Sentencia Penal Nº 582/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 3/2020 de 29 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Rollo Apelación 3/20

Procedimiento Abreviado 189/19

Juzgado Instrucción 2 DIRECCION000

Ilmo. Presidente:

D. Andrés Salcedo Velasco

Ilmos. Presidentes:

D. José Luis Gómez Arbona

D. Javier Lanzos Sanz

SENTENCIA Nº 582/2021

Barcelona, veintinueve de noviembre de dos mil veintiuno.

Visto el presente rollo de la apelación interpuesta por D. Norberto representado por el Procurador Ricard Girbau Media y asistido por el Letrado D. Francesc Esquerdo Estalella contra la sentencia dictada el 5 de noviembre de 2019 por el Juzgado Instrucción 2 DIRECCION000 en el Procedimiento Abreviado 189/19, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y actuando el Magistrado José Luis Gómez Arbona como Ponente que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la sentencia dictada el 5 de noviembre de 2019 por el Juzgado Instrucción 2 DIRECCION000 en el Procedimiento Abreviado 189/19 es el siguiente:

'Que debo condenar y condeno al acusado Norberto como criminalmente responsables en concepto de autor del delito de abandono de familia por impago de pensiones, precedentemente definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros (total 1.080 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil Norberto deberá indemnizar a Loreto con la suma de 28.864,56 euros correspondientes a las cantidades devengadas y debidas desde noviembre de 2015 hasta octubre de 2019 ambos inclusive, más intereses del art 576 de la LEC. De dicha cantidad se descontarán las cantidades que se acrediten como pagadas en el proceso de Ejecución 882/19 que se sigue en el Juzgado de 1º Instancia num 2 de DIRECCION000.'

SEGUNDO.- Norberto interpuso el 4 de diciembre de 2019 recurso de apelación contra la sentencia y, admitido a trámite, el Ministerio Fiscal se opuso por escrito presentado el 18 de diciembre de 2019.

Acordada la elevación de las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso, las mismas tuvieron entrada en esta Sala el 10 de enero de 2020, procediéndose a la designación de Ponente.

Hechos

Se admiten como hechos probados los de la sentencia de instancia que como tales indicó los siguientes:

'PRIMERO.-Es acusado Norberto, mayor de edad y sin antecedentes penales.

SEGUNDO.-El acusado viene obligado al pago de una pensión a favor de sus dos hijos menores de edad de 500 euros mensuales (a razón de 250 euros para cada uno) en virtud de sentencia de fecha 18 de octubre de 2.005 dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 2 de DIRECCION000 en el procedimiento de Guarda y Custodia 261/05.

Durante los meses de noviembre de 2015 en adelante el acusado no ha hecho pago de la totalidad de la pensión de alimentos pese a ser conocedor de la obligación de pago y tener capacidad económica para hacerla efectiva.

TERCERO.-Está en trámite el procedimiento de ejecución de sentencia 885/12 en el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 en el que se han embargado al acusado varias cantidades en concepto de pensión de alimentos.'

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente alega error en la valoración de la prueba por las siguientes razones:

* Que la denunciante aceptó tácitamente que el ahora recurrente cesaba en su obligación de pago de la pensión de alimentos en tanto que el beneficiario había alcanzado la mayoría de edad y vivía de modo independiente, en tanto que aquella no se opuso al contenido del burofax que este le remitió a aquella el 23 de mayo de 2018.

* Que resulta errónea la afirmación de que el recurrente no ha hecho pago de la totalidad de la pensión de alimentos pese a ser conocedor de su obligación de pago y de tener capacidad económica para hacerlo, cuando aquel jamás dejó de abonarla siempre dentro de su capacidad económica real y efectiva, y con pago por el mismo en efectivo de dinero al hijo común desde el momento en que este se independizó.

* Que la sentencia no considera las cantidades que desde hace un año sostiene que se le estaban embargando en el procedimiento de ejecución civil identificado, y a través de las cuales la denunciante ha cobrado parte de las pensiones atrasadas.

