Sentencia Penal Nº 581/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 297/2019 de 03 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena

Rollo de Apelación Penal 297/2019

Procedencia:

Juzgado Penal 1 Manresa

Procedimiento abreviado 249/2016

SENTENCIA 581 /2022

TRIBUNAL

JOSÉ LUIS GÓMEZ ARBONA

JOAN RÀFOLS LLACH

NATALIA FERNÁNDEZ SUÁREZ

Barcelona, 3 de octubre de 2022

El Tribunal ha visto el Rollo de Apelación arriba referenciado, dimanante del procedimiento antes reseñado seguido por un posible delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en el que se dictó sentencia número 191/2017 en fecha 21 de mayo de 2016, que ha sido apelada, y en el que han intervenido las siguientes partes:

i. María Milagros y María Consuelo, como apelantes, representadas, ambas, por la procuradora Elisabeth Jorquera Mestres y defendidas por la letrada Ana Claret Disdier.

ii. El Ministerio Fiscal, como parte apelada.

Antecedentes

Primero.Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

Segundo.El Fallo de la sentencia apelada es el siguiente:

Debo CONDENAR Y CONDENO a Doña María Milagros y a Doña María Consuelo como autores responsables de un delito de robo con fuerza en casa habitada, previsto y penado en los artículos 237 , 238.2 y 241 del Código Penal , en grado de tentativa, por el que se impone a Doña María Milagros y a Doña María Consuelo la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Costas procesales. Se condena a Doña María Milagros y Doña María Consuelo al pago de las costas del presente procedimiento.

Efectúense las oportunas anotaciones de la presente sentencia en el Registro Central de medidas cautelares, requisitorias y sentencias no firmes mediante los medios telemáticos oportunos.

Notifíquese esta resolución a las partes previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Barcelona, dentro de los diez días siguientes al de su notificación.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en esta primera instancia, lo pronuncia, manda y firma, Doña Belen, Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 1 de Manresa.

Tercero.Notificada la sentencia a las partes, contra esta se interpuso por la representación procesal de María Milagros y María Consuelo, en tiempo y forma, recurso de apelación en el que, sobre la base de los argumentos que constan en el escrito de interposición del recurso - y que seguidamente se analizan - solicitan la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra sentencia en la que se les absuelva del delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada por el que fueron condenadas en la primera instancia o, subsidiariamente, de mantenerse la condena, esta se fije en seis meses de prisión.

El recurso fue admitido a trámite dándose traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes a los efectos de que pudieran efectuar las alegaciones que estimaran pertinentes, presentándose escrito de alegaciones por el Ministerio Fiscal impugnando el recurso por considerar que la sentencia recurrida era ajustada a derecho habiendo realizado la magistrada jueza de la primera instancia una adecuada y razonada valoración conjunta de la prueba practicada en el acto del juicio oral; dándose traslado de dicho escrito a la parte apelante, tras lo cual se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados para la resolución del recurso.

Cuarto.Recibida la causa en esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona se acordó incoar el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado, y de acuerdo con el turno de reparto establecido fue designado ponente, posteriormente sustituido por el magistrado Joan Ràfols Llach, en comisión de refuerzo en esta Sección Novena, quien expresa el parecer del tribunal, tras la deliberación y votación de este asunto en la sesión que se celebró en el día de la fecha.

Y tras examinar las diligencias y los escritos presentados, sin que se haya solicitado prueba en esta alzada ni celebración de vista, ni considerarse esta necesaria, se resuelve el recurso de apelación sobre la base de los hechos probados y fundamentos de derecho que seguidamente se exponen.

Hechos

Se aceptan los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, según el siguiente tenor literal, si bien se añade un párrafo final en relación con la paralización de la tramitación de la causa constatada en esta alzada:

ÚNICO.- PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE Doña María Milagros y Doña María Consuelo, actuando conjunta y coordinadamente y con ánimo de obtener un beneficio ilícito, , sobre las 13 horas del día 13 de enero de 2015 accedieron al interior del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Manresa, e intentaron penetrar en el interior del piso sito en la planta NUM001 puerta NUM002 violentando la cerradura del mismo sin que lograran su objetivo al ser sorprendidas por los agentes de Mossos d'Esquadra que acudieron a requerimiento de una vecina del citado inmueble.

Los agentes intervinientes encontraron escondidos un plástico transparente similar a una radiografía y un trozo de hierro.

Las actuaciones se recibieron en la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 21 de noviembre de 2019 y en la misma fecha se designó ponente y desde entonces hasta el día 8 de febrero de 2022 en que se acordó señalar día para la deliberación, votación y resolución del recurso, y desde esta última fecha hasta la fecha de la presente resolución la tramitación de la causa ha estado paralizada debido a la importante pendencia de asuntos que soporta la Sección.

