Sentencia Penal Nº 583/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 71/2016 de 21 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO PENAL 71/2.016

NIG 46250-43-1-2014-0129654

DIMANANTE DE P.A. 109/2015 DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 14 DE VALENCIA

SENTENCIA NÚMERO 583/2016:

ILUSTRÍSIMAS SEÑORAS:

PRESIDENTE Doña Mª Carmen Melero Villacañas Lagranja

MAGISTRADA Doña Lucía Sanz Díaz

MAGISTRADA Doña Carolina Rius Alarcó

En la ciudad de Valencia, a veintiuno de septiembre del año dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señoras del margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número 109 del pasado año 2.015 por el Juzgado de Instrucción número 14 de los de esta ciudad, por supuestos delitos continuado de apropiación indebida y de estafa, seguida contra Tomasa Milagros , con D.N.I. NUM000 , mayor de edad, cuyas demás circunstancias constan en autos, sin antecedentes penales, y en situación de libertad provisional por esta causa; contra Hilario Cesareo , con D.N.I. número NUM001 , mayor de edad, cuyas demás circunstancias constan en autos, con antecedentes penales, y en situación de libertad provisional por esta causa; y contra Angeles Lorenza , con D.N.I. NUM002 , cuyas demás circunstancias constan en autos, sin antecedentes penales, y en situación de libertad provisional por esta causa; en la que son parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Carmen Andreu Arnalte; como acusación particular, Coro Regina , representada por el Procurador Don Santiago Cervera Carceller, y defendida por el Letrado Don José Miguel Montiel Segovia, y los reseñados acusados, representados por la Procuradora Doña Silvia Iniesta Medina, y defendidos por el Letrado Don Eduardo Montes Hernández; y siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carolina Rius Alarcó, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 15 del corriente mes de septiembre de este año 2016 se celebró ante este Tribunal el acto solemne del juicio oral y público de la presente causa, practicándose en el mismo el interrogatorio de los acusados, testifical, pericial y documental.

SEGUNDO.- En dicho acto del juicio, y tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal modificó parcialmente sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , 250.6 º y 74 del Código Penal , en concurso del artículo 8.4ª del Código Penal con un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.5 º y 6º del mismo Cuerpo legal , del que estimó responsables a los acusados en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando, para cada uno de aquéllos, la pena de prisión de cuatro años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses con cuota diaria de diez euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago según lo dispuesto del artículo 53 del Código Penal , así como pago de costas procesales por partes iguales; y que se decretara la nulidad del testamento otorgado por Francisca Reyes con fecha 8-10-2010 a favor de los acusados Angeles Lorenza y Hilario Cesareo , y que éstos y Tomasa Milagros restituyeran a la herencia yacente las cantidades indebidamente extraídas de las cuentas bancarias de Francisca Reyes (18.250 euros).

TERCERO.- La acusación particular también modificó parcialmente sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , 250.6 ª y 74 del Código Penal en concurso del artículo 8.4ª del mismo cuerpo legal con un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.5 º y 6º del Código Penal , del que estimó responsables a los acusados en concepto de autores, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal del artículo 22.4ª del Código Penal , de abuso de confianza, solicitando para cada uno de aquéllos la pena de prisión de cuatro años con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con cuota diaria de diez euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago según lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal , así como pago de las costas procesales por partes iguales, incluidas las de esa acusación particular; y que se decretara la nulidad del testamento otorgado por Francisca Reyes con fecha de 8-10-2010 a favor de los acusados restituyendo a la herencia yacente el piso, que era propiedad de Francisca Reyes , sito en la CALLE000 número NUM003 , NUM004 , puerta NUM005 de Valencia, y que Angeles Lorenza y Hilario Cesareo escrituraron públicamente ante el Notario Don Joaquín Borrell García en fecha 11 de julio de 2013, anulando, en consecuencia, dicha escritura radicalmente restituyendo la propiedad a la propia herencia yacente y decretando la nulidad de la inscripción en el Registro de la Propiedad de dicha adquisición, y asimismo, que restituyeran las cantidades indebidamente extraídas de las cuentas bancarias de Francisca Reyes ; esto es, 18.250 euros, cantidades, que conformaban parte de la responsabilidad civil, que devengarían el interés legal del dinero conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- La defensa de los acusados elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, mostró su disconformidad con los relatos fácticos del Ministerio Fiscal y acusación particular, alegando que los hechos sucedieron de forma distinta a la relatada por éstos, y que, tal y como sucedieron, no eran constitutivos de delito alguno, y que los acusados no habían cometido delito alguno, por lo que no eran responsables criminalmente, solicitando su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables; sin que pudiera derivarse responsabilidad civil del delito imputado por cuanto que no existía.

QUINTO.- Los acusados no hicieron uso de su derecho de última palabra; quedando tras ello el juicio visto para Sentencia.

Se declara probado que el pasado día 8-10-2010, Francisca Reyes , nacida el NUM006 -1928, viuda y sin hijos, acudió, acompañada por Tomasa Milagros y los sobrinos de ésta, Angeles Lorenza y Hilario Cesareo , todos ellos mayores de edad, acudió a la Notaría de Don Rafael Gómez-Ferrer Sapiña, sita en esta ciudad, y otorgó testamento en escritura pública de esa fecha, instituyendo como herederos universales, por partes iguales, a Angeles Lorenza y a Hilario Cesareo .

En su virtud, tras el fallecimiento de la Sra. Francisca Reyes , el día 14 de enero de 2013, los Sres. Angeles Lorenza y Hilario Cesareo adquirieron, por título de herencia, en escritura pública, otorgada en Valencia en fecha 11 de julio de 2013, cada uno de ellos el 50 por ciento en pleno dominio de la vivienda que había sido propiedad de la causante, Sra. Francisca Reyes , sita en la puerta NUM005 , portal NUM004 , del inmueble número NUM003 de la CALLE000 , de Valencia.

La Sra. Francisca Reyes no estaba incapacitada judicialmente al tiempo de otorgar este testamento; no habiendo resultado probado que la misma fuese engañada por los Sres. Angeles Lorenza y Hilario Cesareo , ni por la Sra. Tomasa Milagros , para testar a favor de los primeros, ni que creyese dicha Sra. Francisca Reyes estar realizando distinto acto jurídico al otorgar testamento a favor de los mismos, ni que no fuese su voluntad al tiempo de hacerlo la de instituirles herederos universales suyos, en detrimento de sus sobrinas y demás familiares.

En fecha 3 de junio de 1997, Francisca Reyes aperturó, como única titular, en la entidad Banco CAM, S.A.U., la cuenta número NUM007 (posteriormente, cuenta a la vista número NUM008 del Banco de Sabadell, S.A.), y en esa misma fecha designó, como autorizados, a otras dos personas, cuya autorización revocó en fecha 11-3-2009, y a Tomasa Milagros , que permaneció como autorizada en vida de la Sra. Francisca Reyes .