El Ministerio Fiscal, por su parte, se opone a la estimación del recurso alegando que el recurrente pretende substituir la valoración de la prueba que se hace en sentencia por la que interesadamente conviene a sus intereses, y cuando la primera no es una valoración infundada, caprichosa ni arbitraria, que como en este caso sostiene que sucede la mayoría de edad de los hijos alimentistas no deja sin efecto la obligación sino mediante un procedimiento de modificación de medidas, y que ha quedado plenamente probado que el ahora recurrente no ha satisfecho sino parcialmente las pensiones de alimentos debidas teniendo capacidad económica para su completo pago.

SEGUNDO.-El delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones que se castiga en el artículo 227 del Código Penal, requiere una obligación de pago de una prestación económica establecida en resolución judicial, su impago en los plazos señalados y, además, la concurrencia de un dolo especifico, de omisión dolosa que comprende el conocimiento de la obligación de pago y la voluntariedad en el impago. El tipo penal 'constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto' ( STS 576/2001, de 3 de abril).

Los elementos constitutivos del tipo de acuerdo con la STS 348/20, de 25 de junio, que cita para ello la STS 576/2001, de 3 de abril, son los siguientes:

d) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

e) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

f) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

La falta de la voluntariedad en el cumplimiento de la prestación económica en el caso de imposibilidad objetiva de pago por insuficiencia real y efectiva de medios económicos es una exigencia del artículo 5 del Código Penal, y de que otra cosa supondría una forma encubierta de prisión por deudas, prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 que establece que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', y que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 10.2º y 96.1º de la Constitución Española. En este sentido, la STS 185/2001 de 13 de febrero, Ponente Adolfo Prego de Oliver Tolivar (ROJ: STS 970/2001 - ECLI:ES:TS:2001:970), indica que el artículo 11 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos 'obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla'.

Con el actual Código Penal se llegó a un consenso en la Jurisprudencia respecto a la falta de exigencia de que medie un previo requerimiento en vía civil del cumplimiento de la sentencia de divorcio o de separación respecto del pago de la pensión de alimentos para entender cumplido el tipo penal, así como a la necesidad de no imputar el delito de impago de pensiones en los supuestos en que queda probado que el obligado carece de medios económicos para su pago. Este consenso no se extiende, sin embargo, respecto a quién corresponde la carga de la prueba de la falta de capacidad económica del obligado para hacer frente al pago y, de modo consiguiente, a quién ha de soportar las consecuencias de tal falta de prueba.

Así, en la Jurisprudencia se aprecian dos posiciones tradicionales. Una de ellas parte de la capacidad para realizar la acción debida como un elemento esencial del tipo en los delitos de omisión pura, y defiende que corresponde a la acusación acreditar que el obligado tenía capacidad para hacer frente al pago. La otra considera la falta de capacidad económica para pagar las pensiones como una causa de exención de pena, asociada a la justificación o a la inexigibilidad, y sostiene que la carga de la prueba de tal falta de capacidad económica corresponde a la parte que la alega.

Ejemplo de la primera postura es la SAP Girona 275/2021, de 22 de junio, Ponente Manuel Ignacio Marcello Ruiz (ROJ: SAP GI 1075/2021 - ECLI:ES:APGI:2021:1075), que dice lo siguiente:

'El art. 227 del Código Penal castiga al que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o de sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos en favor de los hijos, lo que implica la existencia de tres elementos para el cumplimiento del tipo, en primer lugar, un elemento nuclear o material, que es el impago de la deuda, en segundo lugar, un elemento normativo, cual es el que la deuda provenga del impago de una pensión acordada en un proceso familiar y, en tercer lugar, un elemento subjetivo de carácter posibilista, amparado en el hecho de que el acusado haya infringido su deber de forma voluntaria y consciente.