Fundamentos

Primero.Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que seguidamente se exponen.

Segundo.La parte apelante impugna la sentencia dictada en la instancia en base a los siguientes motivos: (i) vulneración de derecho a la presunción de inocencia; (ii) error en la apreciación de la prueba por el juzgador de la primera instancia; e (iii) infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 16.2 y 62 del Código Penal.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida, por entender que era ajustada a Derecho.

Tercero.Analizaremos en primer lugar la vulneración de la presunción de inocencia alegada por las recurrentes.

El artículo 24.2 de la Constitución española consagra el derecho a la presunción de inocencia como un derecho fundamental. La presunción de inocencia conlleva que toda persona a la que se le imputa un hecho punible debe ser considerada inocente mientras no se pruebe su culpabilidad en un juicio con todas las garantías legalmente exigibles: oralidad, inmediación, contradicción, publicidad e igualdad de armas. La carga probatoria compete a las partes acusadoras, sin que deba el acusado probar su inocencia. La presunción de inocencia implica que toda sentencia condenatoria debe fundamentarse necesariamente en el resultado de pruebas de cargo lícitas y válidamente practicadas en el acto del juicio oral que se consideren aptas y suficientes para enervar la presunción de inocencia del acusado que es la premisa de la que debe partir todo razonamiento. La ausencia de esta mínima actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio oral determina que deba dictarse en estos casos una sentencia absolutoria para el acusado.

Según reiterada jurisprudencia (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2006) el proceso de análisis de las diligencias probatorias permite deslindar dos fases perfectamente diferenciadas:

1º Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas.

b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2º Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para la que habría que reservar 'estrictu sensu', la denominación usual de 'valoración del resultado o contenido integral de la prueba', ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

La alegación de las recurrentes, en relación con la infracción del principio de la presunción de inocencia, se centra en la primera de estas fases por entender que no se ha practicado prueba de cargo apta y suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia.

Discrepamos de esta afirmación.

En efecto, en el acto del juicio se practicaron las siguientes pruebas de cargo e incriminatorias: (i) la declaración de los agentes de policía intervinientes que en sus declaraciones claramente manifestaron que observaron cómo las acusadas descendían del último piso del inmueble donde hay unas golfas en las que encontraron un plástico tipo radiografía, todavía caliente, y un hierro, doblado por las puntas, de los utilizados para introducir el plástico en la cerradura; (ii) la declaración de la ocupante de la vivienda que a través de la mirilla observó como las acusadas primero intentaban forzar la puerta de la vivienda de enfrente y posteriormente la suya propia, por lo que alertó a la policía; (iii) la constatación de daños en la puerta de acceso a una de las viviendas, junto a la cerradura, como se hizo constar en el acta de reconocimiento de daños incorporada al atestado policial; (iv) la ocupación de la referida hoja de plástico tipo radiografía y el hierro con las puntas dobladas, ambos instrumentos usuales para forzar la cerradura de la puerta de la vivienda y conseguir acceder a la misma.

Estas son las pruebas que, junto con la declaración de las acusadas, que negaron su participación en los hechos que se les imputaban, y el resto de la documental aportada (atestado policial, antecedentes penales de las acusadas) se practicaron en el acto del juicio oral sin que se practicaran pruebas de descargo por la defensa de las recurrentes más allá de sus propias declaraciones.

Se trata de prueba de cargo incriminatoria, apta y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara a las recurrentes.

A tal efecto debe señalarse que existe una jurisprudencia consolidada que entiende que las declaraciones de los policías intervinientes constituyen pruebas de cargo incriminatorias y, por ende, aptas para desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara a los acusados. Recoge esta jurisprudencia la Sentencia 241/2011, de 11 de abril [Roj: STS 2162/2011 - ECLI: ES:TS:2011:2162], que se expresa en los siguientes términos:

En este punto debemos recordar que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 ).

En esta dirección el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.

La sentencia Tribunal Supremo 2.12.98 , recordó que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. Igualmente, la STS. 10.10.2005 , precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE ., máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), o como sujeto activo (delitos de detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, lesiones, etc.), supuestos en los que no resultaría aceptable, en línea de principio que sus manifestaciones policiales tuvieran que constituir prueba plena y objetiva destructora de la presunción de inocencia por sí mismas. Y no podría ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente derivara, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de confrontación con los restantes materiales probatorios aportados por las partes.

El primer motivo no puede, pues, prosperar.

Cuarto.Antes de entrar en el examen concreto de la valoración efectuada por la jueza de la primera instancia cabe efectuar las siguientes consideraciones generales en orden a las facultades de este Tribunal en relación con la valoración en esta segunda instancia de la prueba practicada en la primera instancia.

