Sentencia Penal Nº 581/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 200/2018 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
BARCELONA
Rollo apelación nº 200/2018
Procedimiento Abreviado nº 363/2016
Juzgado de lo Penal nº 4 de Barcelona
SENTENCIA
Ilmo. Sr. e Ilmas. Sras.:
D. José María Assalit Vives
Dª. Alicia Alcaraz Castillejos
Dª. Rosa Fernández Palma
En la ciudad de Barcelona, a 25 de septiembre de 2018.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 200/2018 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado nº 363/2016 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito continuado de
estafa y delito continuado de falsedad en documento mercantil, siendo parte apelante las acusadas Melisa
y Milagrosa , y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente Dª Alicia Alcaraz
Castillejos, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 26 de mayo de 2018, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor: ' Que debo CONDENAR y CONDENO a Milagrosa y Melisa , como autoras responsables criminalmente de un delito continuado de estafa y un delito continuado de falsedad en documento privado, ya definidos, en relación de concurso medial y con la concurrencia de la circunstancia modificativa y atenuante de la responsabilidad penal de dilaciones indebidas con el carácter de simple, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Milagrosa y Melisa a que en concepto de responsabilidad civil, indemnicen conjunta y solidariamente a 'Elcomgroup' en la cantidad de 1.880,98 euros y a 'Groupcom Bcn' en la cantidad de 1.806,74 euros por los móviles defraudados, así como a Mixteno, S.L. en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por el mismo motivo, con el interés establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asimismo se condena a las acusadas al pago de las costas judiciales por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de las acusadas Melisa y Milagrosa , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, interesó la revocación de la Sentencia recurrida y que se les absuelva. De forma subsidiaria considera que procede aplicar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, y que no procede la condena en concepto de responsabilidad civil.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, para que en el término legal formulara las alegaciones que tuviera por conveniente a sus respectivos derechos. Evacuado dicho trámite, con el resultado que es de ver en los autos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, se señaló la deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. Se aceptan parcialmente los de la Sentencia de instancia, quedando redactados de la siguiente forma tras suprimir el apartado quinto: ' Primero.- Se considera probado y así se declara que el día 23 de diciembre de 2010 personas desconocidas sustrajeron el bolso de Rosa , conteniendo sus efectos personales y su DNI, cuando hallándose en un establecimiento Starbucks, siendo utilizado dicho documento por personas cuya identidad también se desconoce, el día 26/04/2011, para abrir la cuenta corriente nº NUM000 en 'la Caixa', sucursal de Ronda de Sant Pau de Barcelona a su nombre y sin su consentimiento.

Segundo.- Melisa , natural de Venezuela, con DNI nº NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, acudió el día 2 de noviembre de 2012, junto con otra mujer no identificada y con el propósito de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, al establecimiento de 'Elcom Group', sito en la calle María Cubí n° 39 de Barcelona, donde, exhibiendo fotocopias manipuladas del DNI de María Inés y de María Esther en las fotografías y números de cuenta corriente abiertas a nombre de éstas, donde se deberían cargar los gastos correspondientes, compraron cuatro terminales telefónicos por un valor total de 1.880,98 euros, llevándose los móviles y dándoseles de alta por la operadora de telefonía en las líneas telefónicas correspondientes como habían solicitado.

Tercero.- Asimismo, Melisa y Milagrosa , española con DNI nº NUM002 , mayor de edad y sin antecedentes penales, acudieron el día 8 de noviembre de 2012, con el propósito de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, al establecimiento 'Groupcom Bcn', sito en el Paseo Maragall de Barcelona, donde, exhibiendo fotocopias del DNI sustraído a Rosa , al que se había cambiado la fotografía, la fecha de nacimiento y la fecha de caducidad, y el número de cuenta corriente abierta fraudulentamente a nombre de ésta, donde se deberían cargar los gastos correspondientes, realizaron cuatro altas de líneas con la compañía telefónica Vodafone, dos de ellas a nombre de Coral y las otras dos a nombre de Rosa , asociadas a cuatro terminales de alta gama valorados pericialmente en 1.806,74 euros que se llevaron.