La capacidad económica del obligado al pago es un elemento sustentador del tipo penal del delito de impago de pensiones alimenticias; efectivamente, dado que la infracción que nos ocupa se configura como un delito de omisión, se requiere que, para serle reprochada al autor su conducta omisiva se encuentre en una situación tal que jurídica y socialmente le sea exigible actuar de otra manera a aquella como lo hizo y por ello le sea reprochable el resultado producido. El acusado solo es responsable criminalmente de su no actuar siempre que, pudiendo haber realizado la prestación, de forma total, parcial o irregular, tanto en el tiempo como en la forma o en la cuantía, no la ha querido hacer, ya que de otra forma se estarían criminalizando situaciones de pobreza no queridas o imponiendo obligaciones de imposible cumplimiento por no quedar amparadas por la voluntad del sujeto activo, sino por causas externas al mismo; no se trata por lo tanto de un elemento que excluye la culpabilidad, que por su propia naturaleza haya de ser acreditado por quien lo alega conforme a los principios generales de la distribución de la carga de la prueba, sino que al entrar en la configuración del tipo por la naturaleza de la acción, ha de ser probado por la parte acusadora. Precisamente, por ser un elemento configurador del tipo, se requiere que la capacidad del acusado de prestar la pensión alimenticia sea acreditada, cuando menos indiciariamente, por la parte acusadora, no bastando por lo tanto con la existencia de una resolución judicial que decrete el pago de una pensión alimenticia y la constatación de su incumplimiento, puesto que las obligaciones civiles han de ser reclamadas en ese ámbito, sino que es preciso dar un paso más y acreditar que, pudiendo ser pagada la pensión, siquiera sea de forma más o menos irregular o fraccionadamente, el acusado ha desatendido esos deberes dejando voluntariamente desprotegidos a los miembros más débiles de su familia ( SAP. de Girona, Sección 3ª, de 1-9-2000).

Ejemplo de la segunda postura es la SAP Madrid 416/2021, de 23 de junio, Ponente Eduardo Urbano Castillo (ROJ: SAP M 8591/2021- ECLI:ES:APM:2021:8591) que con cita de otras resoluciones que comparten sus criterios, dice:

'El elemento subjetivo referido, se considera inexistente cuando el obligado al pago acredita insuficiencia de recursos para el cumplimiento de las obligaciones judiciales impuestas al respecto, lo que constituye una carga probatoria del mismo, como ya dijera la antigua STS 185/2001, de 13 de febrero, en criterio asumido por numerosas resoluciones de la llamada 'jurisprudencia menor', recordando la regla general en materia de prueba, de que corresponde a la acusación acreditar los elementos del delito y a la defensa, aquellos que excluirían su cumplimiento, en este caso, la falta de recursos suficientes para cumplir con una obligación impuesta judicialmente , extremo este último del que no hay la menor duda.

Baste citar, al respecto, entre otras muchas sentencias, las de las AAPP de Burgos Sección 1ª 258/2015, de 8 de junio; Valencia Sección 3ª 368/2015, de 15 de mayo o, Zaragoza Sección 3ª nº 459/2016 de 27 de septiembre que afirma:

'recayendo en el acusado la carga de la prueba de la existencia de una causa excluyente de la posibilidad de pago o el hecho de que el pago se ha realizado, siendo el acusado quien debe de probar convenientemente la existencia de la citada causa que le impida el pago de las pensiones a que viene obligado por resolución judicial firme. No se quebranta la presunción de inocencia por atribuirle la carga de la prueba de la falta de capacidad económica para pagar la pensión al propio acusado'.

Y en igual sentido, la SAP de Badajoz Sección 3ª, sede DIRECCION001, nº 147/2016 de 21-9, al sostener que 'el proceso penal ha de partir de una presunción de capacidad económica de aquel a quien el Juzgado civil imputó el pago de una pensión, y por ello, probada la falta de pago de la misma durante el tiempo marcado en la ley, por parte del obligado a ello, recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad, es decir, es la defensa la que ha de aportar la prueba de descargo respecto de los elementos configuradores de las circunstancias eximentes o atenuantes de su responsabilidad, es decir, la que demuestre la imposibilidad de cumplimiento de la prestación por no disponer de recursos económicos suficientes, la concurrencia de una causa de extinción de la obligación de pago, la apreciación de error en el obligado sobre la continuidad de la prestación, o cualquier otra que evidencie que no hubo voluntad consciente y renuente al cumplimiento.'