Asimismo, en fecha 28 de agosto de 2001, la Sra. Francisca Reyes aperturó, como única titular, en la misma entidad una cuenta, número NUM009 (posteriormente, cuenta-depósito a plazo fijo número NUM010 de la entidad Banco de Sabadell, S.A.), y en esa fecha al tiempo designó, como autorizados, a las mismas otras dos personas y a Tomasa Milagros ; dándose de baja esta cuenta y autorizaciones en fecha 5-10-2012.

La Sra. Francisca Reyes fue internada, con autorización judicial, en una residencia de Moncada, el 4 de febrero de 2009, en donde permaneció hasta su fallecimiento, el 14 de enero de 2013.

La Sra. Tomasa Milagros , prevaliéndose de su condición de autorizada en la cuenta bancaria de la Sra. Francisca Reyes , y previamente concertada con sus sobrinos, Sres. Angeles Lorenza y Hilario Cesareo , todos ellos movidos de la intención de enriquecerse en perjuicio de la Sra. Francisca Reyes , efectuó los siguientes reintegros de la referida cuenta a la vista:

- En fecha 13 de julio de 2012, en cuantía de 1.250 euros.

- En fecha 13 de agosto de 2012, en cuantía de 6.000 euros.

- En fecha 13 de septiembre de 2012, en cuantía de 6.000 euros.

Y, ya fallecida la Sra. Francisca Reyes , en fecha 16 de enero de 2013, en cuantía de 5.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa de los acusados, en el trámite de cuestiones previas antes de la práctica de la prueba en el juicio, alegó la vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , que recoge los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, y la nulidad de lo actuado, por falta de legitimación de la querellante, quien según argumentó carecía de derecho hereditario alguno sobre el patrimonio de la causante, tía de aquélla, Francisca Reyes ; reiterando las alegaciones ya efectuadas a este respecto en el recurso de reforma interpuesto por dicha defensa (folios 116 y 117) contra el Auto de incoación de procedimiento abreviado dictado en la causa; recurso que fue desestimado por el Instructor (folio 122).

Pero, a criterio del Tribunal, esta alegación previa de la defensa no podrá ser acogida. Como explica el Auto número 17/2.004, de fecha 6 de abril de 2.004, de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia ,'Se sostiene la parte recurrente que de lo establecido en los artículos 108 a 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debiera llegarse a la conclusión de que el denominado 'ofrecimiento de acciones' únicamente se refiere a los 'ofendidos' y no a los 'perjudicados' por el delito, cuya cualidad y concepto se contemplan como cosas diferentes en el texto de dicha Ley ... En respuesta a esa argumentación hemos de comenzar precisando a quien se debe ofrecer el procedimiento y que finalidad tiene esa diligencia. A) El artículo 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que 'en el acto de recibirse declaración al ofendido que tuviese la capacidad legal necesaria, se instruirá del derecho que le asiste para mostrarse parte en el proceso ...'. Es cierto que en ese precepto se utiliza únicamente la expresión 'ofendido', y no la de 'perjudicado', pero es también indudable la falta de precisión conceptual en la redacción de esa norma, que con manifiesta deficiencia técnica sólo contempla una de las varias posibilidades que la realidad puede ofrecer. Por regla general el ofendido por el delito, es decir, el sujeto pasivo del mismo, aquél en cuya persona recaen directa y materialmente los efectos de la acción realizada, será quien soporte también las consecuencias desfavorables del hecho punible en el orden patrimonial, es decir, será también el perjudicado por el delito.Pero puede suceder que el ofendido y el perjudicado por un mismo delito sean sujetos distintos. El caso más claro es, precisamente, el que ofrece el delito de homicidio. Cuando el sujeto pasivo del delito fallece a consecuencia de la acción homicida, es evidente que al ofendido o víctima, no se le puede instruir de la posibilidad de ser parte en el proceso, pues el hecho mismo del fallecimiento extinguió su personalidad. Y en tales casos, la instrucción sobre la posibilidad de actuación procesal debe procurarse, no al ofendido que falleció, sino a los que resulten perjudicados por su muerte,atendida la relaciónparental, personal,afectivao de dependencia que tuvieran con la víctima. La falta de rigor del artículo 109 (cuya correcta interpretación se entendía tradicionalmente que debía efectuarse teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 281 de la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que se exoneraba de la prestación de fianza, además de al ofendido en general, a los perjudicados por los delitos de homicidio y asesinato que pretendieran comparecer como parte), dicha falta de rigor, decimos, queda por completo corregida y subsanada en la actualidad por lo dispuesto en el artículo 761 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 25.2 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado . Según el primero de ellos (referido al procedimiento abreviado, aunque con indudable eficacia expansiva a toda clase de procedimientos), 'al ofendido o perjudicado por el delito se le instruirá de los derechos que le asisten conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y 110 ...', y en el segundo precepto, que es específico para el proceso ante el Tribunal del Jurado, se establece que 'si son conocidos los ofendidos o los perjudicados por el delito no personados, se les citará para ser oídos en la comparecencia prevista en el apartado anterior y, al tiempo de la citación, se les instruirá por medio de escrito, de los derechos a que hacen referencia los artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si tal diligencia no se efectuó con anterioridad'. En conclusión: tanto a los ofendidos y perjudicados directa y personalmente por la acción material del delito,como, en su caso, a los no ofendidos pero sí perjudicados por el hecho punible, debe instruírseles, según proceda, de la posibilidad de ser parte en el proceso conforme al artículo 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo a todos ellos (tanto los ofendidos y perjudicados como los perjudicados no ofendidos) a los que se refiere el artículo 110 de la misma Ley cuando fija el momento preclusivo en que pueden constituirse como parte y cuando define cuál puede ser el contenido de su actuación en el proceso, según que decidan ejercitar las acciones civiles y penales que procedan, o sólo unas u otras. B) La diligencia de ofrecimiento de acciones al ofendido o al perjudicado, cuyo carácter imperativo resulta inequívoco atendidos los términos en los que se pronuncian los citados artículos 109 y 761 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 25.2 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado , tiene por objeto la instrucción precisa a dichos sujetos (y por escrito, además, en el caso del procedimiento ante el Tribunal del Jurado) de sus concretas posibilidades de actuación en el proceso, para que puedan ejercitar oportunamente en él las acciones civiles y penales que sean procedentes o solamente unas u otras, según les conviniere. Se trata, en definitiva, de un acto procesal de necesaria realización durante la fase de instrucción (con la sola excepción de que no se tuviera noticia en la causa de la existencia de posibles perjudicados), cuya finalidad es la de posibilitar la efectividad del ejercicio del derecho de defensa al ofendido o, en su caso, a los perjudicados por el delito, en un determinado proceso que se haya incoado y se tramite como consecuencia de la perpetración del mismo ... Si el ofrecimiento de acciones tiende a posibilitar al ofendido o perjudicado el ejercicio del derecho de defensa en un determinado proceso, su omisión podrá ser subsanada si el estado del procedimiento permite aún al sujeto afectado el ejercicio eficaz de ese derecho en ese mismo proceso, es decir, comparecer en él en tiempo oportuno para poder conocer el material instructorio, calificar los hechos y proponer la prueba que sea de su interés ( artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Pero si no es así, si el procedimiento se encuentra ya en una fase que no permite esa actuación procesal, la situación que con dicha omisión se genera a aquel sujeto es de efectiva y manifiesta indefensión, sin posibilidad de subsanación alguna, pues aunque entonces se cumpliera formalmente con la instrucción al mismo de cuanto el artículo 109 establece, se trataría de una actuación completamente inútil, vacía de contenido y carente de toda eficacia, ya que de ningún modo podría realizar los actos que son sustanciales para la defensa de sus intereses. La posibilidad que el ordenamiento jurídico ofrece a los perjudicados por un hecho delictivo de acudir a otro proceso ante los órganos de la jurisdicción civil para ejercitar una pretensión de resarcimiento con fundamento en la responsabilidad civil nacida del delito (que, por cierto, se hace depender en todo caso de la sola voluntad de dichos sujetos y no de los avatares del procedimiento), no habría de excluir ni de neutralizar en modo alguno la situación de indefensión que hubiera sido efectivamente sufrida por aquellos en un proceso penal, pues la indefensión debe entenderse siempre referida a un determinado proceso en el que se haya privado a una de las partes, o a quien haya podido serlo legítimamente, de la posibilidad de conocer, intervenir, alegar o probar lo que a su interés convenga'.

