iltmos. Sres.:

Dña. ELENA GUINDULAIN OLIVERAS

D. AUGUSTO MORALES LIMIA

D. SERGI CARDENAL MONTRAVETA

En Barcelona, a 22 de julio de 2009

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION QUINTA de esta Audiencia de Barcelona la presente causa arriba referenciada, por delito de agresión sexual, siendo Magistrado Ponente D. SERGI CARDENAL MONTRAVETA , que expresa el parecer del Tribunal.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Han sido acusado: Agapito , nacionalizado en Bolivia y nacido en este país, mayor de edad, sin antecedentes penales, detenido el 20 de mayo de 2007 y dejado en libertad provisional por esta causa mediante auto de 5 de octubre de 2007, defendido por el Letrado Sr. Alex Guido Mosqueira Ricalde, y representado por la Procuradora Sra. Magdalena Lucan Peralta.

Antecedentes

PRIMERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia, correspondió a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona el enjuiciamiento y Fallo del procedimiento por delito/s al principio reseñado.

SEGUNDO.- Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró los días 14 y 21 de julio de 2009, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio; todo ello bajo la fe pública judicial.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó los hechos constitutivos de un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 178 CP , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando se le impusieran al acusado las penas de 9 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y costas. En concepto de responsabilidad civil, solicitó una indemnización de 189,62 euros por las lesiones sufridas, 3.000 euros por la reacción ansiosodepresiva y 12.000 euros por el daño moral sufrido.

CUARTO.- La Defensa del acusado pidió en sus conclusiones definitivas la libre absolución.

Hechos

ÚNICO.- Ha resultado probado, y así se declara, que Agapito , nacido en Bolivia el 28 de abril de 1988, mayor de edad, sin antecedentes penales, sobre las 4:30 horas del 20 de mayo de 2007, en las inmediaciones del centro lúdico Heron City, sito en la el distrito de Nou Barris de la ciudad de Barcelona, se encontró a Dolores , nacida en Bolivia el 17 de julio de 1980, cuando ella buscaba a unas amigas. Tras seguirle, a la altura del campo de fútbol del CF Alzadora, Agapito agarró por el brazo a la Sra. Dolores y le dijo que tenía que quedarse con él, empezando ella a gritar, lo que motivó que el acusado le agarrara fuertemente por el cuello con las dos manos, impidiéndole respirar. A continuación, la Sra. Dolores se apoyó en una pared cercana, procediendo Agapito a bajarle los pantalones y la ropa interior, a bajárselos él también, y a penetrarla vaginalmente con el pene en dos ocasiones, sin su consentimiento. Tras estos hechos, con la idea de pedir auxilio a los vigilantes de seguridad del metro, la Sra. Dolores le propuso al acusado que se dirigieran allí, para trasladarse a su domicilio y continuar la relación sexual en este lugar, aceptando aquél la propuesta, y amenazándole durante el trayecto con matarla si gritaba. Al llegar a la estación Fabra i Puig del metro, la Sra. Dolores pidió ayuda y relató lo sucedido a uno de los vigilantes de seguridad que se encontraba allí de servicio, quien procedió a la detención del acusado.

Como consecuencia de estos hechos, Dolores sufrió erosiones en forma de digitopresión con hematoma alargado en la cara anterior del cuello, tres lesiones equimóticas alargadas en cara interna del muslo derecho, hematoma de 10 cm en zona lumbar con dos erosiones superficiales horizontales, precisando para su curación tratamiento consistente en cura tópica y analgésicos, tardando en curar cinco días, de los cuales dos estuvo impedida para su ocupación habitual. Estos hechos también han originado en la Sra. Dolores una afectación del estado del ánimo, con características mixtas, depresivas y ansiosas, calificado como un trastorno de estrés post traumático de tipo crónico.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar, conviene recordar que la jurisprudencia admite la capacidad de la declaración de la víctima para desvirtuar la presunción de inocencia. En este sentido, se dice, por ejemplo en la STS 895/2007, de 30 de octubre : "Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y de esta Sala que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen conforme a las prescripciones legales, siendo hábiles por si mismas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. También hemos señalado que cuando es la única prueba se impone una cuidada y ponderada valoración de la misma por el Tribunal de instancia y para ello se han fijado determinadas pautas (falta de ánimo de venganza por hechos o circunstancias anteriores, verosimilitud basada en circunstancias periféricas o persistencia y ausencia de contradicciones relevantes en la declaración), a las que se refiere la Sala de instancia, que en ningún caso constituyen requisitos o condiciones objetivas para la validez de la prueba sino criterios o referencias que debe tener en cuenta el Tribunal para la valoración racional del testimonio de la víctima (SSTS 1301/2006 y 1207/2006 )".