Por esta misma postura también se inclinó de modo expreso el Tribunal Supremo en algún caso, como en la STS 185/01, de 13 de febrero, Ponente Adolfo Prego de Oliver Tolivar (ROJ: STS 970/2001 - ECLI:ES:TS:2001:970) que expone lo siguiente:

'De la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.'

Sin embargo, tanto una como otra posición doctrinal llevadas a su extremo conducen a resultados que no son satisfactorios. Así, la primera postura puede llevar al sinsentido de absolver al acusado en los supuestos en que la acusación se limite a constatar en el plenario el incumplimiento de la resolución civil en que se ha decretado, y el obligado al pago alega sin más su incapacidad para hacer frente al pago de la pensión impuesta. Y la segunda postura podría llevar a enervar el derecho a la presunción de inocencia al presumir la capacidad económica del acusado por el mero hecho de no haber este instado en vía civil la modificación de la cuantía de la pensión impagada.

A este respecto, contra el riesgo de automatismos en la decisión penal en materia del delito de impago de pensiones, advierte la STS 185/01, de 13 de febrero, Ponente Adolfo Prego de Oliver Tolivar (ROJ: STS 970/2001 - ECLI:ES:TS:2001:970) que indica lo siguiente:

'La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1º del Código Penal. Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.'

A la vista de ello se ha abierto paso una postura jurisprudencial que se sitúa a medio camino entre aquellas dos tradicionales, y que busca superar los inconvenientes que resultan de una y otra, y que sostiene que si bien la capacidad de pago constituye un elemento del tipo objetivo del delito de impago de pensiones cuya prueba compete a la acusación, ello no impide que su concurrencia se pruebe mediante la prueba de indicios y entre los que tiene una especial significación la inactividad del obligado al pago para instar la modificación del importe de la pensión establecida en resolución judicial. Y ello en tanto que de haber sufrido realmente el obligado al pago un deterioro importante en su capacidad económica que le impidiera efectivamente pagar la pensión establecida, la modificación de la prestación constituye un medio asequible para ajustar su obligación a su nueva situación económica, y liberarle de responsabilidades derivada de su necesario impago, entre estas de la imputación de un delito contra las obligaciones familiares.

En esta línea intermedia que ahora consideramos debe incluirse la SAP B 7 336/21, de 3 de mayo, Ponente Maria Calvo López ROJ: SAP B 9431/2021 - ECLI:ES:APB:2021:9431 que indica lo siguiente:

'Otro problema es la decisión sobre la prueba de la intencionalidad, normalmente indirecta salvo admisión del hecho por parte de su responsable. Y en ese punto debemos analizar si la intencionalidad puede asentarse en determinados indicios aportados a la causa y acreditados por prueba directa, como el hecho de haber firmado un convenio regulador, asumiendo en el mismo como posible el pago mensual de una determinada cantidad y sin que con posterioridad se demuestre un cambio de circunstancias económicas que haga imposible lo que en principio fue voluntariamente asumido. O como el hecho de no haber solicitado judicialmente una modificación de la obligación en la vía jurisdiccional correspondiente, si ésta fue impuesta y no asumida voluntariamente por cambio de circunstancias económicas sobrevenidas al dictado de la sentencia. Estos indicios, que en todo caso habrán de reunir los requisitos de la prueba indiciaria (plurales, unidireccionales y no contradictorios), pueden no obstante venir contradichos por argumentaciones lógicas fundamentadas en otros indicios, perdiendo por ello su virtualidad probatoria (con arreglo, por otra parte, a las normas generales sobre valoración de la prueba de indicios). Por ejemplo, acreditado el cambio de circunstancias en vía penal, el hecho de que el acusado no haya acudido previamente a la vía civil para obtener una modificación de la pensión puede obedecer a múltiples explicaciones; la primera el desconocimiento sobre esta posibilidad. En todo caso entendemos poco razonable, desde el punto de vista de las garantías penales y procesales, establecer como carga para el acusado el acudir a tal vía de modificación bajo sanción de extraer inmediatamente el corolario de si no se acudió se puede pagar, deducción no ausente de algunas interpretaciones jurisprudenciales que entendemos por ello censurables. Es decir, la ausencia de cumplimiento de este requisito burocrático y no establecido legalmente sino jurisprudencialmente como indicio valorativo no impide (no debería impedir) la constatación en el procedimiento penal de la situación de cuasi indigencia/dificultad económica grave sobrevenida. Entender otra cosa sería subvertir los principios rectores del proceso penal sobre distribución de cargas probatorias, privando de virtualidad a hechos acreditados que favorecen al acusado, con apoyo en obligaciones no fijadas como tales por el ordenamiento jurídico y sí por parte de la jurisprudencia.