En el presente caso, no hay motivos para dudar de la existencia de una relación afectiva entre la fallecida, Sra. Francisca Reyes , y la querellante, sobrina carnal de aquélla, aun cuando no se trataran o vieran con frecuencia, o aun cuando en sus últimos años de vida la Sra. Francisca Reyes hubiese desarrollado inestabilidad emocional u obsesiones respecto de su familia -véanse folios 225 y 227; ni de la afectación a la aquí querellante de las actuaciones que la misma pueda entender como delictivas y realizadas contra su tía. Y así, la propia querellante explicó en el juicio como acudió al juicio en el que su tía era acusación particular, celebrado contra otra sobrina y el marido de ésta, en compañía de los aquí acusados; y como la querellante confió en éstos e incluso, por consejo de los acusados, solicitó el cese del internamiento de su tía. También en la querella se dice 'Que los querellados Don Hilario Cesareo y Doña Angeles Lorenza ... se pusieron en contacto con la querellante para poniéndola al corriente de todo lo sucedido con su hermana y convenciéndola para que me interesara por este asunto y lo pusiera en conocimiento de la Fiscalía' (folio 6).

No resulta, pues, inverosímil, la alegación de la querellante, respecto de su condición de perjudicada, aun cuando no lo fuera directamente en lo económico, por la actuación que atribuye a los querellados, como familiar directo de la fallecida, y por la confianza que según manifiesta depositó en ellos como amigos de ésta y que considera defraudada; por lo que la pretensión de la defensa, de que se le considere carente de legitimación para accionar penalmente contra los mismos no podrá ser estimada.

SEGUNDO.- Despejada esta cuestión, y entrando en el estudio del fondo, debe decirse que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado contra el patrimonio, de apropiación indebida y estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 , 249 y 252, en relación con el artículo 74.1 y 2, todos ellos del Código Penal , del que son responsables los acusados, Tomasa Milagros , Hilario Cesareo y Angeles Lorenza , en concepto de autores.

A este respecto, en primer lugar debe decirse que no considera el Tribunal constitutivo de este delito el otorgamiento, en escritura pública, por parte de Francisca Reyes , de testamento, nombrando herederos universales por medias partes iguales a los acusados, Sres. Angeles Lorenza y Hilario Cesareo .

Debe recordarse que la Sra. Francisca Reyes no estaba incapacitada judicialmente al tiempo de otorgar ese testamento (y de hecho, no llegó a estarlo en momento alguno), por lo que, como indicó el Notario actuante en la escritura, tenía 'la capacidad legal necesaria para testar'; no habiendo resultado probado que aquélla fuese engañada por los Sres. Angeles Lorenza y Hilario Cesareo , ni por la Sra. Tomasa Milagros , para testar a favor de los primeros, ni que creyese dicha Sra. Francisca Reyes estar realizando distinto acto jurídico al otorgar testamento a favor de los mismos (lo que resulta descartable dada la presencia de Notario en el otorgamiento del testamento), ni en definitiva que no fuese su voluntad al tiempo de hacerlo la de instituirles herederos universales suyos, en detrimento de sus sobrinas y demás familiares. Y en este sentido, cabe resaltar su detentación en ese año 2010 de 'Pensamiento obsesivo que le genera ansiedad e histeria (de contenido familiar y sus pertenencias)', según consta al folio 225.

No puede, pues, entenderse cometido un delito de estafa por la actuación de los acusados, de acompañamiento de la Sra. Francisca Reyes a la Notaria el día del otorgamiento del testamento, pues no consta en dicha actuación la concurrencia del engaño típico que hace surgir dicho delito; ni puede considerarse delictiva la posterior adquisición, por título de herencia, de la vivienda de la causante. Y todo ello sin perjuicio de que impugne la aquí querellante, si procediere y así lo estima oportuno, en sede jurisdiccional civil, la validez del repetido testamento, por vicios en el consentimiento de la testadora, habida cuenta que ésta en el año del otorgamiento (que se produjo el 8-10-2010) si bien era legalmente capaz, tenía diagnosticada una 'Demencia arteriosclerótica' y era 'Inestable emocionalmente derivada de deterioro cognitivo ... con la capacidad de toma de decisiones mermada por demencia' (folio 225), y presentaba ya en el año 2009 'influencias del entorno ... influencia de terceras personas ... Pensamiento no realista, acompañado de delirios poco estructurados de complot y perjuicio, reforzados e influenciados por personas de su entorno ... con la capacidad de toma de decisiones mermada por demencia inicial' (folio 202).

Sin embargo, sí considera probado el Tribunal que los acusados, en ejecución de un único y continuado plan, y con doloso ánimo de enriquecerse en perjuicio de la Sra. Francisca Reyes , hicieron suyas determinadas cantidades que iba extrayendo la Sra. Tomasa Milagros de una cuenta de la titular autorizante, la Sra. Francisca Reyes , o que había sido de ésta en vida de la misma; y ello, a la vista de las declaraciones de los propios acusados, reconociendo en el plenario, siquiera que con marcados matices auto-exculpatorios, su comisión de estos hechos; unidas a la documental bancaria obrante en la causa (folios 87-91 y 263-268), que corrobora las extracciones de fondos de la cuenta a la vista de la Sra. Francisca Reyes , así como el que a partir del 11-3-2009 Tomasa Milagros era la única persona autorizada en dicha cuenta, obrando copia de los justificantes de los reintegros respecto de los que se formula acusación por ella firmados (folios 265-268); y unido asimismo al dato, también documentalmente acreditado, de que la Sra. Francisca Reyes estuvo ingresada, por internamiento no voluntario autorizado judicialmente, con sus necesidades vitales cubiertas, en una residencia de Moncada, desde el 4 de febrero de 2009 hasta su fallecimiento, en fecha 14 de enero de 2014 (folios 33, 177, 178 y 195), todo ello propuesto como prueba documental para el juicio por ambas acusaciones en sus escritos de calificación y conclusiones provisionales.

