Sentencia Penal Nº 583/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 389/2013 de 23 de Julio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0027842

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 389/2013 Mesa 14

Origen:Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid

Procedimiento Abreviado 417/2011

Apelantes/Apelados: D./Dña. Cosme y MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. MARIA DEL PILAR RODRIGUEZ BUESA

Letrado D./Dña. FERNANDO DE NORIEGA RODRIGUEZ

SENTENCIA nº 583/2014

Sres. Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

D. CARLOS ÁGUEDA HOLGUERAS

En Madrid, a 23 de julio de 2014

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 389/13 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 17 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid , en el procedimiento abreviado nº 417/2011 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de LESIONES; siendo parte apelantes D. Cosme y EL MINISTERIO FISCAL y partes apeladas las mismas respecto del recurso del contrario, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

'En una hora no determinada de la madrugada del día 20 de septiembre de 2009, el acusado, Cosme (DNI NUM000 ) mayor de edad como nacido el NUM001 de 1988 y sin antecedentes penales, inició una discusión cuando se encontraba en la discoteca Macumba sita en la localidad de Madrid con Julio y, con la ilícita intención de menoscabar su integridad física, le propinó un puñetazo en la cara. A consecuencia de lo anterior Julio resultó con traumatismo nasal con fractura de huesos propios nasales y desviación de la pirámide nasal hacia la derecha, para cuya sanidad además de una primera asistencia facultativa precisó de tratamiento médico/quirúrgico consistente en antiinflamatorios, analgésicos, intervención quirúrgica e inmovilización de la pirámide nasal, tardando en curar treinta días durante los cuales no estuvo impedido para el ejercicio de sus actividades ordinarias y quedando como secuela una ligera desviación del tabique nasal cartilaginoso que implica una leve obstrucción de conducto aéreo izquierdo y leve perjuicio estético.

La desviación de tabique es de posible corrección a través de intervención quirúrgica, que resultaría recomendable para evitar en el perjudicado problemas respiratorios en el futuro. '

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia establece:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Cosme como autor penalmente responsable de un delito de lesiones atenuadas, concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y que indemnice al perjudicado Julio en la cantidad de 1.500 euros por los días que tardó en curar y en el coste de la operación a que el perjudicado se someta para corregir la desviación del tabique nasal que se ajustará a los precios de mercado; de manera alternativa y caso de no llevarse a cabo tal intervención quirúrgica será indemnizado en la canida de 2.100 euros por las secuelas; tales importes devengarán el interés legal, conforme a lo establecido en el art. 576 de la LECivil .'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Cosme , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia en el sentido de que se le impusiera la pena de multa del art. 147.2 CP en su extensión mínima y que se modificara el pronunciamiento de responsabilidad civil. Por su parte el Ministerio Fiscal interpuso recurso a fin de que se aplicara el tipo básico del art. 147.1 CP .

CUARTO.-Admitidos a trámite los recursos, se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante oficio de 27 de septiembre de 2013.

QUINTO.-Recibidos y registrados los autos en esta sección el 7 de octubre de 2013, por diligencia de ordenación de la fecha se designó ponente y se señaló día para deliberación por providencia de 17 de julio, sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO:Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia se alzan sendos recursos interpuestos, respectivamente, por el Ministerio Fiscal y la defensa. El primero cuestiona la aplicación del subtipo atenuado considerado por la sentencia apelada y el segundo solicita que, dentro del tipo del art. 147.2, se imponga la pena de multa y en extensión mínima. Como segundo motivo de apelación la defensa interesa rectificar parcialmente el pronunciamiento de responsabilidad civil.

Recurso del Ministerio Fiscal

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal interesa la revocación de la resolución de instancia en lo relativo a la aplicación del párrafo 2º del art. 147 del Código Penal : considera que las lesiones causadas son de carácter grave atendiendo a su resultado (fractura de huesos propios de la nariz), el tratamiento dispensado (dos intervenciones quirúrgicas) y la secuela producida con carácter definitivo (desviación de tabique nasal que implica una leve obstrucción del conducto aéreo izquierdo y leve perjuicio estético) siendo inclusive recomendable, según expuso el médico forense, una nueva intervención quirúrgica para evitar posibles problemas respiratorios futuros.