Así se defiende que la acreditación de la intencionalidad de la conducta, del impago, es decir la prueba sobre el carácter doloso de la conducta es carga de la prueba (por variados medios, todos los admitidos en Derecho, entre ellos la prueba indiciaria por supuesto) de la acusación, pública o particular y que la valoración de ese elemento ha de quedar meridianamente claro en la sentencia. Los requisitos de la prueba indiciaria (indicios plurales, unidireccionales y no contradictorios de los que racionalmente quepa extraer el corolario correspondiente) siguen vigentes en la determinación del elemento subjetivo del impago, en el dolo del autor.'

Así, otros indicios serían la cualificación profesional del acusado, sus posibilidades de empleo en el periodo afectado, la realización o no de pagos parciales, y en definitiva su actitud ante la obligación económica impuesta en la medida que permite inferir si el impago es voluntario o escapa a las posibilidades reales del sujeto. El recurso a la prueba de indicios resulta además idóneo para contrarrestar los múltiples mecanismos utilizados por el obligado al pago de la pensión para sustraerse a su pago, y como son la sustitución de su trabajo habitual por cuenta ajena por la condición de autónomo o la modificación de la titularidad de sus bienes.

TERCERO.-Si bien el recurso de apelación tiene carácter ordinario y como tal permite que se haga una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, cuando el recurso se fundamente en error en la valoración de la prueba testifical como es el caso, su valoración depende de la percepción directa de las manifestaciones del testigo de forma que la determinación de su credibilidad es tarea que corresponde al Juzgador de la primera instancia en virtud de la inmediación que aquel tuvo respecto de las manifestaciones del testigo, y sin que su criterio pueda ser sustituido en apelación salvo casos excepcionales.

En este sentido la STS 1097/2011, de 25 de octubre, pone de manifiesto que 'el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada en el juicio. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

En consecuencia, la función del Tribunal de apelación queda limitada a examinar la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez de instancia ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó aquella, si se declara como probado con fundamento en ella algo distinto de lo que dijo el declarante y sin que ello resulte de ningún otro medio probatorio, o si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, o si de modo excepcional concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno que no se haya tenido en cuenta.

CUARTO.-A partir de lo ya expuesto procede comenzar a valorar las alegaciones que hace el recurrente por la referente al pretendido acuerdo verbal con la denunciante por el que esta renunciaba a reclamar las pensiones de alimentos para los hijos comunes. Y ello al objeto de rechazar tal alegación, en primer lugar, además de que la denunciante lo niega, el mero silencio o ausencia de reclamación judicial por parte de denunciante no puede, en modo alguno, interpretarse como una manifestación de voluntad de aquietamiento a la falta de pago por el acusado de las pensiones y de modificación por vía de hecho de la relación jurídica. Y en segundo lugar, en tanto que la pensión de alimentos a favor del hijo es una materia de Derecho Necesario y, como tal, indisponible para el progenitor que tiene al custodia, en tanto que no es titular del derecho si no su perceptor y administrador de la cantidad cuyo destino viene establecido en la Ley. Así, el bien jurídico protegido en el tipo penal aplicado es la seguridad familiar entendida como conjunto de necesidades económicas derivadas de las relaciones familiares y trasciende, por tanto, el interés privado de las personas afectadas para atender al principio de autoridad aplicado a la necesidad de cumplir en sus términos las resoluciones judiciales ( STC 74/97, de 21 de abril).