Estos hechos, a criterio del Tribunal, son claramente constitutivos del doloso delito continuado antes reseñado. Los acusados, en su descargo, alegaron en el juicio que las retiradas de fondos o reintegros efectuados de la cuenta de la Sra. Francisca Reyes se habían realizado a petición expresa de ésta, quien según manifestó Tomasa Milagros en el plenario 'Quería dinero para que se lo guardara (esta acusada) en su casa y para poder comprar en el mercadito', y para que los otros acusados, sobrinos de Tomasa Milagros , tuvieran dinero para pagar los gastos de la herencia si moría la Sra. Francisca Reyes ; y que 'En el año 2012 le pidió Doña Francisca Reyes que sacara dinero y lo tuviera en su casa para que fuera para los herederos', 'dos días después del fallecimiento de Francisca Reyes sacó 5.000 euros porque Francisca Reyes le dijo que sacara todo para gastos y si sobraba que se lo quedase', 'que les daría a sus sobrinos 18.000 euros, entregó el dinero a ellos en su casa'. Por su parte declarando a este respecto en el juicio la acusada, Angeles Lorenza , que ' Tomasa Milagros sacaba dinero al final, cuando Francisca Reyes estaba en la residencia', 'sacaba para gastos personales de Francisca Reyes , peluquería, ropa y un gasto grande, de gastos de comunidad, que no pagaba la sobrina de Francisca Reyes ', 'con el reintegro de 1.250 euros de 13 de julio de 2012 pagó Hilario Cesareo la deuda de la comunidad', 'el reintegro de 2 o 3 días después del fallecimiento de Francisca Reyes sí lo recuerda, ella quería que tuvieran solvencia para los gastos testamentarios, de impuesto de sucesiones, Notario'; y el acusado, Hilario Cesareo , que 'el reintegro de 13 de julio de 2012 de 1.250 euros fue para los gastos de la comunidad de propietarios de Francisca Reyes , llamaron y fue', 'también dinero para suplir gastos', 'su tía les explicó que el dinero lo había ido sacando cuando se lo decía Francisca Reyes '.

Aportando la defensa (folios 288 y ss.), copias de recibos sin adverar, por importe total de 400 euros, y de partes de 'Alta/Baja de ropa y pertenencias' cuyo importe no se indica, también sin adverar en juicio y que no van acompañados de tickets de compra de los efectos enumerados; y copias de justificantes de otros pagos, de tasas de nicho, gastos de la Comunidad de Propietarios de la vivienda de la Sra. Francisca Reyes (que aparecen domiciliados en su cuenta en los extractos de los folios 88 y 90), o del impuesto de sucesiones y plusvalía por los acusados, Sres. Hilario Cesareo y Angeles Lorenza (según escrito de solicitud de sobreseimiento de los folios 285-287).

Todo ello, a criterio de la Sala, no justifica la conducta de los acusados. Éstos, como veíamos, alegaron que las retiradas de dinero de la cuenta de la Sra. Francisca Reyes (en cuantía de 6.000 euros la de 13-8-2012, y de otros 6.000 euros apenas un mes después, el 13-9-2012), se efectuaron, a petición de ésta porque dicha Sra. Francisca Reyes quería tener dinero en casa de la Sra. Tomasa Milagros , y para sus gastos y compras en el mercadito. Pero no explicaron los acusados el porqué, si la Sra. Francisca Reyes estaba tan poseída de sus facultades como afirmaron (y sólo padeciendo pequeños despistes ocasionales), y salía en ocasiones de la residencia incluso para acudir al despacho de su Letrada y para ir a la Notaría, no era ella misma quien retiraba el dinero que necesitaba (que difícilmente alcanzaría dichas cuantías, estando interna en una residencia y teniendo los pagos domiciliados en su cuenta bancaria). Debe además observarse que la retirada de 6.000 euros en fecha 13-8-2012 se efectuó tan sólo cinco días después de un reintegro, se ignora si efectuado por la titular o la autorizada en la cuenta, de la más razonable o moderada cuantía de 200 euros -véase folio 90. Y tampoco puede entenderse justificada la retirada efectuada tras el fallecimiento de la Sra. Francisca Reyes , y por tanto, ya extinguida la autorización, de un dinero que, todavía no aceptada la herencia, debía permanecer en la masa hereditaria o herencia yacente.

Y, habiendo concluido el Tribunal, por lo expuesto, a la luz de la prueba practicada, en lo doloso de estos cuatro reintegros u obtenciones de dinero objeto de acusación, efectuados en exclusivo beneficio de los acusados, valiéndose de la autorización bancaria otorgada en su día (3-6-1997 -folio 263) por la Sra. Francisca Reyes a favor de la acusada, Sra. Tomasa Milagros , deben distinguirse, a efectos de la calificación jurídica de estos hechos, dos momento comisivos en la ejecución de un único y mismo plan, cuyo hito delimitador es el fallecimiento de la autorizante titular de las cuentas bancarias (fallecimiento que extingueper sela autorización bancaria otorgada en vida).

Y así, en un primer momento, los acusados, para hacer suyas determinadas cantidades de dinero propiedad de la Sra. Francisca Reyes , les bastó con valerse de la autorización bancaria otorgada por ésta, esto es, de la condición de la Sra. Tomasa Milagros de autorizada para efectuar operaciones en las cuentas bancarias de aquélla, quien fue la víctima del delito (en este caso, continuado de apropiación indebida, en cuantía total de 13.250 euros), en tanto que vio mermado injustificadamente su patrimonio. Y en un segundo periodo temporal en la progresión delictiva, tras el fallecimiento de la Sra. Francisca Reyes el 14-1- 2013, los acusados, para continuar apoderándose de dinero (en este caso, de la herencia yacente), tuvieron que emplear engaño, añadiendo así otro elemento de antijuridicidad a su conducta, asumiendo la apariencia, para poder valerse la Sra. Tomasa Milagros de sus facultades como autorizada, de que la autorización continuaba, y no se había extinguido por muerte de la autorizante; lo que convierte a esta conducta del segundo periodo temporal y último acto de comisión delictiva en constitutiva de un delito de estafa, en cuantía de 5.000 euros.

