Sentencia Penal Nº 581/2010, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 754/2010 de 12 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 754/2010 -EV

P. A. núm.:423/2009 del Juzgado Penal 3 Tarragona

Apelante: Eva María , Ldo. Olivé Palau, Proc. Garrido Mata

Apeldo: Florian , Ldo. Benitez Gispert, Proc. Recuero Madrid

S E N T E N C I A NÚM. 581/2010

Tribunal.

Magistrados,

Javier Hernández García (Presidente)

Francisco José Revuelta Muñoz

Mª Teresa Vicedo Segura

En Tarragona, a doce de noviembre de dos mil diez.

Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Eva María , representada por el Procurador Sr. Garrido Mata y defendida por el Letrado Sr. Olivé Palau, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. Tres de Tarragona con fecha 17 de febrero de 2010, en el Procedimiento Abreviado núm. 423/2009 seguido por delito de Malos tratos en ámbito familiar en el que figura como acusado Florian y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado Javier Hernández García.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

" Ha quedado acreditado que Florian ha sido ejecutoriamente condenado en Sentencia de 4/12/07 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Tarragona , entre otras, a la pena de prohibición de aproximación comunicación con Eva María durante un periodo de dos años, y en Sentencia de 17/12/07 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona a idénticas prohibiciones y durante el mismo plazo a la Sra. Eva María , habiendo sido requerido y aprecibido para el cumplimiento de dichas penas.

El día 14/08/08 la Sra. Eva María fue reconocida por L'Equip d'Atenció Primària de Tarragona, presentando dolor a nivel de piel de todo el cuello, dolor a la palpación de samas musculares principales, trapecios y ECM, hematoma en lado izquierdo sobre el ECM y tumefacción dérmica de la cara anterior del cuello

El día 15/08/08 el Sr. Florian , sin intención de incumplir la orden de aproximación a la que estaba obligado, se encontraba en un bar próximo al domicilio de la Sra. Eva María ".

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

" ABSUELVO A Florian de los delitos de maltrato y de quebrantamiento de condena de los que se le acusa y declaro las costas de oficio".

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Eva María , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Florian solicitaron la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

Único: Se admiten como tales, los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero: La pretensión revocatoria evacuada por la representación de la Sra. Eva María se asienta sobre un único motivo de alcance fáctico-normativo viene a impugnar la decisión absolutoria contenida en la sentencia de instancia en relación con el delito de quebrantamiento de condena que fue objeto de acusación.

El recurrente, que desarrolla su discurso argumental desde una impecable técnica jurídica, parte de la doctrina constitucional que limita la posibilidad revisora de sentencias absolutorias basadas en una razonable y completa valoración de la prueba personal. Por ello, precisamente, se apoya en la propia literalidad de los hechos probados y utilizando el mismo cuadro probatorio que el juez de instancia, considera que sí han quedado acreditados todos los elementos del tipo del artículo 468 CP , que sirvió de título de acusación.

Insiste el apelante, en los términos que se declaran probados, que el acusado se aproximó en una distancia inferior a quinientos metros al domicilio de la Sra. Eva María el día 15 de agosto de 2009, lo que supuso, por un lado, un evidente incumplimiento de la prohibición de acercamiento al domicilio de aquélla establecida por sentencia firme, y de la que tenía plena conciencia el acusado y, por otro, una afectación sensible del sentimiento de seguridad de la víctima, atendido el estado de agitación emocional que presentaba cuando acudieron los agentes a su domicilio, como éstos describieron en el plenario.

De contrario, el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado impugnan el recurso por considerar que la sentencia de instancia se ajusta al resultado de la prueba y, en esa medida, a la imposibilidad de reputar suficientemente acreditado que el acusado actuara con la intención de quebrantar la orden de prohibición de acercamiento establecida.

Delimitado el objeto devolutivo, debemos plantearnos, en los términos sugeridos por el recurrente, las propias facultades revisoras de la Sala a la luz de la doctrina constitucional que trae su origen de la STC 167/2002 , y del largo corolario de sentencias que inciden en la misma posición (197/2002 , 198/2002 , 47/2003 , 50/2004 , 171/2009 ). Dicha doctrina, aun con alcance discutible y difuso, reconfigura el espacio del novum iudicium que el efecto devolutivo atribuye a la apelación, cuando de lo que se trata es de la revisión de sentencias absolutorias basadas en una valoración directa y plenaria de las llamadas pruebas personales. En estos casos, para la doctrina constitucional, la inmediación de la que goza el juez de instancia constituye una suerte de precondición valorativa de la prueba testimonial, cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia ad probamdum de tales medios, a salvo que se practiquen en la alzada, "reproduciéndolos", dichos medios de prueba.