Recuerda la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11, que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio, FFJJ 3 y 5 EDJ 1999/13070 ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre).

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

Pues bien, en el caso que nos ocupa la convicción judicial de los hechos probados antes expuestos efectuada por la juzgadora de la primera instancia es el resultado final de este proceso de constatación de la existencia de prueba, válidamente obtenida, y su posterior valoración partiendo de la presunción de inocencia de las recurrentes y siguiendo la metodología expuesta, apreciando las pruebas practicadas, de acuerdo con un proceso racional y lógico que explicita de forma razonada y motivada.

En efecto, revisadas las actuaciones y examinada la grabación del acto del juicio, se observa que la juzgadora de la primera instancia acude a la prueba indiciaria y fundamenta su sentencia condenatoria principalmente en la declaración de los testigos y agentes de los Mossos d'Esquadra intervinientes, la declaración de la testigo y ocupante de una de las viviendas afectadas, la constatación de daños en la puerta de una de las viviendas y el hallazgo en las golfas del piso superior de una hoja de plástico tipo radiografía y un hierro con las puntas dobladas, de los utilizados para forzar las cerraduras de las puertas de acceso a las viviendas. Y concluye que las recurrentes utilizando los citados instrumentos intentaron el 13 de enero de 2015, sobre las 13 horas forzar la puerta de acceso de la vivienda sita en la puerta primera de la planta NUM001 del número NUM000 de la CALLE000 de Manresa, con ánimo de apoderarse de los objetos de valor que allí pudieran encontrarse, sin que lograran su propósito al ser sorprendidas por una dotación de policía que acudió al lugar ante el requerimiento de una vecina del inmueble.

Ya hemos visto que las declaraciones testificales de los agentes de policía intervinientes son aptas en cuanto a su valor incriminatorio que tienen, además, el plus de su condición de agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones cuando, como es el caso, no son sujetos pasivos del delito. Sentado lo anterior y para verificar la estructura racional del proceso valorativo de las declaraciones testificales tanto de estos testigos como de la vecina del inmueble de la puerta segunda de la planta tercera que observó a las acusadas a través de la mirilla de su puerta de entrada cabe seguir los parámetros que para el caso de declaración única de la víctima como prueba de cargo (aplicables también a los supuestos de testigo único y en general a todos los testigos) el Tribunal Supremo viene estableciendo que, sin constituir cada uno de ellos un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única de cargo dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. No basta la creencia subjetiva en la palabra del testigo, sino que se exige una fundamentación objetiva y racional de esta declaración testifical en la sentencia.

Pues bien, en cuanto a la credibilidad subjetiva de los testigos y agentes de los Mossso d'Esquadra intervinientes y de la vecina del inmueble no constan características físicas o psíquicas de estos testigos que limiten su capacidad de percepción o puedan debilitar su testimonio. Tampoco se aprecian móviles espurios o de venganza o resentimiento que puedan derivar de una relación previa con las recurrentes, a las que no conocían, que limite la capacidad de su declaración de generar certidumbre.

Por lo que se refiere a la credibilidad objetiva o verosimilitud de estos testimonios su declaración es ordenada, precisa, sin ambigüedades ni contradicciones, lógica y coherente y vienen corroboradas cada una de ellas por las declaración de los otros testigos, siendo todas ellas sustancialmente idénticas y persistentes con las que se contienen en la minuta policial incorporada al atestado, sin que modificaran su versión de los hechos que fue siempre lineal y coincidente, concreta y precisa, ausente de contradicciones y expresión de un mismo relato.

Por lo que se refiere a los daños en la puerta de acceso a la vivienda situada en la puerta segunda de la planta tercera del inmueble estos resultan de las propias declaraciones testificales y del acta de constatación de daños levantada, y que consta en el atestado policial. Y el hallazgo e intervención de los instrumentos utilizados, la hoja de plástico tipo radiografía y el hierro con las puntas dobladas, resultan de las declaraciones de los policías intervinientes y las fotografías de estos objetos incorporadas al atestado.

La juzgadora de la primera instancia recurre a la prueba de indicios para concluir que las apelantes intentaron acceder al interior de la citada vivienda con ánimo de apoderarse de los bienes de valor que allí pudiera haber, intentando forzar con una hoja de radiografía y un hierro la puerta de acceso a la vivienda, ocasionando diversas rayadas en la puerta y sin que consiguieran su propósito criminal al ser sorprendidas por una dotación policial que acudió al lugar alertada por una vecina.