Así, la jurisprudencia ha calificado hechos similares a estos últimos como constitutivos de delito de estafa, en la Sentencia del Tribunal Supremo número 1.390/2003, de fecha 24 de octubre de 2003 , citada por dicha parte, y que declara que:'Se ha aducido, asimismo, al amparo del artículo 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , indebida aplicación del artículo 248 en relación con los artículos 249 , 250.1 , 3 y 7 y 74.1 del Código Penal . En esencia, el argumento es que en la forma de actuar del ahora recurrente no concurrió engaño bastante, y, por ende, faltó un elemento estructural determinante de la existencia del delito de estafa. ... Puesto que el invocado es un motivo de infracción de ley, para decidir sobre el mismo habrá que estar a lo que resulte de los hechos probados. Pues bien, en éstos se da por cierto: a) que la única titular original de los fondos depositados en el banco y que fueron objeto de disposición fue Amelia Esmeralda ; b) que Iñigo Samuel estaba habilitado para operar con ellos por autorización de ésta; c)que las operaciones bancarias y consiguientes actos de disposición se produjeron cuando la misma había fallecido; d) que en su testamento había legado a los hermanos Marcial Rodrigo Carmelo Obdulio Marcos Modesto los saldos de sus cuentas; e) que los empleados del banco que autorizaron aquéllas lo hicieron siempre en la confianza de que se producían en ejecución de la voluntad -en unos casos actual y en otros testamentaria- de la titular de la cuenta. Así las cosas,no puede ser más evidente que por parte de Iñigo Samuel se produjo la reflexiva ocultación a sus interlocutores del banco, precisamente, de los datos que de haber sido conocidos por éstos le habrían impedido el acceso al dinero allí depositado.Por tanto, su actuación fue, en todas las ocasiones, conscientemente engañosa; y perfectamente apta para producir el efecto buscado, esto es, dar lugar, como efecto, a los reintegros o traspasos de fondos que permitieron a aquél hacer propio de forma indebida lo que no le correspondía en absoluto, con el consiguiente enriquecimiento y en perjuicio de los legatarios. Se arguye en el escrito del recurso que para hablar de engaño en la estafa, habría sido necesario un modus operandi más elaborado que el seguido en este caso, con lo que, indudablemente, se pretende poner en cuestión que el empleado tuviera la calidad de 'bastante' a los efectos del artículo 248.1 del Código Penal . Pero lo cierto es que el producido fue todo lo simple o complejo que requería la situación, es decir,el idóneo para crear la apariencia de una regularidad inexistente en las sucesivas actuaciones del acusado frente a la entidad bancaria. Se dice también que la disposición fue posible no por el engaño, sino en virtud de la autorización preexistente. Pero no es cierto. Los actos del inculpado fueron eficaces porque, en su momento,se simuló la vigencia actual de esa autorización, yporquese disimularon, al mismo tiempo, datos de la realidad sobrevenidos, cuyo conocimiento habría impedido que aquéllos produjeran el efecto perseguido. Tales datos fueron, nada menos, que la titular de los fondos había fallecido, y que antes había realizado un último acto de disposición sobre los mismos en favor de terceros. Es claro, pues, que el motivo no puede ser acogido. ...actuó ante el banco en una calidad que tenía efectivamente reconocida por éste, en virtud de la declaración realmente hecha ante él por la titular de dinero. Así, no puede decirse que hubiera simulado tal habilitación porque la misma no habría tenido lugar. Lo que hay que reprochar y de hecho se reprocha con razón a Iñigo Samuel no es la creación artificiosa de una relación jurídica con la entidad bancaria autoatribuyéndose ante ésta una calidad de la que no hubiera sido investido. Por eso no supuso ante aquélla la intervención constitutiva de la titular del depósito, que en efecto había tenido lugar. Más biense limitó a hacer uso fuera de tiempo de las facultades que legítimamente le habían asistido hasta un cierto momento. Y en esto consiste el engaño, ya utilizado como dato fáctico para construir jurídicamente el delito de estafa. Así, y como conclusión, puede decirse, lo que hubo no fue una manipulación abusiva del contrato bancario con alteración formal de sus términos,sino la ocultación ideológica de ciertos aspectos relevantes de la realidad extrabancaria'.

Y en la Sentencia del Tribunal Supremo número 1.126/2004, de fecha 12 de octubre del año 2004 , también citada por la misma parte:'El motivo restante se canaliza por la vía del error de derecho, denunciando la vulneración, por aplicación indebida, de los artículos 252 y 249 del Código Penal . 1.- En este caso la argumentación insinúa quenos podríamos encontrar ante un delito de estafa pero nunca ante una apropiación indebidaya que no se dan los requisitos, objetivos y subjetivos de esta clase de delitos. En su opiniónel engaño está claramente diseñado al recogerse en el hecho probado que ocultó el fallecimiento de la titular de la cuenta que administraba y que ello fue lo que determinó que el Banco realizase y autorizase la retirada de fondos, en la creencia de que estaba realizando sus naturales funciones de gestión y administración de ese dinero. ... 2.- Descartando la modificación del hecho probado, volvemos a su texto para examinar si en él se contienen los elementos objetivos y subjetivos necesarios para configurar la existencia de un delito de apropiación indebida. Es incuestionable que el acusado tenía poder de gestión e inversión de las cantidades de dinero que existían en la cuenta y que, además, era el gerente de una empresa familiar de encuadernación de la que al parecer procedían la mayor parte de esos ingresos depositado en la cuenta objeto de administración.El delito de apropiación indebida se caracteriza y se define por el hecho de la gestión desleal e interesada en provecho propio de los bienes que se encomiendan al administradoro gestor. Con ellos nos encontramos, a primera vista, con que el acusado reunía una de las exigencias del tipo que no es otra que ostentar en principio la condición de administrador. Ahora bien, la condición de administrador tiene la naturaleza de un elemento normativo del tipo penal. Es decir, viene determinada por una situación jurídica que puede ser formal o no, pero lo cierto es que en este caso la condición de administrador tenía el carácter formal de un mandato o poder desarrollado por escrito. Para determinar si esta condición imprescindible, existía o no en el momento de la comisión de los hechos, debemos remitirnos precisamente al concepto normativo de administrador o gestor. Este existe mientras se dan las condiciones que la ley exige para que pueda mantenerse su vigencia. Por ellono podemos abstraernos del derecho civil para determinar si cuando se actúa se hace en la consideración de gestor o esta capacidad se había extinguido. Si nos atenemos al contenido de la relación contractual por la que se otorga el poder, éstase extingue con la muertedel mandante o mandatariopor lo que todo lo que se realice o actúe a partir de ese momento está fuera de la relación jurídica y por tanto del tipo. Se puede mantener que el mandatario o administrador que oculta el dato esencial del fallecimiento de la mandante y realiza operaciones de disposición de los bienes, no sólo incurre en la nulidad de sus actos, sino incluso en un serio de reproche a su conducta desleal y fraudulenta, pero en ningún caso se puede decir que actúe como administrador. Como se insinúa por la parte recurrente si los hechos son tal como los relata el hecho probado, nos podemos encontrar ante un supuesto de maniobra fraudulenta o engañosa que evidentemente merecería otra calificación jurídica, que no es posible construir en este caso ya que se vulneraría de manera clara el principio acusatorio en cuanto que no es posible establecer homologación alguna entre los mecanismos desencadenantes de la estafa y la apropiación indebida. Por lo expuesto el motivo debe ser estimado'.