Cuarto.- Finalmente Milagrosa , se dirigió el día 13 de noviembre de 2012, junto a otra mujer no identificada y con el propósito de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, al establecimiento comercial de telefonía 'Mixteno, S.L.', sita en la calle Rogent de esta ciudad, donde, exhibiendo una fotocopia del DNI de Rosa al que se había cambiado la fotografía, la fecha de nacimiento y la fecha de caducidad, y el número de cuenta corriente abierta a nombre de ésta y donde se deberían cargar los gastos correspondientes, realizaron cuatro altas de telefonía a nombre de Coral y de Rosa , asociadas a cuatro móviles de alta gama que no han sido pericialmente tasados y que se llevaron.

Sexto.- No se considera probado que Melisa o Milagrosa firmaran los documentos mercantiles necesarios para la adquisición de los referidos terminales y las altas en los servicios de telefonía asociados.

Séptimo.- Esta causa ha sufrido paralizaciones extraordinarias e indebidas, no imputables a las acusadas, pues el auto de apertura del juicio oral se ha dictado el día 15/06/2016, el último escrito de defensa se presentó el día 27/09/2016, el auto de admisión de pruebas recayó el día 3/11/2016 y el juicio oral concluyó el día 25/05/2018.'

Fundamentos

PRIMERO- El recurso de apelación se apoya en los siguientes motivos: a) Vulneración del principio de presunción de inocencia, motivo que se circunscribe a la autoría y a negar la autoría de las acusadas, sin combatir los hechos enjuiciados acaecidos el día 2 de noviembre de 2012 en el establecimiento Elcom Group, el día 8 de noviembre de en establecimiento Grupcom, y el día 13 de noviembre de 2012 en el establecimiento Mixteno. Al efecto alega lo siguiente.

Respecto los hechos del establecimiento Elcom Group, indica, en síntesis, que Mariano declaró el 30 de abril de 2013 sin aportar descripción física o rasgo de las personas autoras de los hechos, el reconocimiento fotográfico se produjo transcurridos seis meses desde los hechos, siendo que pudo tener acceso a la fotografía de Melisa (a quien se atribuye ese hecho), y era fotografía coincidente con la mostrada por la policía. Y ello comporta incertidumbre y duda en la identificación efectuada el 12 de noviembre de 2015 en la diligencia de reconocimiento en rueda, la cual podría estar viciada por esas razones. Añade que el testigo mencionado manifestó que era la persona que hizo el contrato con su compañero, por lo que la visión de la Sra. Melisa pudo ser fugaz.

Respecto los hechos del establecimiento Grupcom, indica, en síntesis, que Angelina declaró en sede policial seis meses después de acaecer los hechos, no aportó descripción física de las personas autoras de los hechos, el reconocimiento fotográfico se produjo el mismo 30 de abril de 2013, y el 18 de diciembre de 2013 se practicó la diligencia de reconocimiento en rueda en la que identificó sin dudas a Milagrosa y con dudas a Melisa . En relación a Milagrosa , resalta el recurso, sobre la identificación por la Sra. Angelina , la presencia de documentación en su poder con la fotografía de la acusada, y que la pericial caligráfica no pudo determinar que la Sra. Milagrosa participara en la contratación de las líneas de teléfono.

Respecto los hechos del establecimiento Mixteno, invoca, en síntesis, que Manuela identificó a Milagrosa más de un año después de los hechos, sin dar descripción física de las personas autoras de los hechos, con un reconocimiento fotográfico practicado seis meses después de los hechos y viciado al disponer de la fotografía de la acusada.

En base a lo expuesto considera el recurso que la prueba practicada determina la imposibilidad de imputar a las recurrentes los hechos por los que se han sido condenadas en la instancia.

Indicamos que los alegatos de este motivo son reconducibles también al error en la valoración de la prueba.

b) Alternativamente al motivo anterior, invoca los siguientes: I.- Aplicación indebida del art. 248 CP, que centra en que no concurre suficiencia en el engaño por cuanto para la contratación de una nueva línea era requisito esencial la presentación de un DNI original junto con la copia de la libreta bancaria, y en el supuesto enjuiciado los establecimientos comerciales víctima de la defraudación no solicitaron el original del documento, conformándose con una fotocopia en la que apreciar los rasgos de la persona que allí aparecen para cotejarlos con los de la que se halla físicamente en la tienda resulta tarea imposible.