Dicha doctrina sitúa a la inmediación en una posición cognitiva que, tal vez, no le corresponda. La inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni, menos aún, con la justificación de la misma. La inmediación constituye un medio de acceso a la información pero nunca puede concebirse como una atribución al juez para que seleccione o descarte los medios probatorios producidos en el plenario prescindiendo de un discurso justificativo racional.

Sin perjuicio, de las críticas que sugiere la doctrina constitucional y los desajustes que provoca respecto al régimen legal de la apelación, tal como está en estos momentos configurada, lo cierto es que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 5 LOPJ , los tribunales ordinarios estamos fuertemente vinculados por dicha jurisprudencia y, por ende, condicionados por las intensas limitaciones impuestas a las facultades revisoras de las sentencias absolutorias basadas en la valoración de prueba personal.

Ciertamente, la vinculación resulta una consecuencia necesaria del papel fundacional que la Constitución ocupa y de la consiguiente constitucionalización de todo el ordenamiento. Por ello las decisiones del máximo intérprete de aquella actúan como salvaguarda de su supremacía normativa. Dicha funcionalidad sitúa a la Jurisprudencia Constitucional en el mismo espacio de supremacía que la Constitución, asumiendo, de alguna manera, una suerte de longa manu necesaria para su dinámico desarrollo.

Partiendo, pues, del carácter normativo de la Jurisprudencia Constitucional resulta claro que su aplicación reclama del juez ordinario la identificación en el caso concreto del supuesto de hecho que se contempla como presupuesto fáctico de la norma general. Como toda labor aplicativa del derecho, el juez debe someter a la norma a un test de relevancia, de manera tal que la consecuencia jurídica prevista se ajuste a la singularidad del caso que constituye el objeto de decisión.

Por ello, debemos despejar si el caso que nos ocupa responde a la tipología de supuestos a los que responde la doctrina constitucional y, por tanto, debe trasladarse al mismo la consecuencia limitativa de la revisión a la que antes nos hemos referido.

Para ello, debemos determinar si desde la literalidad del hecho probado y partiendo de los estándares de valoración utilizados por el juez para extraer datos probatorios caber identificar todos los elementos del tipo exigidos por el artículo 468 CP . Si ello fuera así, es evidente que el componente fáctico del motivo no incorpora un problema de inmediación o de credibilidad de los testimonios sino de subsunción. El éxito de la pretensión revocatoria no dependería, por tanto, de la presencia de inmediación en el examen del cuadro probatorio.

El propio Tribunal Constitucional ( SSTC 209/2003 , 272/2005 ) ha establecido con claridad que si la decisión revocatoria del juez superior se basa en una nueva valoración normativa de los propios hechos declarados probados en la sentencia no se produce ninguna alteración o vulneración constitucionalmente relevante de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que debe presidir el enjuiciamiento criminal, por lo que dicha posibilidad debe reconocerse como una facultad transferida por el efecto devolutivo que provoca la apelación.

Añadiendo también, en la importante STC 338/2005 , la posibilidad de que el tribunal de apelación modifique la base fáctica de la decisión de instancia, aun con la consecuencia de atribuir responsabilidad al absuelto, siempre que dicha labor no suponga la adición de nuevos elementos de convicción que implique la sustitución de la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación. Como se afirma de forma conclusiva en la sentencia invocada, la nueva decisión fáctica que altera los hechos declarados probados en la instancia, no compromete las garantías del proceso debido cuando no se limita a sustituir al órgano de enjuiciamiento en la valoración de medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, pues para dicha labor de control de la razonabilidad inferencial la inmediación no cumple ningún papel significativo.

Ahora bien, la posibilidad de nueva subsunción típica del hecho que se declara probado o la nueva construcción inferencial a partir de los datos probatorios que han quedado acreditados en la instancia reclama, en todo caso, determinar si lo que se declara probado responde, en efecto, a dicha categoría. Nos explicamos. Si se atiende al caso, puede comprobarse que el relato fáctico incluye un hecho negativo relativo a que "sin intención de incumplir la orden de prohibición de aproximación a la que estaba obligado, se acercó al domicilio de la Sra. Eva María ". Pues bien, resulta evidente que el "hecho" en los términos descritos no permite la subsunción pues excluye el elemento subjetivo reclamado por el tipo. Sin embargo, también resulta claro que mediante dicha inclusión se ha trasladado una inferencia de tipo normativo a un lugar de la sentencia que no le corresponde. El juicio sobre la presencia o no de dolo debe situarse extramuros al hecho que se declara probado, por tanto en los fundamentos justificativos de la sentencia. Precisamente, son los datos que se declaran probados, en términos narrativos y descriptivos, con los que el juez debe construir la inferencia sobre la concurrencia, o no, del aspecto subjetivo reclamado por el tipo.