Y la Sentencia del Tribunal Supremo número 835/2015, de fecha 23 de diciembre del pasado año 2015,'la recurrente reconoció los aspectos esenciales de los hechos, es decir, la extracción después del fallecimiento del dinero de la cuenta de la que era titular el fallecido; que en esa cuenta solamente figuraba como autorizada; y la no comunicación a la entidad bancaria del fallecimiento del titular ... El tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero ... Aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado ... En el caso, de la Sentencia impugnada se desprende que la recurrente sabía que no era titular, sino solamente autorizada en la cuenta sobre la que operó para hacer suyo el dinero depositado en ella, y también que la autorización lógicamente desaparecía o dejaba de tener validez desde el momento del fallecimiento del titular. A pesar de ello, ocultó a los empleados de la entidad bancaria que el titular había fallecido, dato que, por lo que se acaba de decir, sabía que revestía especial trascendencia'.

Y, respecto de los reintegros realizados en vida de la autorizante, como constitutivos de un delito de apropiación indebida, la Sentencia del Tribunal Supremo número 836/2015, de fecha 28 de diciembre del año 2015 ,'reúne los elementos del tipo que definen el delito de administración desleal tipificado en el artículo 252 del Código Penal . Apropiarse del dinero compartido en una cuenta corriente de titularidad conjunta o respecto de la que sólo existen facultades de disposición, integra el tipo. Encierra un acto de deslealtad frente al cotitular o frente a aquel que ha autorizado la disposición'.

Y la Sentencia del Tribunal Supremo número 125/2015, de fecha 21 de mayo del pasado año 2015,'a partir de los hechos que aquélla declaró probados, surgen los elementos que configuran el delito de apropiación indebida que éstas reivindican, incluso los de carácter subjetivo, en cuanto que la inferencia lógica, que coincide con la de la Sala sentenciadora, es que la acusada, al actuar como lo hizo, se excedió en sus facultades en relación al dinero (de la disponibilidad que la confería la cotitularidad del depósito), con la consiguiente suplantación de las legítimas facultades de su propietario, e infracción del deber de lealtad que le incumbía. No compartimos el criterio de la Sala sentenciadora en relación a la calificación jurídica de los hechos, porque lo que diferencia el delito de hurto del de apropiación indebida, es que éste último parte de la posesión de la cosa, que en este caso se articula a través de la disponibilidad del dinero, mientras que en aquel precisamente el acceso a la misma integra la acción típica ( Sentencias del Tribunal Supremo 362/1998, de 14 de marzo y 761/2014, de 12 de noviembre )'.

No puede entenderse, pues, como constitutivos todos los reintegros declarados probados de un sólo delito (siquiera que continuado) de apropiación indebida, por los motivos ya expuestos; y en definitiva, porque los acusados no tenían en su posesión el dinero de la Sra. Francisca Reyes , que estaba depositado en determinada entidad bancaria; y para apoderarse de las sumas de autos, los acusados en un primer momento hubieron de valerse (siquiera que de forma indebida) de la autorización bancaria concedida por la Sra. Francisca Reyes a favor de la acusada, Tomasa Milagros , y posteriormente, ya fallecida la autorizante, de engaño, consistente ocultar este dato del fallecimiento de la titular de la cuenta a la entidad bancaria, para obtener un último reintegro de dinero, en cuantía de 5.000 euros, manteniendo la apariencia de vigencia de la autorización.

Ciertamente, el delito ha de entenderse continuado, por cuanto que no hubo una sola acción o actuación típica, sino una multiplicidad de ellas, en concreto, cuatro, en diferentes ocasiones o fechas. Previendo expresamente el artículo 74 del Código Penal , que regula la continuidad delictiva, en su numeral 1, que ésta se aprecie respecto de quien 'en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones ... que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penalo preceptosde igual o semejante naturaleza'; y añade que aquél 'será castigado ... con la pena señalada parala infracción más grave' (lo que presupone que dicha continuidad puede venir integrada por infracciones diferentes).

Por todo ello, se ha considerado a los hechos declarados probados como constitutivos de un único delito, continuado, contra el patrimonio, y en concreto, de apropiación indebida y estafa, por cuanto que considera el Tribunal que ésta es la calificación, homogénea con la similar y no menos grave efectuada por las acusaciones (de delito continuado de apropiación indebida en concurso con un delito de estafa), y más ajustada a la realidad de la mecánica comisiva, en la que los hechos considerados penalmente típicos se cometieron en el marco de un único plan, y en las mismas circunstancias, siquiera que con las diferencias antes apuntadas, e infringiendo preceptos similares.

En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo número 1.254/2004, de fecha 5 de noviembre de 2004 , casando en parte una Sentencia de esta misma Audiencia Provincial de Valencia, explica que:'El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia,por un delito de estafa, integrado por una continuidad de faltas de esa clase, y otro de apropiación indebida continuada, a las penas de dos años y tres meses de prisión, por la primera de esas infracciones, y un año de prisión por la segunda, fundamenta su recurso de casación en siete diferentes motivos ... En el quinto concretamente se alega la indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal , al no constituir los hechos enjuiciados un delito de estafa, pues '...por razón de la conexión o proximidad espacio-temporal, se trataría de un concurso real de faltas aisladas de estafa...' y, por consiguiente, resultarían aplicables los artículos 623.4 y 638 del referido texto legal . Pero sucede queno es posible la ruptura de la continuidad infractoraen este caso, en el que las sucesivas defraudaciones, cada una de ellas por importe que no supera el límite cuantitativo de la falta y siendo cinco en total, se realizan en tan breve período de tiempo como los meses de abril y mayo de 1997, obedeciendo a un único plan, con aprovechamiento de idénticas circunstancias y con infracción de idéntico precepto. Y como quiera que, además, la suma de todas ellas, al alcanzar un importe conjunto de 115.161 pesetas (692'08 €), superan el límite establecido para la falta, hay que afirmar que nos hallamos ante un delito de estafa ... Pero es que además, en aplicación de las nuevas previsiones incluidas en la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre y con entrada en vigor el pasado día 1 de octubre de este mismo año, que elevan hasta los 400 € de importe del perjuicio causado el límite entre el delito y la falta de estafa, según el nuevo artículo 249 del Código Penal que además rebaja también la pena a imponer hasta la que discurre entre los seis meses y los tres años de prisión, nos encontramos con que las dos apropiaciones indebidas que han sido igualmente objeto de enjuiciamiento y condena en estas actuaciones, por cuantía respectiva de 345'58 € y 360'61 €, individualmente consideradas pasan a constituir sendas faltas. Faltas que han de ser incluidas, de otra parte, en la misma continuidad, configuradora de un solo delitopor las razones ya expuestas, integrada por las anteriores estafaspues se engloban en el mismo plan, idéntica oportunidad y mecánica que aquellas y afectan a preceptos si no iguales sí de semejante naturaleza. Lo que no ha de pensarse que contradice en modo alguno, por otra parte, el reiterado criterio de esta Sala que niega el carácter de homogeneidad entre la estafa y la apropiación indebida, a efectos de un adecuado respeto al principio acusatorio, pues una cosa es la exigencia desde la perspectiva de la debida protección del derecho de defensa y otra bien distinta la similitud de preceptos, que incorporan conductas defraudatorias ambas dirigidas contra el mismo bien jurídico, el patrimonio ajeno, castigadas con idéntica pena y que se incluyen sin violencia alguna en un mismo plan criminal, tan sólo como diferentes alternativas comisivas, tendentes a configurar un supuesto de continuidad delictiva. ... Segunda Sentencia: ... Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Tercero de los de la resolución que precede, el relato de Hechos que la Sentencia en su día objeto de recurso contiene ha de ser calificado como una continuidad de infracciones que, individualmente, constituyen una serie de faltas de estafa y apropiación indebida,que han de ser castigadas de forma conjunta como constitutivas de un solo delito contra el patrimonio, para el que el Código Penal, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003, prevé una pena de seis meses a tres años de prisión, por lo que, atendiendo a la total cuantía de lo defraudado, 1398'27 €, y a la pluralidad de fórmulas comisivas, ha de conducir a la imposición de una única pena de 9 meses de prisión ... Fallo: Que debemos condenar y condenamos al acusado, F., como autor de un delito continuado contra el patrimonio ajeno, a la pena de nueve meses de prisión, manteniendo el resto de pronunciamientos, relativos a las responsabilidades civiles y costas contenidos en la resolución de instancia'.