De forma más extensa y detallada, pero en un sentido similar, en la STS 339/2007, de 30 abril , se dice: "(...) la situación limite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. [./.] El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inicio el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador. [./.] Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario".

La mencionada Sentencia continúa señalando en su segundo Fundamento Jurídico: "En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECrim .) en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad (ss. 28-9-88, 26-3 y 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 13-4-96).

Conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS 19.3.2003 que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor u víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aún teniendo esas características tienen solidez firmeza y veracidad objetiva".

SEGUNDO.- La declaración de los hechos probados resulta de valorar las declaraciones prestadas con todas las garantías por el acusado y los testigos que comparecieron al acto del juicio, así como los informes periciales.

En el acto del juicio oral, Sra. Dolores declaró que, sobre las 4:30 horas del 20 de mayo de 2007, se encontraba en las cercanías de la discoteca Enjoy, esperando a unas amigas, y se le acercó el acusado, al que no conocía. Cuando quería alejarse de él para ir al encuentro de sus amigas, el acusado le cogió por el brazo y le dijo que tenía que ir con él. Vio que había gente cerca y empezó a gritar, siendo entonces cuando él le agarró con las dos manos por el cuello, ahorcándole e impidiéndole respirar. A continuación se apoyó en una pared y el acusado aprovechó para bajarle el pantalón y la ropa interior, procediendo a penetrarla vaginalmente con el pene en dos ocasiones, sin su consentimiento. Cuando Agapito se disponía a penetrarle por tercera vez, ella le dijo que si quería mantener relaciones sexuales debía ser en su casa, acordando ambos que irían a coger el metro en una estación cercana, y amenazándole él con matarle si gritaba por el camino. La Sra. Dolores declaró que la propuesta de dirigirse al metro respondió a su intención de denunciar la situación a los vigilantes de seguridad que ella sabía que se encontrarían en la estación. De acuerdo con este plan, cuando ella hubo atravesado la entrada de acceso a las vías del metro después de validar el ticket, relató la situación a uno de los vigilantes que se encontraba en el lugar.

En el acto del juicio oral, el acusado reconoció que la madrugada del 20 de mayo de 2007 mantuvo relaciones sexuales con Dolores , si bien afirmó que fueron consentidas, y negó que le hubiera agarrado por el cuello o los brazos.

Sin embargo, la declaración de la Sra. Dolores resulta plenamente creíble y coincide en lo esencial con lo que declaró anteriormente, tanto ante los Agentes de los Mossos d'Esquadra que le atendieron tras los hechos, como ante el Juez de Instrucción, por lo que reúne las notas de ausencia de incredibilidad subjetiva y de persistencia en la incriminación. En este sentido, debe indicarse que, a pesar de que reconoció que había bebido algunas cervezas y no había cenado, la Sra. Dolores insistió en que recordaba perfectamente todo lo sucedido, y que no conocía de nada al acusado. Además, su declaración viene corroborada por lo manifestado en el acto del juicio por el Sr. Carlos Antonio , el vigilante de seguridad al que aquélla contó lo sucedido tras validar el título de transporte y franquear la entrada del metro. Así mismo, la declaración de la Sra. Dolores viene corroborada por la declaración de la Agente núm. NUM000 de los Mossos d'Esquadra, que le atendió la mañana del 20 de mayo de 2007. A lo declarado por estos testigos nos referiremos más adelante.

Entre los elementos que corroboran la declaración de la Sra. Dolores debe también mencionarse que el médico forense que le reconoció tras los hechos hizo constar en su informe que aquélla estaba afectada emocionalmente, y presentaba hematoma y signos de arañazos en el cuello, eritemas de digitopresión en la zona vaginal y erosiones y ematoma recientes en la zona de los muslos (folio 8), lo cual ratificó en el acto del juicio, donde también manifestó que el resultado del reconocimiento que practicó es perfectamente compatible y coherente con la versión que aquélla ha ofrecido de los hechos, sin que sea relevante la circunstancia de que no hiciera constar la presencia de nada anormal en el examen ginecológico. Además, en el informe de asistencia del Hospital al que fue trasladada la Sra. Dolores se indica que presentaba "erosiones en forma de digitopresión con hematoma alargado en cuello (cara anterior del cuello), 3 lesiones equimóticas alargadas en cara interna el muslo derecho, y hematoma de 10-12 cm en zona lumbar con 2 erosiones superficiales horizontales de 10 cm de aspecto reciente" (folio 34). Y también el Sr. Segundo , médico forense que reconoció con posterioridad a la Sra. Dolores , manifestó que el cuadro clínico analizado era compatible con una agresión sexual.