En este sentido hay que tener en cuenta que con la prueba directa de los hechos constitutivos de infracción criminal no se agotan sus posibilidades acreditativas, y que asimismo la prueba indiciaria es perfectamente apta para enervar la presunción de inocencia y viene siendo admitida por reiterada y constante jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 175/85, de 17 de diciembre , 169/86, de 22 de diciembre , 229/88, de 1 de diciembre y 111/90 de 18 de junio , entre otras) como del Tribunal Supremo (sentencias de 16 de noviembre de 1986 , 31 de diciembre de 1987, 27 de mayo de 1988 y 18 de febrero de 1989 , entre otras muchas).

Así, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos.

Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia, es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia

De modo que el acudimiento a este medio probatorio resulta en principio plenamente regular e inobjetable, y adquiere plena validez siempre que se cumplan determinadas exigencias de acuñación jurisprudencial.

Así de todos es conocido cómo la prueba de indicios, indirecta, mediata, circunstancial, de inferencias, de presunciones o de conjeturas, que de todas estas formas es llamada, tiene validez como prueba de cargo en el proceso penal y, por tanto, ha de considerarse apta para contrarrestar la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Así lo proclama el T.C. en sus dos primeras sentencias en la materia, las 174 y 175 de 1985, ambas de 17 de diciembre, y desde entonces tanto dicho Tribunal como la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo lo viene expresando con reiteración, al tiempo que exige la concurrencia de los siguientes elementos que son necesarios para la correcta aplicación de esta clase de prueba ( STS de 3 de mayo de 1999 y las que en ella se citan), a saber:

i. Han de existir unos hechos básicos plenamente acreditados y de naturaleza inequívocamente acusatoria, concomitantes al hecho que se trate de probar e interrelacionados (de modo que se refuercen entre sí) y que, como regla general, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados, o uno de singular potencia acreditativa, y que no estén destruidos por contraindicios, completamente acreditados ( art. 381.1 LEC, que ha venido a sustituir al anterior art. 1.249 CC). Es precisamente esa pluralidad de hechos, o uno de singular potencia acreditativa, y que no estén destruidos por contraindicios, apuntando hacia el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) la que confiere a este medio probatorio su eficacia, ya que ordinariamente de ella (de esa pluralidad) depende su capacidad de convicción. Y todos y cada uno de estos hechos básicos, o uno de singular potencia acreditativa, y que no estén destruidos por contraindicios, apreciados en su globalidad, no estudiados uno a uno, nos deben conducir al hecho consecuencia, por ser concomitantes entre sí y por hallarse relacionados unos con otros en esa perspectiva final que es la acreditación de un dato que de otro modo no puede quedar probado.

ii. Entre esos hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) ha de fluir, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', como dice el mismo art. 381.1 LEC, es decir, entre unos y otros hechos ha de haber una conexión tal que, acaecidos los primeros, pueda afirmarse que se ha producido el último porque las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión. o, en palabras de la STC. 169/89 de 16.10 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC. 220/98 de 16.1, 124/2001 de 4.6, 300/2005 de 21.11, 111/2008 de 22.9, 108/2009 de 10.5, 109/2009 de 11.5).

Al respecto se habla de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos con pretensiones de proporcionar unas bases concretas al raciocinio propio de este segundo elemento de la prueba de indicios. Todo puede valer en cada caso para establecer este raciocinio. Lo importante aquí es poner de relieve que no se trata de normas jurídicas, sino sencillamente de las meras reglas del pensar, a fin de aportar al supuesto concreto un razonamiento que se pueda valorar como adecuado para conducir desde los hechos básicos (indicios) al hecho necesitado de prueba.

La inferencia debe responder a las reglas de la lógica y la experiencia, a la lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), debe ser suficiente o de calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa) en fin, debe ser razonable y por tanto no puede ser arbitraria, absurda, infundada, ilógica, inconsecuente, no concluyente o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada, o incapaz de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial porque quepa apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable.

iii. Hay que añadir aquí que es deber de todo órgano judicial que utiliza ese medio de prueba expresar en el texto de la resolución correspondiente el razonamiento necesario en relación con la existencia y prueba de esos hechos básicos y con la mencionada conexión con el hecho consecuencia, como lo exige ahora expresamente el párrafo segundo del art. 386.1 LEC. La prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, como ya hemos dicho, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica (cfr. STS 456/2008, 8 de julio).

El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12).

Pues bien, efectuadas estas consideraciones generales sobre la prueba indiciaria debe concluirse que en este caso concreto las inferencias realizadas por la juzgadora de la primera instancia a partir de los hechos básicos e indiciarios que considera acreditados son consecuencia de un proceso inductivo, lógico y racional que, además, se explicita razonadamente, cumpliendo con creces el canon de motivación exigible.