Y del expresado delito continuado el Tribunal ha considerado coautores a los tres acusados, aun cuando fuese la acusada, Tomasa Milagros , única autorizada de los tres, quien materialmente obtuviese el dinero mediante reintegros de la cuenta bancaria titularidad de la Sra. Francisca Reyes .

Como explica la Sentencia del Tribunal Supremo número 1.305/2006, de fecha 27 de diciembre del año 2006 ,'El artículo 28 del Código Penal , cuya infracción se denuncia en los motivos que ahora examinamos, dice que 'son autores quienes realizan el hecho por sí solos,conjuntamenteo por medio de otro del que se sirven como instrumento. También serán considerados autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo. b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado'. La anterior definición auténtica de la autoría permite hablar de autores y decoautores, condición ésta que concurre en las personas que, mediante un concierto de voluntades, han decidido cometer el hecho penalmente ilícito, debiendo tener el 'codominio' del mismo para que el partícipe pueda ser considerado autor del mismo. Ese concierto de voluntades (societas sceleris) -según la jurisprudencia- 'produce la responsabilidad de todos los copartícipes hasta donde llega el acuerdo' (v. Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1992 )'.

En el presente caso, de la prueba practicada en el plenario, y de las propias declaraciones de los acusados se evidencia y resulta acreditado que los tres actuaron conjuntamente, para ejecutar el delito, convirtiéndose así en coautores del mismo; habiendo reconocido los Sres. Angeles Lorenza y Hilario Cesareo conocer de los reintegros que efectuaba su tía de la cuenta de la Sra. Francisca Reyes , y ser para ellos, en todo o en parte, el dinero obtenido con los mismos.

Obligando la consideración o calificación del delito como continuado a la determinación de la pena correspondiente en su mitad superior. Así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo número 365/2009, de fecha 16 de abril de 2009 :'El Ministerio Fiscal formaliza tres motivos contra la Sentencia ... En el primero de los cuales estima inaplicado el artículo 74.1 en relación a los 248 y 250.1.3º del Código Penal . 1. El error iuris que denuncia hace referencia a la improcedente aplicación de la pena en relación al delito de estafa, dada la modalidad comisiva por la que se le condena (continuidad delictiva). El Tribunal de instancia no ha tenido en cuenta el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala, que precisaba el alcance penológico de los delitos patrimoniales continuados. 2. Al Fiscal no le falta razón. En fecha de 18 de julio de 2007, sin llegar a un acuerdo formal se decidió dar constancia a la siguiente conclusión: 'En los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 del Código Penal constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo'. El 30 de octubre de ese mismo año y partiendo de la precedente conclusión el Pleno acordó lo siguiente: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'. Sobre ese marco orientativo se pretende armonizar la respuesta punitiva en los distintos delitos continuados. En todos ellos, salvo en los patrimoniales, se impone la pena prevista para la infracción mas grave en su mitad superior y todavía puede superar ese límite. En los delitos patrimoniales, que poseen un tratamiento específico en el número 2 del artículo 74, se podían producir efectos distorsionadores y desequilibrantes, si solamente nos ciñéramos a la regla específica.El artículo 74.1 es una norma de carácter general y por tanto se entendió que cabía recurrir a ella también en los delitos patrimoniales, salvo en los siguientes supuestos: a) cuando por la adición del perjuicio causado varias faltas patrimoniales se convierten en delito. b) cuando delitos patrimoniales genéricos o básicos ( artículo 249 del Código Penal ) originaban uno cualificado del artículo 250.1.6º. c) cuando el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas (delito masa: último inciso del artículo 74.2 del Código Penal ). En estos casos a través del mecanismo sancionador específico, los delitos continuados de naturaleza patrimonial experimentaban una exasperación punitiva, reflejando la pena la reiteración delictiva ... El motivo por consiguiente debe estimarse'.

Sin embargo, no considera el Tribunal de aplicación en el presente caso la circunstancia de agravación específica del artículo 250.1.5º del Código Penal , alegada por ambas acusaciones, atendida la suma total obtenida por los acusados mediante la ejecución del delito continuado.

Y tampoco resulta aplicable, a criterio de la Sala, la circunstancia de agravación específica asimismo alegada por las acusaciones, del número 6º del artículo 250.1 del Código Penal .

Como expone la Sentencia del Tribunal Supremo número 147/2.009, de fecha 12 de febrero de 2.009 ,'El primero de los motivos ... considera que se ha inaplicado indebidamente el tipo agravado previsto en el artículo 250.7 del Código Penal , abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudadoro, en su caso, la agravante genérica del artículo 22.6 del Código Penal , de abuso de confianza. El motivo no puede ser acogido ... No es ese el sentido con el que esta Sala ha interpretado el alcance de la agravación específica del artículo 250.7 del Código Penal . En la búsqueda de una interpretación al diferente significado de la cualificación que contempla el número 7 del artículo 250, parece que el precepto agravado se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa. En la Sentencia del Tribunal Supremo 634/2.007, 2 de julio , ya dijimos que la jurisprudencia deesta misma Sala ha advertido de la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado... Es evidente que los acusados abusaron de la confianza que inspiraron a sus víctimas, pero en eso consistió precisamente el engaño que da vida al delito de estafa por el que han sido condenados ... sin que concurran en el presente caso razones complementarias que justifiquen la agravación '.

Y la reciente Sentencia del Tribunal Supremo número 688/2016, de fecha 27 de julio del corriente año,'la apropiación indebida se ha agravado con un supuesto que suele ser extraordinario que opere en este delito: el abuso de relaciones personales (artículo 250.1.7ª de la norma vigente en la fecha de los hechos). La aplicación del subtipo agravado de relaciones personales suele considerarse implícita en el delito de apropiación indebida, excepto en algún supuesto excepcional'.