El recurso debe estimarse.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 650/2008 de 23 octubre (RJ 20086958), con cita de las SSTS 1492/2000 de 2.10 (RJ 2000 , 8116 ),y 1481/2004 de 21.12 (RJ 2005, 493) afirma 'que el apartado 2º del artículo 147 CP 1995 siguiendo la línea de su antecedente legislativo inmediato, artículo 420.2, evidentemente en aras de preservar el principio de proporcionalidad, describe un subtipo de lesiones atenuado en relación con el básico tipificado en el apartado primero de dicho artículo 147, salvando en lo posible los márgenes de inseguridad jurídica contenidos en el anterior (artículo 420.2) y acotando por ello el ámbito de la discrecionalidad judicial.

'Así, por una parte, en el Texto vigente hasta 1995, la aplicación del subtipo atenuado era facultativa para el Tribunal, 'podrá ser castigado', mientras que en el vigente se ha tornado preceptiva, 'será castigado'. Por otra, las causas de la atenuación se reducen y concretan, aunque subsistiendo un núcleo de discrecionalidad en el entendimiento de las mismas, pasando de la 'naturaleza de la lesión y de las demás circunstancias de aquél' al 'medio empleado o el resultado producido', expresiones menos genéricas.

'Teniendo en cuenta lo anterior, en línea de principio, la atenuación debe proceder en aquellos casos, vista la referencia descrita separada por la conjunción disyuntiva 'o', en que bien el resultado sea excesivo a tenor del medio empleado o, viceversa, cuando éste debería producir un resultado más grave, lo que abonaría incluso la aplicación excepcional de la atenuación en los supuestos agravados del artículo 148 C.P . En cualquier caso, el alcance del precepto analizado puede abarcar supuestos de preterintencionalidad, concurrencia de causas exógenas que agravan el resultado y, en general, de desproporción entre lo querido por el agente y sus consecuencias, de forma que se trata de ajustar el desvalor de la acción y del resultado recíprocamente.

La sentencia de esta Sala 1221/2004 de 27.10 ( RJ 2004, 6652), en un caso muy similar al presente, señaló que el tipo penal del art. 147.2 del CP supone una atenuación, un tipo atenuado respecto al tipo básico contenido en el art. 147.1 en razón de la menor gravedad que el Código concreta en el medio empleado o en el resultado producido. Desde esta perspectiva representa una atenuación del tipo básico para procurar la proporcionalidad entre el hecho y la consecuencia jurídica en función de las circunstancias concurrentes en el hecho que el Código relaciona. La atenuación se representa procurando la proporción, a manera de cláusula especial de individualización en función de los criterios expuestos para su concurrencia'

En el presente caso no puede afirmarse que el medio empleado o el resultado producido sean de menor gravedad. El acusado dirigió el puño, sin que conste forcejeo ni riña mutua o provocación previa, contra el rostro de la víctima, con suficiente fuerza como para causarle una fractura de tabique nasal, resultado previsible para una acción de tal naturaleza, y que ha ocasionado a la víctima la necesidad de someterse a dos operaciones quirúrgicas, y como secuela un leve perjuicio estético y una obstrucción leve de conducto aéreo que aconseja una intervención quirúrgica para evitar problemas en el futuro. No puede argumentarse sin más que no se utilizaron medios peligrosos de por sí (que hubieran dado lugar a la aplicación del art. 148 1º CP ), pues habiéndose empleado el propio cuerpo, se hizo en forma potencialmente lesiva, por lo que el resultado causado no se alejó de lo que pudo prever el sujeto.