En efecto, la juzgadora de la primera instancia tiene en cuenta como hechos base acreditados a través de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, antes reseñadas, los siguientes:

i. Se observan en el marco de la puerta de acceso al piso tercero, puerta segunda, ralladas a la altura de la cerradura, posiblemente realizadas con un objeto metálico. Así consta en el acta de comprobación de daños (folio 12)

ii. Se encontraron un plástico transparente, tipo radiografía, y un objeto de hierro con las puntas dobladas que los agentes de policía, según su experiencia, indican que se trata de los habitualmente utilizados para abrir las puertas de acceso a las viviendas. Constan fotografiados estos objetos en los folios 13 a 15 y dan cuenta de ellos las declaraciones de los agentes de policía intervinientes.

iii. Según las declaraciones testificales de los agentes de policía intervinientes las acusadas bajaban desde la cuarta planta donde no había piso alguno, sino unas golfas donde se encontraron los instrumentos antes reseñados: la hoja de plástico tipo radiografía, todavía caliente, y el hierro con las puntas dobladas.

iv. Los agentes de policía se subdividieron en dos grupos, uno que subió por las escaleras y otro por el ascensor, sin que se encontraran en su trayecto más personas que las propias acusadas.

v. La testigo y vecina del inmueble Sra. Pura escuchó ruidos en el descansillo y pudo ver a través de la mirilla escuchando en la puerta de enfrente, mirando por debajo y con algo en las manos y después vio un ojo en su propia mirilla, por lo que llamó a la policía. Sin que llegara a ver otras personas hasta que los agentes llegaron a los pocos minutos.

vi. Las acusadas manifestaron que habían acudido al domicilio para ver un piso de alquiler, que se anunciaba por internet, sin que conste acreditado este extremo, siendo un dato de fácil obtención y comprobación.

La prueba de descargo de las recurrentes consistió en su propia declaración en el acto del juicio negando cualquier intervención en el hecho delictivo que se les imputaba, pero sin dar una explicación razonable y verosímil de su presencia en el inmueble, sin que se practicaran por su defensa otras pruebas de descargo.

Cabe en esta alzada únicamente revisar si las inferencias realizadas por la juzgadora de la primera instancia son correctas y siguen un proceso lógico y racional, ausente de arbitrariedad. Y la Sala concluye que, de los indicios señalados, plurales, concomitantes e interrelacionados, completamente acreditados y no destruidos por contraindicios, fluye naturalmente, siguiendo un proceso racional y lógico el hecho consecuencia de que las recurrentes perpetraron, en grado de tentativa, el delito que se les imputa en la forma descrita en los Hechos Probados de la sentencia recurrida. La inferencia realizada por la juzgadora de la primera instancia está pues correctamente realizada sin que pueda reputarse ilógica o contraria a las normas de la ciencia o la experiencia o que haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, incongruente, irracional o absurda.

Sostienen las apelantes que la prueba indiciaria no ha estado exenta de suposiciones o sospechas, pero, contrariamente a lo que se afirma, lo cierto es que cada uno de los indicios expuestos se sustenta válidamente en la prueba testifical o documental practicada en el acto del juicio. Admiten las recurrentes su presencia en el inmueble y lo justifican en la búsqueda de un piso para alquilar en el edificio, pero en modo alguno acreditan la existencia de un anuncio de alquiler o la disponibilidad de alguno de los pisos ni su presencia en la última planta del edificio donde no había pisos habitables. Niegan la existencia de daños, pero estos se reflejan en el acta de comprobación de daños levantada por los agentes de policía intervinientes e incorporada al atestado policial. Y alegan que el trozo de plástico y el hierro se encontraron en la zona de golfas y podían pertenecer a cualquier vecino, obviando que uno de los testigos manifestó que la hoja de plástico tipo radiografía se hallaba todavía caliente. Niegan que la vivienda estuviera habitada, pero consta comunicación con la propietaria y como señala la juzgadora de la primera instancia es reiterada la jurisprudencia de que tendrán tal consideración las viviendas aun cuando la persona moradora lo esté en fechas solo inciertas o determinadas.

De todo ello cabe concluir que la condena se fundamenta en la prueba practicada en el acto del juicio que se reputa prueba de cargo incriminatoria válida, consistente, apta y suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara a las recurrentes de conformidad con lo previsto en el artículo 24.2 de la Constitución. Y los Hechos Probados son consecuencia de la convicción judicial a la que llega la juzgadora de la primera instancia tras apreciar la prueba practicada, valoración que en virtud del principio de inmediación no puede suplirse en esta alzada al reputarse lógica, coherente y ausente de arbitrariedad. Hechos Probados que constituyen un relato fáctico que permite subsumir la conducta allí descrita en el tipo penal de robo con fuerza en casa habitada, en grado de tentativa por el que se condena a las recurrentes.

El motivo no puede, pues, prosperar.