Y la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo número 125/2015, de fecha 21 de mayo del pasado año 2015,'El tercero y último motivo de recurso, por cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia inaplicación de los artículos 252 en relación con el 250 5 . y 6 . y párrafo segundo. El artículo 250.1.5 es de aplicación cuando el importe de la defraudación supere los 50.000 euros ... Por su parte, el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1 , 6º del Código Penal se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas, el abuso de relaciones personales, que atiende a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda, el abuso de la credibilidad empresarial o profesional, que pone el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( Sentencias del Tribunal Supremo 422/2009, de 21 de abril y 547/2010, de 2 de junio ). Esta Sala ha incidido (entre otras Sentencias del Tribunal Supremo 634/2007, de 2 de julio ; 740/2014, de 10 de febrero ; 894/2014, de 22 de diciembre o 45/2015, de 27 de enero ) en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, especialmente en los supuestos de apropiación indebida dado el quebrantamiento de confianza que es propio de este tipo penal, presenta significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. De modo que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del número 6º del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo. Con igual criterio se expresa la Sentencia 295/2013, de 1 de marzo , en la que se declara que para encajar los hechos en el artículo 250.1.7ª (actualmente 6ª) será necesario un plus, una confianza anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto a la apropiación indebida. Hay que ser restrictivos en la aplicación del artículos 250.1.6º en los delitos de estafa y, especialmente, en los de apropiación indebida para exigir 'algo más' y soslayar el grave riesgo de incurrir en unbis in idem. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza defraudada es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación. Será necesario señalar dos focos de confianza defraudados, y un superior deber de lealtad violado al habitual; y que una de esas fuentes generadoras de confianza tenga su base en relaciones de tipo personal (las profesionales dan lugar a otro subtipo incluido en el mismo número) que además sean previas a la relación jurídica presupuesto de la apropiación indebida ( Sentencia del Tribunal Supremo 894/2014, de 22 de diciembre ). Acorde con la jurisprudencia que se ha dejado expresada podrá apreciarse este subtipo agravado en el delito de apropiación indebida cuando exista una situación autónoma que actúe como un plus distinto y diferente que acentúe, incrementándola, la quiebra de la confianza que constituye el núcleo del delito de apropiación indebida. En la misma línea tiene dicho este Tribunal que la confianza de la que se abusa debe estar meridianamente acreditada, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes,pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( Sentencias del Tribunal Supremo 371/2008, de 19 de junio ; 547/2010, de 2 de junio ; 979/2011, de 29 de septiembre y 740/2014, de 10 de febrero ). En este caso la relación que determinó que el dinero se colocara en la órbita de disponibilidad de la acusada fue la relación de pareja que había mantenido con el Sr. Carmelo Obdulio . Fue esa relación la que propició su actuación, pues el dinero se puso a su disposición en garantía de futuro por si a su pareja le ocurría algo. Y la confianza que ella defraudó fue precisamente esa, que es la que ha servido de presupuesto a la apropiación indebida. No se da ningún plus distinto y añadido del que se hubiera aprovechado en su actuación. Es decir, esa situación excepcional que acentúa el quebrantamiento de confianza que es inherente al delito de apropiación indebida. Por ello está modalidad agravada no es de aplicación en este caso'.

Por todo lo que se ha formado la convicción del Tribunal, en el sentido expresado supra, de tener a los acusados por autores del delito continuado antes reseñado.

TERCERO.- No se aprecia la concurrencia en el presente caso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; no procediendo, a criterio del Tribunal, la aplicación de la agravante genérica alegada por la parte acusadora particular al presentar sus conclusiones definitivas, de abuso de confianza, por las razones expresadas en el precedente Fundamento de Derecho de la presente resolución, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo número 147/2.009, de fecha 12 de febrero de 2.009 .

Obligando, como veíamos supra, la apreciación de la continuidad delictiva, esto es, del delito cometido como continuado, a partir para la determinación de la pena de la correspondiente a los delitos cometidos (de 6 meses a 3 años) en su mitad superior (de 21 a 36 meses).

De otro lado, el artículo 249 del Código Penal textualmente dispone que: 'Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción'.

Y, teniendo todo ello en cuenta el Tribunal, procederá la imposición de la pena en una extensión, incluida dentro de la mitad superior, y próxima, pero mayor, al límite mínimo de dicha mitad superior; y en concreto, en la extensión de dos años (veinticuatro meses), superior en tres meses al mínimo legal.

Procediendo asimismo la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, expresamente solicitada por las acusaciones, en aplicación de lo establecido en el artículo 56.1.2º del Código Penal .

CUARTO.- Todo responsable penalmente lo es también civilmente, tal y como establece el artículo 116, 1º del Código Penal , por lo que, a tenor de lo preceptuado en el artículo 110, 3º del mismo texto legal , vendrán obligados los acusados, conjunta y solidariamente entre sí, a restituir a la masa hereditaria la cantidad de dinero obtenida mediante la comisión del delito.

QUINTO.- Deberán imponerse a los enjuiciados, por partes iguales, las costas que el procedimiento origine, incluidas las generadas por la personación e intervención en la causa de la acusación particular, a tenor de lo preceptuado en los artículos 123 del Código Penal , y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Y todo ello, en aplicación de la doctrina jurisprudencial que establece, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo número 395/1.999, de 15 de abril ,'Según se razona en la Sentencia de esta Sala 649/1.996, de 7 de diciembre (RJ 1.996/8.925), la condena en costas, que es preceptiva conforme a los artículos 109 del Código Penal de 1.973 y 240, 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , abarca en principio las de la acusación particular, a que se refiere el artículo 11, 3º del citado Código Penal .Es doctrina generalmente admitida por esta Sala, que procederá incluir en las costas las devengadas por la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto a las conclusiones aceptadas de la Sentencia ( Sentencias de 6 de abril de 1.988 [RJ 1.988/2.739 ], 2 de noviembre de 1.989 [RJ 1.989/8.533 ], 9 de marzo de 1.991 [RJ 1.991/1.958 ], 22 de enero y 27 de noviembre de 1.992 [RJ 1.992/430 y RJ 1.992/4.547] y 8 de febrero de 1.995 [RJ 1.995/832])'.

De la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo número 447/2.000, de 21 de marzo , que:'Hay que tener presente quela doctrina de esta Sala considera que la inclusión de las costas de la acusación particular entre las que debe abonar el condenado constituye la regla general, habida cuenta de lo que ahora dispone el artículo 123 del Código Penal, en relación con el 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás normativa de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Tomasa Milagros , a Hilario Cesareo y a Angeles Lorenza , como responsables en concepto de autores de un delito continuado contra el patrimonio ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tal tiempo; así como al pago de las costas del presente procedimiento, incluidas las generadas por la personación e intervención en la causa de la acusación particular, y a restituir a la masa hereditaria de la fallecida, Francisca Reyes , la cantidad de 18.250 euros.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación, en el plazo de cinco días hábiles, a contar desde el siguiente, inclusive, al de la última notificación practicada de la misma.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.