Sentencia Penal Nº 582/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 483/2012 de 11 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

MC

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 483 /2012

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 319 /2012

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 18 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 582/2012

ILMOS. SRES. DE LA SECCION SEGUNDA

PRESIDENTA: Dª CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADO: D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADA: Dª Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

En MADRID, a once de Diciembre de dos mil doce.

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª SUSANA DE LA PEÑA GUTIERREZ, en representación de D. Eulalio , contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 18, habiendo sido partes el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal.

Es ponente el/la Magistrado/a Ilmo./a. Sr./a. D./Dª CARMEN COMPAIRED PLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 26/09/2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Eulalio como autor responsable de un delito de robo con INTIMIDACIÓN - USO DE ARMA precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Asimismo se le condena a indemnizar al establecimiento Open 25, a través de su representante legal, en la cantidad de 398,97 euros con aplicación del interés legal del art. 576 de la LEC , siempre que se acredite en fase de ejecución que la aseguradora del establecimiento Open 25 no ha abonado dicha cantidad.

Igualmente, está condenado al pago de las de las costas procesales'.

Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

'PRIMERO.- De las pruebas practicadas resultan acreditados los siguientes hechos que se declaran probados:

El acusado, Eulalio , mayor de edad, y con antecedentes penales, se dirigió con fecha 23 de Marzo de 2012, sobre las 19:25 horas se dirigió hacia el establecimiento 'Open 25' sito en la calle José Abascal n° 16 de la localidad de Madrid, y con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, después de hacerse pasar por agente de la autoridad, y simular ser familiar del representante legal del establecimiento, solicitó el dinero de la caja a Samuel , empleado de Open 25, apoderándose de la suma de 398,97 euros, y cuando la víctima le devolviera la suma de dinero, el acusado esgrimió una navaja con la finalidad de asegurar la huida, logrando apropiarse de esta forma del dinero.

El representante legal de Open 25 reclama el importe del dinero sustraído'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal del hoy recurrente se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.-Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día de hoy.

Se aceptan y se tienen por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de D. Eulalio contra la Sentencia de 26 de Septiembre de 2012 y se invocan como motivos: Infracción de Ley y doctrina legal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Infracción de Ley por error en la indebida aplicación del art. 237 del Código Penal .

Esta parte entiende que el Ministerio Fiscal no probó los hechos que se contenían en su escrito de conclusiones provisionales, elevado en el acto del Juicio Oral a definitivas.

Nos encontramos con que desde el primer momento el propio testigo no sabía qué cantidad había cogido, sin intimidación, y si con cierto engaño, mi representado.

Respecto de la prueba testifical, el empleado que estaba en el establecimiento, fue interrogado hasta la saciedad por el Ministerio Fiscal y como no decía que el acusado le había dicho claramente que esto era un atraco, su Señoría lo remato con la misma pregunta basta que el pobre contesto que si, se puede ver en el vídeo.

Con todos los respectos nos hallamos en todo caso ante una falta de estafa (IDI art. 623.4, puesto que como reconoce la propia Juzgadora, le hizo un lío al de la tienda, y nada más.

Por otra parte ni en sus declaraciones, ni en el acto del Juicio Oral pudo decir que cantidad se había llevado, pero de las mismas se desprende que no fueron más de 150 o 170 euros.

La condena por robo, no solo no está fundamentada, por que el de la tienda no quería decir lo del atraco y no había navaja, porque la cámara debió grabar los hechos y no constaba la navaja sino habríamos tenido la grabación.

De otro lado las aseguradoras no pagan igual un hurto que un robo.

Por infracción de Ley y doctrina legal por error en la indebida aplicación del art. 237 del Código Penal .

El art. 237 siguientes y concordantes del Código Penal se ha aplicado a unos hechos que, como constituirían una falta de estafa.

Según la propia declaración del acusado tenía el 'según él el préstamo' en el bolsillo, entró un cliente y se fué.

La acción de coger el dinero de forma subrepticia, y la disposición de él eran totales no hubo violencia y no hubo robo.

Solicita la libre absolución o alternativamente condenarle como autor de una falta de estafa.