Quinto.Consideran también las apelantes que existe infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 16.2 y 62 del Código Penal.

Así, por una parte, entienden que no llegan a iniciarse los actos de ejecución o se desiste voluntariamente de esta o a lo sumo se podría hablar de actos preparatorios, situaciones, todas ellas, impunes en nuestro derecho. Pero ya hemos visto a tenor de los Hechos Probados resultado de la prueba practicada y valorada bajo la inmediación de la juzgadora de la primera instancia, que los actos de ejecución sí llegaron a iniciarse intentando acceder las recurrentes a la vivienda utilizando los instrumentos antes descritos, sin que pudieran alcanzar su propósito ante la presencia de una dotación policial que acudió al lugar alertada por la vecina que vio a las recurrentes junto a la puerta de entrada de la vivienda.

Este motivo tampoco puede prosperar.

Y, por otra parte, entienden las recurrentes, con carácter alternativo para el caso de desestimación de los anteriores motivos de impugnación, como así ha sucedido, que se infringe el artículo 62 del Código Penal ya que los actos de ejecución son de escasa entidad y no superan el estadio de la tentativa inacabada por lo que la juzgadora de la primera instancia debiera haber rebajado la pena en dos grados y no un grado, como hizo, sin motivación alguna. No es cierto, sin embargo, como pretenden las recurrentes, que la ley imponga la rebaja en dos grados, sino que permite que la pena se rebaje en uno o dos grados atendiendo al peligro inherente y el grado de ejecución alcanzado.

Respecto a esta cuestión y como señala la sentencia 139/2018 del Tribunal Supremo, de 22 de marzo, para clarificar la cuestión planteada, se considera necesario recordar la doctrina de esta Sala, contenida entre otras en SSTS 311/2014 de 26 abril, 539/2014 de 2 julio (EDJ 2014/106323) y 778/2017 de 30 noviembre (EDJ 2017/259379), en el sentido de que el actual artículo 62 CP dispone que 'a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo el peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado'.

Por ello el nuevo Código Penal ha concentrado en un solo precepto las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que sólo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacía en el anterior Código Penal. No obstante, la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores. ( STS 269/2005, de 28-2).

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada -nos dice la STS. 817/2007 de 15.10 (EDJ 2007/188970) - se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal (EDL 1995/16398).

En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código Penal (EDL 1995/16398) no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese 'todos', debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código Penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código Penal (EDL 1995/16398). En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta 'el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al 'peligro inherente al intento', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

Doctrina que se reitera en STS 1180/2010 de 22-12 (EDJ 2010/290492) al recordar que 'el art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: 'el peligro inherente al intento' y el 'grado de ejecución alcanzado'. La diferencia con respecto al CP 1973 estriba en que mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito consumado (art. 52.1) y en la frustración, por el contrario sólo podía rebajarse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el peligro inherente al intento, descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Y en el supuesto concreto que examinamos, a tenor de los hechos probados de la sentencia recurrida consta que las recurrentes inician los actos de ejecución intentando forzar la puerta de acceso a la vivienda utilizando para ello la hoja de plástico tipo radiografía y el hierro con las puntas dobladas que llevaban consigo a tal fin. Nos hallamos, pues, en un supuesto de tentativa inacabada, como se recoge en la sentencia y señalan las recurrentes. La juzgadora de la primera instancia podía, pues, rebajar la pena en uno o dos grados como le permite el tenor literal del artículo 62 CP. Y lo hace en un solo grado, pero tienen razón las recurrentes en que no explicita los motivos en los que fundamenta su decisión, más allá de una genérica referencia a la 'naturaleza del hecho y a las circunstancias de las autoras', que no detalla.

La ley, sin embargo, concede una discrecionalidad reglada a la juzgadora de la primera instancia, pero siempre en relación con los dos parámetros que señala la ley y que ya hemos visto: el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado. Nada se dice sobre ello en la sentencia recurrida, pero a tenor de la prueba practicada se observa que la ejecución justo se había iniciado sin que llegara a forzarse la cerradura de la vivienda ni se ocasionaran daños a la cerradura, y sin que según la documental aportada (diligencia del atestado policial) la propietaria de la vivienda considerara que se hubieran producido daños que debieran ser reparados y por los que en todo caso no reclama. La rápida intervención policial al ser alertada la policía por una vecina que estaba vigilante a lo que ocurría impidió que los actos de ejecución fueran más allá de un mero estado inicial, debiéndose concluir que el bien jurídico protegido, la propiedad, sufrió un ataque de escasa intensidad. En estas circunstancias, no razonadas ni explicitadas en la sentencia recurrida, la rebaja en la pena debería haber sido de dos grados que es la que se fija en esta alzada modificando así la pena impuesta en la primera instancia que se fija definitivamente en esta alzada, siguiendo el mismo criterio de imponer la pena mínima en la individualización corta de la pena, en seis meses de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

El acogimiento de este motivo de impugnación conlleva la estimación parcial del recurso interpuesto.