El caso es diferente de otros valorados en esta Audiencia en que el resultado producido evidencia una desproporción del medio empleado, como el examinado por la Sentencia de 15 de octubre de 2009, sec. 6 ª, que afirmaba, para justificar la aplicación del art. 147.2 CP que 'en el caso de autos se produce un enfrentamiento directo verbal inicialmente entre dos personas, que el agresor no hace uso de medios o formas especialmente contundentes, que éstos no fueron peligrosos para la integridad física del lesionado, ni la agresión se produjo en unas circunstancias que incrementaran el riesgo para la víctima. Y el resultado, aunque requiriera asistencia facultativa e impidiera al lesionado dedicarse a sus ocupaciones durante un tiempo considerable, no parece que fuera buscado totalmente de propósito por el agresor, sino que le es imputable más bien a título de dolo eventual al tener que ser consciente de la posible producción de lesiones similares , limitándose su acción a propinar un empujón que provocó una caídacon consecuencias de cierta y relevante entidad en cuanto al resultado de las lesiones.' Caso distinto del presente en que el acusado golpeó directamente a la víctima en el rostro. O el de la Sentencia de la Sec. 29ª, de 9 de octubre de 2009 , que justificó la aplicación del precepto del siguiente modo: 'Entendemos de aplicación el número 2 del artículo 147 Código Penal (menor entidad), por cuanto que las lesiones se producen en un forcejeo mutuo, con empleo solo de manos, siendo la única lesión de mayor entidad la luxación sobre un hombro ya intervenido que, por ello, presenta una musculatura más débily se precisa una fuerza menor para causar una nueva luxación, según se informa por el forense.'

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2008 , con cita de la STS 1221/2004 de 27.10 antes citada, tras exponer la doctrina sobre el art. 147.2 rechazó su aplicación a un caso muy similar, afirmando que 'Desde la perspectiva expuesta ningún error procede declarar. El acusado propinó un puñetazo en la cara de la víctima de tal intensidad que le produjo una desviación del tabique nasal que requiere intervención quirúrgica para su atenuación o curación. Ello implica que los medios empleados, las manos fueron empleados de manera especialmente virulenta y el resultado es grave (...)'

Por lo expuesto, procede revocar la resolución de instancia, imponiendo al acusado, como autor de un delito del art. 147.1 y teniendo en cuenta la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, la pena de prisión con la extensión de SEIS MESES, y la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Recurso de Cosme

TERCERO.-La primera alegación del apelante interesa la imposición de la pena de multa y no la de prisión prevista en el art. 147.2 del Código Penal , y además en su extensión mínima. Este extremo de recurso ha quedado sin contenido al producirse la estimación del recurso del Ministerio Fiscal, e imponerse en su mínima extensión la pena del tipo básico del art. 147.1 CP .

CUARTO.-Se impugna el pronunciamiento sobre responsabilidad civil el cual, de forma alternativa, concede al perjudicado la posibilidad de someterse a cirugía reparadora de la nariz, debiendo abonársele el coste de dicha operación.

El recurrente considera que se vulnera el art. 115 del Código Penal y el principio de seguridad jurídica, al carecer la sentencia de cualquier base para determinar el importe de los daños y perjuicios y el tiempo de su reclamación, que queda indeterminado. Solicita que se reserve al perjudicado la acción civil para reclamar en su caso el importe de una hipotética operación o bien se fijen unas bases claras y precisas para la determinación y no simplemente el 'precio de mercado'.

Ha de estimarse el recurso en este punto, y reservar al perjudicado la acción civil para reclamar, en su caso, los gastos y daños y perjuicios que pudieran ocasionársele en el futuro como consecuencia de estos hechos.

En efecto, en el presente caso la sentencia se basa únicamente en que el informe forense recomienda una operación quirúrgica para evitar, en el futuro, que el perjudicado tenga dificultades respiratorias adicionales. El informe se pronuncia en términos de posibilidad.

Como expone la forense, en la actualidad la víctima no tiene dificultades respiratorias ni considera precisa la intervención. La operación se aconseja como precaución para el futuro. No se sabe si será estrictamente necesaria, pero se considera aconsejable. El testigo admite que ni se ha sometido a operación alguna ni ha solicitado presupuesto de la misma. Simplemente está esperando a que se dicte sentencia para operarse 'por la sanidad privada'.

Es decir, estamos ante una operación aconsejable pero que en este momento no se estima precisa, y para prevenir un mal futuro que no es seguro; la víctima, transcurridos cinco años desde los hechos, ni se ha operado ni ha iniciado trámite alguno para ello, ni ha presentado documentación sobre la naturaleza e importe de la misma, susceptible de control por el órgano a quo para valorar su adecuación y relación con las secuelas reconocidas, o para establecer las bases de la indemnización. Tampoco hay una mínima justificación de por qué ha de ser intervenido por la sanidad privada y no por la pública, ni qué centro o clínica llevaría a cabo la cirugía reparadora.