II.- Aplicación debida de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Arguye el recurso que el Juzgador a quo se fundamenta de forma exclusiva en las paralizaciones que se producen en fase intermedia y plenaria del procedimiento, obviando las paralizaciones en la fase de instrucción, invocadas por la defensa. Destaca que duró la instrucción casi tres años, la cual se redujo a tomar declaración a los testigos que declararon en el juicio oral, practicar tres pericias caligráficas, y la aportación de documental por las operadoras de telefonía y Rosa .

Por ello considera el recurso que los retrasos y pasividad en la instrucción, siendo juzgadas las acusadas cinco años y medio después de los días en que se produjeron los hechos, determina que procede apreciar la atenuante como muy cualificada.

III.- Indebida condena en concepto de responsabilidad civil. Centra este motivo en que en la presente causa no se ha efectuado ofrecimiento de acciones a los legales representantes de los establecimientos comerciales en los que se produjeron los hechos delictivos, y en que no existe constancia de que no fueron resarcidos bien por la mercantil Vodafone o bien por la compañía de seguros. Añade que los testigos que depusieron eran empleados no legitimados para efectuar reclamación de indemnización, teniendo en cuenta que alguno de ellos no tenía ya vinculación laboral con el negocio, y no consta apoderamiento notarial.



SEGUNDO.- Entrando en el primer motivo del recurso, sobre el error en la valoración de la prueba conviene recordar que la valoración probatoria es una función legalmente atribuida al juzgador de instancia, el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM debe apreciar las pruebas practicadas a su presencia de acuerdo con el dictado de su conciencia, y motivar adecuadamente los pronunciamientos contenidos en su resolución en atención al resultado de las referida actividad probatoria.

Partiendo de esta realidad, y teniendo en cuenta que la ventajosa posición que el mismo ostenta en el proceso, derivada de esa apreciación personal y directa de la prueba ante él practicada, lo coloca en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, su criterio deberá en principio tenerse por correcto, al basarse en una objetividad institucional alejada del interés subjetivo de la parte.

Ello no obstante, el tribunal de apelación podrá revisar la referida valoración probatoria cuando así se le demande en vía de recurso, pudiendo llegar a modificar las conclusiones fácticas de la sentencia apelada cuando aprecie ausencia de actividad probatoria practicada con todas las garantías, lo que supondría una vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, cuando observe manifiesto error en esa valoración, o cuando las mismas resulten incongruentes entre sí, o contradictorias en relación con prueba practicada.

No concurre en el supuesto enjuiciado ninguna de las circunstancias antedichas determinantes de la revocación de la Sentencia impugnada. Antes al contrario, un detenido análisis de lo actuado en el Plenario bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción e igualdad entre las partes, evidencia que la prueba practicada constituye sustento suficiente para tener por demostrados los hechos en la forma descrita en el relato fáctico de la resolución impugnada y la autoría de las acusadas en los hechos por los que han sido condenadas.

Al efecto, en relación a la autoría, que es la cuestión sobre la que pivota el recurso que resolvemos, el Juzgador a quo se apoya básicamente en la prueba personal de los testigos presenciales en cada uno de los hechos enjuiciados.

(i) Respecto los hechos acaecidos en el establecimiento Elcomgroup, el testigo Mariano en la diligencia de reconocimiento en rueda (folio 1718) reconoció sin ninguna duda a la acusada Melisa , a quien también identificó en reconocimiento fotográfico (folio 142). Ese resultado del reconocimiento en rueda fue introducido en el plenario, y el Juzgador a quo otorga valor probatorio a su declaración. El que ese testigo hubiese tenido en su poder documentación con la fotografía de la acusada y el tiempo transcurrido desde los hechos, no permite cuestionar su identificación, ya que el acceso a la fotografía por razones del trabajo que realizaba en Elcomgroup no vicia el reconocimiento efectuado en sede judicial.

(ii) Respecto los hechos acaecidos en el establecimiento Groupcom, la testigo Angelina , en la diligencia de reconocimiento en rueda (folio 359) reconoció a las acusadas Milagrosa y Melisa , a quienes también identificó en reconocimiento fotográfico (folio 145 y 742). Teniendo en cuenta los alegatos del recurso en este punto, comprobamos que en la diligencia de reconocimiento en rueda Angelina reconoció con seguridad a Milagrosa , y a Melisa la reconoció con menos seguridad, porque está muy maquillada, pero que sí que es.