Sexto.No se han planteado por el recurrente otras cuestiones objeto de debate en esta alzada, pero la Sala, tras constatar, y así se ha puesto de manifiesto en los Hechos Probados antes expuestos, la existencia de un largo periodo de paralización de la tramitación de la causa en esta alzada - debido a la importante pendencia de asuntos que soporta la Sección y por tanto por causas ajenas a la voluntad del recurrente -considera que procede apreciar de oficio la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal.

Se trata, ciertamente, de una cuestión no planteada por el recurrente, pero referida a un hecho - la paralización de la tramitación de la causa en esta alzada - posterior a la interposición del recurso y totalmente ajena a la voluntad del recurrente y en la que no tuvo ninguna intervención, razón por la cual no pudo, obviamente, invocarla en el recurso. Paralización que es, además, un hecho intraprocesal objetivo que puede verificarse con la simple consulta de las actuaciones procesales documentadas en este rollo de apelación. Todo lo cual es relevante en cuanto que en este supuesto concreto ni cabe exigir para la apreciación de la atenuante que esta haya sido planteada formalmente por el recurrente, ni tampoco el carácter objetivo de la paralización de la tramitación de la causa en esta segunda alzada, constatable simplemente a través del examen de las actuaciones procesales y con nula participación de las partes en su causación, permite afirmar que la ausencia de un debate contradictorio entre las partes sobre este hecho nuevo y posterior a sus alegaciones en el trámite del recurso implique una merma real de sus garantías procesales. Incorporado este hecho nuevo a los Hechos Probados de la sentencia recurrida de acuerdo con las facultades revisoras de la Sala en esta segunda instancia y por constatarse en esta alzada el hecho objetivo de la paralización de la causa por un relevante periodo de tiempo, nada obsta a que en este supuesto concreto pueda la Sala apreciar de oficio la atenuante de dilaciones indebidas pues el relato fáctico de la sentencia contiene todos los elementos necesarios para apreciar la concurrencia de los requisitos de esta atenuante.

En efecto, el artículo 21.6 del Código Penal considera como circunstancia que atenúa la responsabilidad criminal 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Circunstancia que se introduce por el artículo 1 de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio recogiendo así en el Código Penal una jurisprudencia ya consolidada del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre los efectos del transcurso del tiempo en el proceso penal y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española y en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ('toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable') que imponen a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas y ejecutar sus decisiones en un plazo razonable - lo que no debe equipararse con un derecho al cumplimiento de los plazos - lo que en todo caso debe concretarse en cada supuesto por el Tribunal que deberá valorar si la dilación es extraordinaria, indebida y no atribuible ni al imputado ni a la complejidad de la causa.

La atenuante de dilaciones indebidas se refiere a las observadas 'en la tramitación del procedimiento'. La cuestión reside en determinar si cabe incluir también las observadas en el periodo en el que la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto.

La sentencia 935/2016, de fecha 15 de diciembre de 2016, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Ponente: Antonio del Moral Pura) aborda el tratamiento que hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral. Recuerda que son admisibles las atenuantes ex post factocomo demuestran los números 4 y 5 del artículo 21 CP y que sirvieron de base para la admisión por la jurisprudencia de la atenuante de dilaciones indebidas, pero señala que construir atenuantes post iudiciumpuede comportar el sacrificio de algunos principios sustantivos y procesales básicos como el de contradicción o la prohibición de cuestiones nuevas. Pero también deja constancia que, en sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación. La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado.Y concluye con cita de reiterada y continuada jurisprudencia ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero, 325/2004, de 11 de marzo, 836/2012, de 19 de octubre ó 610/2013, de 15 de julio) que la Sala Segunda manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP ) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Si bien también señala esta sentencia que el tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

La más reciente STS 313/2021, de 14 de abril (ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre) reitera, con cita de la anterior (935/2016), los mismos argumentos favorables a la apreciación de la atenuante por dilaciones ex post iudiciume incluso posteriores a la sentencia, pero también con el tope de la fase de alegaciones en el recurso.