Lo anteriormente expuesto implica una indeterminación que no es susceptible de solventar remitiendo a las partes a la ejecución de sentencia, al no establecerse las bases precisas para ello, como exige el art. 115 del Código Penal . El caso es diferente del examinado, por ejemplo, por la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 384/2007 de 27 abril (RJ 20073858) que incluyó la condena un gasto futuro consistente en intervención de cirugía reparadora, casando la sentencia de instancia, pues no solo existía el informe forense sino que en la vista se aportó el documento original del presupuesto de intervención, expresando la sentencia todo el detalle del mismo, incluyendo clínica y médico colegiado que lo suscribe, y concluyendo que 'A la vista de ello, conteniendo el documento con suficiente detalle el diagnóstico, coincidente con el de los peritos médico-forenses, manteniéndose el pronóstico (posibilidad de éxito de la cirugía reparadora) precisado por ellos, y concretándose el género de operación quirúrgica a realizar, proceso operatorio y postoperatorio, e importe total, no puede compartirse la conclusión del Tribunal de instancia de que de accederse a lo interesado se trataría de una mera expectativa la concesión de la suma por tal concepto reclamada.'.

Por el contrario, en el presente caso estimamos aplicables los razonamientos expuestos en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1436/2002, de 16 de febrero que rechaza la inclusión de gastos de una posible intervención futura no concretada, pues 'mientras tales gastos no lleguen efectivamente a producirse imposible será que se fijen en ejecución de sentencia, como por la parte ahora recurrente se pretende, lo que, si se llega a producir, será, según se dice en los hechos probados de la sentencia recogiendo un informe pericial a autos aportado, en un futuro a medio-largo plazo, con lo que no hay ninguna seguridad de que esos gastos se hayan ya producido en el momento de ejecutar la sentencia. Y es que, ciertamente, como establece el artículo 1092 del Código Civil las obligaciones de tal género que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal, pero, en lo que este último no regula, ha de volver a tenerse en cuenta las normas civiles y, entre ellas, las que regulan las obligaciones condicionales, y entre las que se incluirán aquéllas en que existiera incertidumbre sobre si va a llegar o no el día en que un plazo se cumpla ( artículo 1125, último párrafo, del Código Penal ). En tal caso no será exigible una obligación que dependa de la realización de un suceso futuro o incierto mientras este suceso no se produzca. No cabe pues ahora incluir en la condena en cuanto a la responsabilidad civil cantidades por gastos que no se sabe aún si se van a producir, y, caso de producirse, sus montantes. Y así se ha razonado en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida cuando señala que la condena por la responsabilidad civil no incluyen los gastos que pudieran derivarse de que efectivamente se proceda a efectuar cirugía reparadora, todavía no acreditados. Con tales expresiones, así como con la inclusión en los hechos probados de la posibilidad de predecir que en un futuro a medio-largo plazo se perderán las piezas dentales reimplantadas siendo secuelas del delito tributarias de un tratamiento protésico, se reconocen al perjudicado actualmente recurrente, los criterios sobre los que, en su momento y caso de producirse esa necesidad, podrá basar la reclamación de los gastos que se deriven, para lo que conserva su derecho a reclamarlos.'

Por consiguiente, se rectifica el pronunciamiento de la sentencia de instancia, reservándose al perjudicado la acción civil para reclamar la cantidad que le suponga, en su caso, la intervención quirúrgica que definitivamente repare la secuela derivada de la desviación del tabique nasal, y que exceda, junto con los días de curación que se adicionen, las sumas concedidas por las secuelas estéticas y funcionales reconocidas.

En dicho sentido, se estima parcialmente el recurso del acusado.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

1º ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto EL MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid en el J.O. 417/11, en fecha 17 de junio de 2013 ; y en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella Sentencia en el sentido de CONDENAR al acusado Cosme , como autor de un delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal , a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º. ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cosme contra la indicada resolución; y en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella sentencia en el sentido de suprimir la condena a indemnizar el coste de la operación a que el perjudicado pudiera someterse, y en su lugar fijar como indemnización la establecida por importe de 2.100 euros por las secuelas, reservando al perjudicado la acción civil para reclamar el exceso sobre dicha suma que pudiera sobrevenir en el futuro en caso de someterse a cirugía reparadora.

DESESTIMAMOS el recurso del acusado en todo lo demás.

Se mantiene el resto de pronunciamientos no revocados de la sentencia de instancia.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.