Precisamente esa explicación de por qué tiene menos seguridad robustece su identificación.

Ese reconocimiento judicial fue introducido en el plenario, y el Juzgador a quo otorga valor probatorio a esa declaración testifical. El que esta testigo Sra. Angelina hubiese tenido en su poder documentación con la fotografía de la acusada Milagrosa , por razón del trabajo que desempeñaba en Groupcom, y el tiempo transcurrido desde los hechos, no permite cuestionar esos reconocimientos, ya que ese acceso a la fotografía no los vicia. Y al reconocimiento de Melisa también se le otorga valor probatorio habida cuenta la declaración de la testigo Sra. Angelina en el plenario, extrayéndose de su declaración, como recoge el Juzgador a quo de forma lógica y racional, que seacuerda perfectamente y sin dudas de que fueron ellas.

(iii) Respecto los hechos acaecidos en el establecimiento Mixteno, la testigo Manuela en la diligencia de reconocimiento en rueda (folio 358) reconoció sin ninguna duda a la acusada Milagrosa , a quien también identificó en reconocimiento fotográfico (folio 145) junto con la otra acusada Melisa , siendo que a esta última no reconoció en la diligencia de reconocimiento en rueda. Ese reconocimiento de la acusada fue introducido en el plenario, y el Juzgador a quo otorga valor probatorio a su declaración. El que hubiese tenido en su poder documentación con la fotografía de la acusada Milagrosa , por el trabajo que desempeñaba, y el tiempo transcurrido desde los hechos, no permite cuestionar ese reconocimiento, ya que el acceso a la fotografía no lo vicia.

Al hilo de lo expuesto indicamos, respecto los tres testigos presenciales reseñados, que el mencionado acceso a la fotografía de documentos (fotocopias) fue puntual y por razón del trabajo que desempañaban cada uno de ellos. Por ello, es lógico entender que fue un acceso debido a presenciar la conducta desplegada respectivamente por las acusadas, que consistía, para conseguir su propósito (desplazamiento patrimonial en provecho propio), en aportar fotocopia del DNI manipulando la fotografía, que era la imagen de una u otra acusada, y los números de una cuenta corriente abierta a nombre de la persona cuyo DNI fue sustraído.

Al hilo de lo anterior, respecto la diligencia de reconocimiento en rueda, merece destacar la Sentencia del Tribunal Supremo num. 353/2014 de 8 mayo, que recogió que ' los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos , pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

Lo indicado avala la valoración de las declaraciones testificales. En este sentido, añadimos que no se aprecia ningún ánimo espurio en los testigos citados, quienes ya no trabajan -como se extrae de sus declaraciones valoradas- en los establecimientos donde acaecieron respectivamente los hechos, lo que permite excluir que tengan un interés especial en los hechos; son declaraciones testificales coincidentes en la conducta desplegada por cada una de las acusadas en los tres establecimientos; y sus declaraciones están corroboradas por los documentos que les fueron presentados.

En consecuencia, no ha habido error en la valoración de la prueba.

Igual suerte desestimatoria debe correr la invocación de la infracción del principio de presunción de inocencia. Este derecho de presunción de inocencia, que existe para salvaguarda de los derechos de la persona, en concordancia con el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10-12- 1948, art. 6 del Convenio de Roma de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 04-11-1950, y art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1966, y que recoge el art. 24.2 de la CE, comporta una presunción iuris tantum que queda enervada cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo, y revestida de todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen, formando su íntima convicción -estimación en conciencia, según el citado art. 741 L.E.Criminal- y obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud, como así ha sucedido en este caso con las pruebas incriminatorias tenidas en cuenta para dictar el fallo apelado.



TERCERO.- El siguiente punto a analizar, como motivo subsidiario al anterior, es si ha habido infracción de ley al aplicar el art. 248 Código Penal. Esta infracción, como se invoca en el recurso, la apoya en que no concurre suficiencia del engaño.