SEGUNDO.-El Fiscal impugna el recurso de apelación y alega que no existe duda de que el acusado cogió el dinero de forma subrepticia en un primer momento, pero el hecho se transmutó en un robo violento en el momento en que, hallándose aún en el interior de la tienda, y no habiendo obtenido aún la disponibilidad de ese dinero, fue requerido por el empleado para que lo devolviera, y lejos de acceder a ello, le mostró una navaja logrando así que dicho empleado se quedara paralizado y le dejara irse.

Por otra parte, queda claro que el acusado cogió dinero en cantidad aproximada a 400 euros, que después el perjudicado ha concretado aportando un documento que la estima en 398,97 euros, cantidad que resulta ajustado a lo manifestado por ambos. Además de las declaraciones testificales, el propio acusado reconoció que en la tienda le prestaron dinero, unos 170 € (afirmación que por cierto realiza por primera vez en el plenario, y de la que nada aparece en sus declaraciones en fase de instrucción), por lo que, si bien esa afirmación sobre que el dinero que se llevó era prestado resulta difícilmente verosímil (¿las tiendas prestan dinero a sus clientes?), lo que queda acreditado, en todo caso, es que el acusado cogió y se llevó dinero, con independencia de que su cuantía pudiera ser algo mayor o menor a la estimada, estimación que por tanto sólo tiene trascendencia en lo que se refiere al establecimiento de la responsabilidad civil.

Por último, pese a que el recurrente afirma la existencia de infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 237 y 242 del Código Penal , y que como mucho existiría una falta de estafa, lo cierto es que acreditada la intimidación mediante el uso de una navaja cuando el acusado está aún en el interior de la tienda y cuando el empleado le ha requerido precisamente para que no se lleve el dinero, dicha acción no va sino dirigida a obtener la disponibilidad del dinero, tiene como fin consumar el acto de apoderamiento, por lo que resulta integrado un delito de robo con violencia e intimidación tipificado en los citados preceptos, que han sido correctamente aplicados.

Solicita la confirmación de la resolución.

TERCERO.-Dado que se invoca como primer motivo, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, este Tribunal debe señalar que en tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

En el presente supuesto, y a la vista de las actuaciones; visionado del juicio y sentencia dictada, el motivo no puede prosperar; ya que se ha contado con prueba de cargo de entidad suficiente para justificar la condena. En primer lugar la prueba testifical del empleado del establecimiento ha mantenido de forma coherente, lo ya relatado ante el Juzgado de Instrucción, y ante la Comisaría; se observa que tal testimonio se da con muchos detalles; así mismo compareció el testigo D. Anibal que narró lo que le había contado el anterior. Se puso de relieve que faltaban de la caja unos 400 euros.

De dicho relato emitido fundamentalmente por el empleado del establecimiento se pone de manifiesto que el acusado cogió el dinero de forma subrepticia en un primer momento y al decirle el empleado que devolviera ese dinero y estando dentro del establecimiento, lejos de devolverlo, le mostró una navaja logrando de esta forma alcanzar la puerta y marcharse, al quedarse paralizado el empleado.

Que la cantidad de dinero que cogió asciende a unos 400 euros; y ello se acredita mediante un documento que estiman sería de 398,97 euros. El acusado en el juicio refiere que fueron 170 euros; pero la discrepancia sobre tal cantidad, no tiene efectos punitivos; ya que el acusado con sus actuaciones, transformó el ilícito en robo con intimidación y uso de armas; por lo que tiene efectos relativos a la cuantificación de la responsabilidad civil.

En relación con el segundo de los motivos relativo a infracción de los arts. 237 y 242 del C. Penal , tampoco puede prosperar.

Como ya se ha anticipado el acusado mostró la navaja al empleado cuando estaba en el interior del establecimiento, y cuando este le había referido que no se llevase el dinero, por lo que la finalidad que tiene es consumar el apoderamiento, por lo que se integra en el delito de robo con intimidación.

Por ello procede la confirmación de la resolución

SEGUNDO.-Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eulalio contra Sentencia dictada con fecha 26/09/2012 en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 319/2012 por el JDO . DE LO PENAL N. 18 de MADRID, debemos CONFIRMAR dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Magistrado/a Ilmo./a. Sr./a. D./Dª CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.