El Sr. Carlos Antonio declaró que se encontraba en la estación de Fabra i Puig, cuando se le acercó llorando la Sra. Dolores indicándole que no le dejara marchar con el chico que le seguía, que observó rasguños en su cuello y, al preguntarle por lo sucedido, ella le dijo que le había violado. Añadió que, al advertir que estaba hablando con la Sra. Dolores , el acusado se dirigió a las vías, aparentando no conocerle, que le detuvo y, al preguntarle por lo sucedido, él le contestó que se habían conocido, habían mantenido relaciones sexuales, y se dirigían a casa para continuar. Al ser preguntado por el estado en que se encontraba la Sra. Dolores , el testigo contestó con franqueza que "estaba acojonada. Tenía un miedo impresionante".

La Agente núm. NUM000 de los Mossos d'Esquadra manifestó que acudieron a la estación de Fabra i Puig, donde encontró a la Sra. Dolores llorando y muy asustada. Que observó que tenía arañazos en el cuello y ella le dijo que se los había producido el acusado. También manifestó que la denunciante no presentaba síntomas de encontrarse afectada por el alcohol.

Por su parte, la peritos del Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses que realizaron el análisis de las muestras fisiológicas de la Sra. María Rosario (folios 129, 130, 182 a 187, 228 a 231), expusieron en el acto del juicio oral que en la muestra remitida habían encontrado espermatozoides y luego comprobaron que el perfil genético obtenido en la fracción seminal en la que se encontraron coincidía con el perfil genético de Agapito . Así mismo, expusieron que la mezcla de material genético de la fracción celular del lavado vaginal es compatible con el perfil genético de Dolores y con el del acusado.

Las lesiones sufridas por la Sra. Dolores , se declaran probadas atendiendo a los informes médicos (folios 121, 255 a 259 y 262) y a la declaración en el acto del juicio oral del Sr. Segundo , médico forense, en el sentido de que consta que las lesiones físicas curaron a los cinco días, dos de los cuales fueron impeditivos, y se detectó en la paciente alteración hipotímica en el área afectiva, que se concretaba en una afectación del estado del ánimo, con características mixtas, depresivas y ansiosas, que podía encuadrarse en un trastorno de estrés post traumático de tipo crónico.

TERCERO.- Los hechos probados son constitutivos de un delito doloso de agresión sexual, descrito en los arts. 178 y 179 CP , del que debe considerarse autor al acusado. La calificación de los hechos no requiere en este supuesto de una explicación extensa, pues resulta claro que el acceso carnal por vía vaginal se produjo después de que el acusado venciera la oposición de la víctima intimidándola con actos violentos, que le intimidaron fuertemente, limitaron sus movimientos, y le producían asfixia, con el consiguiente aturdimiento y dificultad para respirar normalmente. Del propio comportamiento del acusado se desprende sin dificultad que actuó con dolo directo de primer grado. La proximidad temporal de los ataques a la libertad sexual comporta que todos ellos deban entenderse abarcados en un único delito de violación.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Si bien es cierto que el acusado manifestó que aquella noche había consumido bebidas alcohólicas, no existe ningún elemento que permita entender que ese consumo afectara significativamente en el momento de los hechos a su capacidad de motivarse por las normas. Como no hay ningún elemento que permita considerar que tal capacidad no era la de una persona normal.

QUINTO.- La determinación de la pena debe realizarse de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 179, 66 y 56 CP , al no haberse solicitado por la acusación ninguna de las penas previstas en el art. 57 CP . El marco penal fijado en el art. 179 CP debe concretarse atendiendo a gravedad de los hechos y las circunstancias personales del culpable, puestas en relación con la función preventiva que corresponde al Derecho penal. Atendiendo a la violencia empleada, a la pluralidad de penetraciones, a las secuelas de la agresión, a la juventud del acusado y a la ausencia de antecedentes penales, este Tribunal estima que debe imponerse la pena de prisión con una duración de siete años. Con la misma duración se impone la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

En concepto de responsabilidad civil, atendiendo a las lesiones físicas, las secuelas, y al daño moral causados por el acusado, éste deberá indemnizar a la Sra. Dolores en la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal, esto es, en la cantidad de 15.189,62 euros, con el interés legal establecido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues se considera proporcional a los daños causados, y es una cifra que se corresponde con lo concedido en otras ocasiones por este Tribunal en este tipo de delitos.

SEXTO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se impone al condenado el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso seguido para su enjuiciamiento.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Agapito , como autor criminalmente responsable de un delito consumado de agresión sexual, previsto y penado en los arts. 178 y 179 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales. Se le condena también a que indemnice a Dolores , por las lesiones, las secuelas y el daño moral, en la cantidad de QUINCE MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE EUROS, CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (15.189,62 euros), con el interés legal establecido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Para el cumplimento de la responsabilidad personal que se le impone a Agapito , se le abonará el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, salvo que le hubiere servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditaría en ejecución de Sentencia.

Se dará, en su caso, a las piezas de convicción su destino legal.

Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme a la ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.