De este modo, el interés público se configura como predominante en el tipo penal de impago de pensiones, y hace que se consume por el simple incumplimiento del pago de la prestación teniendo capacidad económica suficiente para ello, sin requerir que se produzca una efectiva situación de necesidad en el beneficiario de los alimentos, con lesión o puesta en peligro real de su seguridad. De concurrir tal peligro, el mismo supondría un incremento de la antijuridicidad de la conducta relevante penalmente a los efectos de la individualización de la pena.

Tan solo el delito de abandono de familia genérico se configura como un tipo penal de lesión que se consuma cuando ha producido una real situación de inseguridad a los afectados, pero no se trata de una exigencia predicable del delito de impago de pensiones que afecta a la exigencia de cumplir en sus términos las resoluciones judiciales ( STS de 10 de diciembre de 1991).

QUINTO.-Procede por lo demás tomar en consideración que la sentencia comienza en su fundamento jurídico primero por enumerar y valorar de modo correcto los elementos del tipo penal de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones del artículo 227.1 del Código Penal con citación para ello, entre otras, de las ya referidas STS 576/2001, de 3 de abril, y 185/01, de 13 de febrero. A partir de ello la sentencia concluye que concurren todos los elementos del tipo penal y, de acuerdo con ello, manifiesta que ha quedado acreditada la obligación de pago por el acusado de la pensión de alimentos por medio de la presentación de la sentencia de familia que así lo indica y consta en autos. A continuación expone que ha quedado probado el incumplimiento por el acusado de tal obligación de pago dada la admisión por parte de aquel que indica 'ha referido que le daba a ella (la madre de los dos hijos) la mitad del dinero en mano, y que a partir de 2017 se le embarga el sueldo. El periodo que nos ocupa es desde noviembre de 2015 en adelante, y la ejecución de instancia 2 en que se le embarga el sueldo esta incoada en el 2012, por lo que aun siendo cierto que se le embarguen cantidades desde el 2017, no lo es menos que esas cantidades no son para cubrir las pensiones del 2015 en adelante, sino que en todo caso lo será para las que ya existían pendientes en el 2012 y por las que ya se despachó ejecución y por las devengadas a posteriori hasta hoy. Respecto a las entregas en mano ha reconocido la denunciante que pudieron ser 3 o 4 veces y lo ha fijado en 500 o 600 euros. Ninguna prueba se ha practicado de esas entregas, y la declaración del hijo propuesta por la defensa ninguna luz ha arrojado ya que ha reconocido que el padre le daba dinero en efectivo pero no ha podido concretar cuanto, añadiendo que 'él era muy pequeño', por tanto y teniendo en cuenta que ahora es mayor de edad difícilmente podrán encuadrarse esas entregas en el periodo que nos ocupa, y aun que fuera así se desconoce cuantas y de que cantidades.'

Inmediatamente después la sentencia indica también que considera acreditado que el acusado tenía capacidad económica para hacer frente al pago de la pensión, que dejó de hacerlo de modo voluntario como respuesta al embargo de la familia de su ex-esposa, e indica en concreto al respecto que 'en el año 2017 y según averiguación económica obrante en la causa, el acusado percibió unos ingresos de 23.400 euros, cantidad esta suficiente para atender a la pensión de alimentos de sus hijos y subsistir, sin que conste que haya efectuado ingreso alguno, dejando al margen los embargos que se iniciaron ese año y que no consta acreditado que se destinaran al pago de las pensiones aquí reclamadas sino a las que dieron lugar al despacho de ejecución en el 2012. No ha acreditado cuales con sus gastos ni la existencia de otras cargas o deudas que le pongan en situación de penuria y que le impidan el pago de la pensión, y tampoco consta que haya pedido la modificación de la pensión o la suspensión de la misma respecto al hijo mayor si considera, como ha apuntado, que ya no precisa la misma.'