Este motivo de infracción de ley debe fenecer, y ello porque el motivo alegado supone la comprobación por este Tribunal de apelación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es la narración de Hechos llevada a cabo por el juzgador 'a quo', extraídos de la prueba correctamente valorada.

En este sentido, la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento ahora apelado, es bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria al concurrir en la conducta desplegada por cada una de las acusadas todos los elementos del tipo penal aplicado, que es el delito de estafa, y en concreto concurre el engaño bastante.

En este punto procede mencionar la Sentencia del Tribunal Supremo num. 691/2013, de 3 julio, que recoge: ' En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98 , para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio- económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de laimportancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa'.

...La STS 243/2012, de 30 de marzo ( RJ 2012, 9033 ) contiene una oportuna llamada para evitar una deformante expansión de esos principios que privasen de protección penal precisamente a quienes más pueden necesitarla. Se lee en esa sentencia: ' Como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004 (RJ 2005 , 1415) , 29 de septiembre de 2000 , núm. 1469/2000 (RJ 2000 , 8105) , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 (RJ 2000 , 6075) , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 (RJ 2007 , 6973) , y 162/2012 (RJ 2012 , 4064) , de 15 de marzo, entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La doctrina de esta Sala ( Sentencias de 17 de noviembre de 1999 (RJ 1999 , 8714) , 26 de junio de 2000 , núm. 634/2000 (RJ 2000 , 6075) , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 (RJ 2007 , 6973) y 162/2012 , de 15 de marzo , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial,valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

...En esta alegación de la parte recurrente y beneficiaria del desplazamiento patrimonial subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a la propia víctima, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberle permitido superar el engaño que el propio recurrente generó.

Es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente, como se recordaba en la reciente sentencia de esta Sala núm. 162/2012, de 15 de marzo , que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.'' En el presente supuesto, no se puede aplicar la doctrina que pretende el recurso centrada en la falta de diligencia por parte de los titulares de los terminales móviles, ya que, como recoge el Juzgador a quo, las acusadas, mediante la presentación de las fotocopias del DNI manipuladas y los números de cuenta corriente de la persona titular del DNI, crearon una apariencia engañosa en el sujeto pasivo al solicitar la compra de terminales móviles de alta gama, y aceptaron el precio de la compraventa a sabiendas de que la titular del DNI cuya fotocopia había sido alterada y la cuenta bancaria abierta fraudulentamente no aceptaría el pago, por lo que los establecimientos de autos no recibirían la contraprestación pactada. Así, con ese proceder las acusadas crearon, en los hechos que intervinieron por el resultado de la prueba practicada, una apariencia de verdad respecto de su solvencia y capacidad de pago, acción idónea para confundir e inducir a error a los vendedores de los establecimientos de telefonía y titulares de estos, para que les entregasen los teléfonos.

Y precisamente ese proceder, a juicio de este Tribunal, determina que no procede apreciar falta de diligencia de los empleados y titulares de los establecimientos en la consumación de la estafa, pues la operativa seguida en las tiendas, exigencia de fotocopia del DNI, comprobando que se correspondía la persona solicitante con la fotografía, lo que efectivamente se comprobó por los empleados (por el resultado de sus declaraciones), y el número de cuenta bancaria de la titular del DNI, que luego se remitía a Vodafone, era la habitual en los establecimientos de telefonía, como se extrae de forma lógica del acervo probatorio por el Juzgador a quo, y del mismo se sirvieron las acusadas para conseguir su propósito.

Entender que era preciso exigir la documentación original en el supuesto que nos ocupa, siendo que la fotocopia llevaba la imagen de las personas solicitantes (acusadas), y que se aportó junto con la fotocopia el número de cuenta bancaria de la persona titular del DNI, conllevaría una exacerbación de las medidas de control que provocaría generalmente el fracaso de cualquier acción engañosa.

En consecuencia, es correcta la calificación jurídico penal de los hechos y debe fenecer este motivo del recurso.