Lo adecuada ubicación de las inferencias de tipo normativo comporta dos consecuencias decisivas: una, permite la valoración normativa del hecho natural que se declara probado y, otra, posibilita el control de la inferencia partiendo de los mismos datos probatorios utilizados por el juez de instancia y, eventualmente, llegar a una conclusión diferente que comporte la declaración de responsabilidad penal del acusado absuelto en la instancia.

En el caso que analizamos, resulta evidente que extraído el dato normativo inferencial del hecho probado, éste suministra el presupuesto objetivo de la conducta quebrantadora. En esa medida, se da el primer presupuesto de revisibilidad de la sentencia, pretendida por la acusación.

La cuestión, por tanto, se desplaza a valorar si la inferencia excluyente del dolo que sostiene el juez de instancia es razonable. Para ello, y situándonos en los módulos de credibilidad y de valoración de la prueba utilizada, el juez de instancia considera acreditado -si bien no lo incorpora como hubiera sido técnicamente deseable en el apartado de hechos probados- que la Sra. Eva María llamó la mañana del día 15 de agosto de 2009, a las 12.54 horas, al Sr. Florian ; que escasos minutos después de que éste llegara al bar próximo al domicilio de la primera, sobre las 13.35 horas, la Sra. Eva María llamó a la Policía denunciando la presencia del acusado; que cuando éste fue detenido portaba una maleta con efectos personales; que la Sra. Florian se había llevado días previos pertenencias del Sr. Florian de un hotel donde estaba hospedados.

Sobre estos datos fácticos, el Juez de instancia otorga plausibilidad a la explicación ofrecida por el acusado y, por ello, considera muy probable que el Sr. Florian acudiera al bar por expresa indicación de la Sra. Eva María para que recogiera sus enseres, con la convicción de que la misma, según lo que le manifestó por teléfono, ya no se encontraba, ni residía, en el domicilio.

Con esta hipótesis, el Juez de Instancia concluye que el Sr. Florian actuó sin dolo. Y lo cierto es que reputamos la inferencia razonable. Es cierto que cabría sugerir como solución más acertada que el Sr. Florian actuó bajo un error invencible de prohibición al creer que, aun cuado se aproximó al domicilio más allá del límite fijado en la sentencia, actuaba de forma legítima atendida la información que le pudo suministrar la Sra. Eva María . No obstante, la apreciación del error comportaría la misma consecuencia absolutoria a la que se llegó en la sentencia recurrida.

En conclusión, si bien quedó acreditado el elemento objetivo del delito de quebrantamiento no puede concluirse que el Sr. Florian actuara con intención de quebrantarlo. De contrario, concurren sólidas razones para afirmar que creyó actuar de forma lícita.

Segundo: Del examen de la sentencia de instancia y de las razones ofrecidas por el Juez para fundar la absolución, la sala considera oportuno, en los términos previstos en el artículo 40 LEC , en aplicación integrativa, que se deduzca testimonio de las actuaciones y se remitan a la Fiscalía Provincial por si la conducta de la Sra. Eva María pudiera ser constitutiva de un delito de falso testimonio o de acusación o denuncia falsa.

Tercero: Las costas de esta alzada, se declaran de oficio.

Fallo

Fallamos, en atención a o expuesto, no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por el procurador, Sr. Garrido, en nombre y representación de la Sra. Eva María contra la sentencia de 17 de febrero de 2010 del Juzgado de lo Penal Núm. Tres, de Tarragona , cuya resolución confirmamos.

Se declaran de oficio, las costas de esta alzada.

En los términos previstos en el artículo 40 LEC , en aplicación integrativa, ordenamos que por el Juzgado de Instancia se deduzca testimonio de las actuaciones y se remitan a la Fiscalía Provincial por si la conducta de la Sra. Eva María pudiera ser constitutiva de un delito de falso testimonio o de acusación o denuncia falsa.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.