Con relación a esto la sentencia se hace eco de lo expuesto en diferentes sentencias. Así, la SAP de Ciudad Real de 23 de enero de 2001 que indica que los pagos parciales aleatorios del deudor no conllevan necesariamente que el tipo no se haya cumplido, que la comisión del delito no exige ni que haya un requerimiento previo de pago ni que el beneficiado por la pensión de alimentos quede en situación de necesidad ante su impago. La SAP de Málaga de 16 de septiembre de 2009 que indica que el tipo penal contempla un ataque tanto a la asistencia familiar debida como a una desobediencia a la autoridad judicial en el sentido de que la insuficiencia económica sobrevenida del deudor le exige que inste una modificación de las medidas acordadas en la sentencia de familia. Y de nuevo la STS 185/01, de 13 de febrero, respecto al necesario rechazo del automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un total pago de la pensión (en los términos ya referidos anteriormente en la presente resolución).

La sentencia concluye al final de su fundamento jurídico primero que 'el acusado conoce que debe pagar, ha hecho algunas entregas en mano, pero no paga la pensión, cuando dispone de ingresos, siendo la única carga justificada el embargo, que no justifica que deje de pagar la totalidad de la pensión sino que debería priorizar la manutención de los hijos y pedir modificación de medidas, nada de esto ha hecho razón por la cual procede su condena.'

Así, coincidiendo lo expuesto en la sentencia con lo que la denunciante y el ahora recurrente expusieron en el acto del juicio, de acuerdo con el visionado de la grabación que documentó el juicio, y coincidiendo asimismo la valoración que se hace en la sentencia de la documental con el contenido que de esta consta en autos, no puede sino concluirse que el resultado de la prueba practicada en juicio se recoge de modo correcto y suficientemente detallado en la sentencia, que su valoración es completa y conforme a las normas de la lógica y de la experiencia humana, y no permite otra conclusión que aquella que se expone en la sentencia.

SEXTO.-La alegación que hace el recurrente de que la sentencia no toma en consideración las cantidades que desde hace un año sostiene que se le estaban embargando en el procedimiento de ejecución civil identificado, debe de desestimarse en tanto que ello no deja sin efecto el efectivo incumplimiento voluntario por el acusado de su obligación del pago de las pensiones de alimentos conforme a todo lo ya expuesto y que, además, la sentencia en su fundamento jurídico quinto al objeto de determinar el importe de la responsabilidad civil debida calcula los importes actualizados de las pensiones que ha considerado acreditado su impago, e indica que con relación a todo ello que en ejecución de sentencia deberá de determinarse a través del Juzgado civil que embargos se han destinado al pago de las mensualidades impagadas objeto del proceso civil para en tal caso proceder a su descuento. Esto mismo se acuerda en el párrafo segundo del apartado del Fallo.

SÉPTIMO.-Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

OCTAVO.-Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de Casación en los supuestos previstos en el artículo 847, 1º letra b) de la LECrim.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Norberto representado por el Procurador Ricard Girbau Media y asistido por el Letrado D. Francesc Esquerdo Estalella contra la sentencia dictada el 5 de noviembre de 2019 por el Juzgado Instrucción 2 DIRECCION000 en el Procedimiento Abreviado 189/19, y ratificamos la sentencia sin hacer imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

En caso de no se prepare el recurso o una vez resuelto éste, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así lo acuerdan los Magistrados identificados en el encabezamiento de esta sentencia.

PUBLICACIÓN.Doy Fe. El Letrado de la Administración de Justicia.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.