La STS 22/2021, de 18 de enero (ponente: Javier Hernández Pura), pone sin embargo en valor, a los efectos de apreciar como muy cualificada la atenuante, el periodo transcurrido hasta la sentencia firme recordando que el TEDH rechaza la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso. Lo hace en los siguientes términos:

Y si bien el periodo de referencia que debe tomarse en cuenta para valorar la dilación extraordinaria en esta sede de recurso es el que transcurre hasta la sentencia definitiva, el transcurrido hasta la sentencia firme comporta un objetivo aumento de la duración de la causa y, en esa medida, intensifica los marcadores de aflictividad, atendido el significativo alcance de la pena impuesta en la instancia. Plazo total de nueve años que hace patente la necesidad de adecuar el juicio de punibilidad a valores de proporcionalidad ordinal y sistémica -vid. al respecto, STEDH, caso Rutkowski y otros c. Polonia, de 7 de julio de 2015 [en el mismo sentido, la más reciente STEDH, caso Zbrorowski c. Polonia, de 26 de marzo de 2020 ] por la que el Tribunal de Estrasburgo rechaza expresamente la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso, considerando computable el tiempo transcurrido en espera de la decisión de revisión por parte del tribunal superior-.

La Sala entiende que, en el supuesto concreto que se plantea en este caso de paralización de la tramitación de la causa en esta alzada, al tratarse de un hecho intraprocesal objetivo, constatable a través del simple examen de las actuaciones y con nula intervención de las partes, no se plantean los problemas procesales y conceptuales antes expuestos ni se sacrifica realmente el principio de contradicción por lo que nos hallamos ante uno de los supuestos extremos en los que, como señalaba la STS 610/2013, de 15 de julio (ponente: Cándido Conde-Pumpido Touron), puede acogerse de forma muy excepcional la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. Razones de justicia material, una concepción favorable al reo que sufre la excesiva prolongación del proceso y la no afectación real del principio de contradicción justifican, a juicio de la Sala, esta posición.

En el ámbito de la Audiencia Provincial de Barcelona y con la finalidad de unificar criterios en la aplicación de esta circunstancia atenuante el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de julio de 2012 se pronunció en los siguientes términos:

Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (Acuerdo Adoptado por Unanimidad). En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (Acuerdo Adoptado por Unanimidad).

En el caso concreto que nos ocupa, de las diligencias de constancia y ordenación que constan en el rollo de apelación se constata, y así se ha descrito en los Hechos Probados, que las actuaciones se recibieron en la Sala el 21 de noviembre de 2019 y en la misma fecha se designó ponente. La causa consta paralizada desde entonces hasta el 8 de febrero de 2022 en que se sustituye el ponente inicialmente designado por el magistrado de refuerzo asignado a la Sala y se acuerda señalar para la deliberación, votación y fallo. Es decir, más de 34 meses, pero sin alcanzar los tres años de paralización del procedimiento. Cabe pues, por las razones expuestas, apreciar de oficio la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal.

Desde el punto de vista penológico ello supone que la pena, por imperativo de lo dispuesto en la regla 1ª del apartado primero del artículo 66 del Código Penal, no tratándose de una atenuante muy cualificada y no concurriendo otras circunstancias agravantes o atenuantes, debe aplicarse en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito. En el supuesto concreto que examinamos ya se ha optado por aplicar, una vez rebajada en dos grados la pena señalada por la ley al delito de robo con fuerza en casa habitada, la pena mínima por lo que, en este caso, la apreciación de oficio de la atenuante de dilaciones indebidas no comporta una modificación adicional de la pena ya modificada, por las razones expuestas, en esta alzada.

Séptimo.El corolario de lo expuesto es que procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto y revocar parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de modificar la pena impuesta a las recurrentes en los términos fijados en el cuarto de los fundamentos de derecho de esta resolución y confirmar la sentencia dictada en la instancia en sus restantes pronunciamientos, declarando de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta segunda instancia al no apreciarse mala fe ni temeridad en la interposición del recurso ( artículos 239 y 240.1º y 3º a sensu contrario de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Fallo

Y sobre la base de lo expuesto el Tribunal ha decidido:

vii. Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de María Milagros y María Consuelo contra la sentencia 191/2017 dictada en fecha 21 de mayo de 2016 por la jueza del Juzgado Penal 1 de Manresa en el Procedimiento Abreviado 249/2016 seguido por un delito intentado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada.

1. Revocar parcialmente la referida sentencia en el sentido de dejar sin efecto la pena impuesta en la primera instancia y fijar definitivamente en esta alzada la pena, a cada una de las acusadas, por el delito de robo con fuerza en casa habitada, ejecutado en grado de tentativa, por el que fueron condenadas en la primera instancia, en seis (6) meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. Apreciar de oficio la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, sin que ello comporte una modificación de la pena impuesta en esta alzada.

3. Confirmar, con las modificaciones expuestas, la sentencia recurrida en sus restantes pronunciamientos.

4. Declarar de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Y, firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con certificación de esta sentencia para que proceda a su ejecución.

Únase al presente Rollo otra certificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por el Magistrado que la ha dictado, constituido en audiencia pública. Yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.