CUARTO.- También de forma subsidiaria invoca el recurso que procede apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Para ello se apoya en añadir a las paralizaciones sufridas en fase intermedia y en fase del plenario, el tiempo que se tardó en instruir, siendo juzgadas las acusadas pasados cinco años y medio después de los hechos enjuiciados.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 194/2017, de 27 marzo, recoge '...el art 21.6º del Código Penal , reformado por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio ( RCL 2010, 1658 ) , reconoce como circunstancia atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Su aplicación exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La apreciación como muy cualificada, como se señala en la Sentencia de esta Sala 739/2016, de 5 de octubre , requerirá que las circunstancias particulares del caso permiten hablar de una dilación grave, especialmente extraordinaria o superlativa, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo artículo 21.6º del Código Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario ( STS 370/2016 de 28 de abril ( RJ 2016, 3076 ) ). Para aplicarla con ese carácter esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sea superextraordinaria ( SSTS 739/2011 de 14 de julio ( RJ 2012 , 3405 ) ; 484/2012 de 12 de junio ( RJ 2012, 10537 ) o 474/2016 de 2 de junio ).' Por las razones expuestas en la Sentencia recurrida, centradas en que se tuvo que resolver una cuestión de competencia entre Juzgados, que el auto de apertura del juicio oral se dictó el 15 de junio de 2016, el auto de admisión de pruebas es de 3 de noviembre de 2016 y el juicio oral concluyó el día 25 de mayo de 2018, aunque la instrucción ha tenido una duración excesiva, no ha habido paralizaciones en el procedimiento superiores a los tres años. Y por la pluralidad de hechos y las diligencias practicadas, la duración total del procedimiento y las paralizaciones indicadas en el recurso y en la Sentencia, solo autorizan apreciar la atenuante simple, siendo que no hay ninguna paralización que llegue a los tres años, teniendo en cuenta el Acuerdo de fecha 12 de julio 2012 de los Magistrados de las secciones penales de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el que se estableció, con criterio orientativo, el plazo de paralización de la causa superior a dieciocho meses para la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como simple; y la paralización de la causa superior a tres años para aplicar la cualificada.

Por tanto, ninguna de las paralizaciones existentes es tan excepcional para justificar apreciar la atenuante como muy cualificada, y ello a pesar del tiempo transcurrido desde los hechos que nos ocupan hasta la celebración del Juicio oral, siendo ajustado apreciar la atenuante como simple.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.



QUINTO.- Respecto la procedencia o no de la condena en concepto de responsabilidad civil por la que se ha condenado a las acusadas, si bien verificamos que no declararon en el juicio oral las personas que son legales representantes o apoderado/as de las entidades Elcomgroup, Groupcom Bcn y Mixteno SL, procede mantener la condena en concepto de responsabilidad civil por lo siguiente.

En primer lugar, aunque el recurso indique que los testigos que depusieron solo eran empleados no legitimados para efectuar una reclamación de indemnización, sin constar apoderamiento a su favor, el Ministerio Fiscal ejercitó la acción civil conforme el art. 108 LEcrim, lo que autoriza el pronunciamiento sobre la responsabilidad civil.

En segundo lugar, del resultado de la prueba y, en consecuencia, de los Hechos probados, se extrae que los delitos de los que son responsables las acusadas ocasionaron perjuicios económicos a las entidades Elcomgroup, Groupcom Bcn y Mixteno SL, siendo que se cuantifican los mismos en 1.880,98 euros respecto 'Elcomgroup', en 1.806,74 euros respecto 'Groupcom Bcn', y respecto Mixteno, S.L a determinar en ejecución de sentencia.

En tercer lugar, no consta ni se extrae del resultado probatorio que las entidades Elcomgroup, Groupcom Bcn y Mixteno SL hayan sido resarcidas en esas cuantías, ni en parte de las mismas (sea por Vodafone o por compañía de seguros).

Por ello, teniendo en cuenta los argumentos del recurso en este motivo, debe mantenerse el pronunciamiento condenatorio respecto la responsabilidad civil, sin perjuicio de que en ejecución de sentencia se tuviese constancia y acreditase que esas entidades, o alguna de ellas, ha sido resarcidas en esas cuantías (sea por Vodafone o entidad aseguradora), y que por tanto han sido subrogadas en su respectiva posición acreedora.

Por tanto, este motivo debe fenecer.



SEXTO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de las acusadas Melisa y Milagrosa contra la Sentencia dictada el día 26 de mayo de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Barcelona, en el Procedimiento arriba indicado, y la confirmamos en su integridad.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.