Sentencia Penal Nº 584/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 372/2011 de 12 de Julio de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta. BILBAO

Rollo Abreviado nº 372/11- 6ª

Causa nº 493/09

Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 584/11

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

Magistrada Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a 12 de Julio de 2011.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 493/09 ante el Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ROBO CON VIOLENCIA contra Artemio nacido en Barakaldo (Bizkaia), el 11-09-1967, hijo de Jesus y Valentina, con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales; representado por la Procuradora Dª Teresa Martínez Sánchez y defendido por el Ltdo. Dº Jesus Angel Peinador Orquin;siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 (Bilbao), se dictó con fecha 17 de Enero de 2011 sentencia en la que se declaran probados los siguientes Hechos: "Son hechos probados y así se declara que hacia las 02:20 horas del día 20 de agosto de 2008, Artemio , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, puesto de común acuerdo con otro individuo declarado en situación procesal de rebeldía y que no es sujeto de enjuiciamiento, con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito y portando una pistola, se introdujo escondiendo su rostro tras un pañuelo de las fiestas de Bilbao, en el bar NASHVILLE, sito en la calle Licenciado Poza nº 24 de Bilbao, a través de la puerta de entrada, que tenía la persiana medio cerrada y en el interior del cual se encontraba el propietario del establecimiento, Jenaro , limpiando el mismo. Mientras el otro individuo se quedaba aguardando al lado de la puerta, tras cerrar la misma, Artemio , que en ese momento portaba una pistola, se dirigió al Sr. Jenaro y obligó, esgrimiendo aquélla y apuntándole a la cabeza y cuello, a que le entregara el móvil y luego se tumbara en el suelo boca abajo, donde le pisó la cabeza y la espalda y le propinó una patada en el costado izquierdo. A continuación le quitó 140 euros que llevaba en el bolsillo, le ordenó levantarse y encender la caja registradora y, mientras ésta se activaba, entregarle las llaves del local y de la máquina de tabaco, que el mismo perjudicado tuvo que abrir y vaciar de mercancía y recaudación que entregó al acusado, quien posteriormente le obligó a abrir mediante apalancamiento una máquina recreativa que había en el local, sacar la recaudación de la misma y entregársela. Una vez activada la caja registradora, le obligaron a entregar el dinero que había en la misma, 1.438,4 euros, así como el dinero de los camios, 502,5 euros, y el que había en el "bote". Por último, le quitó la documentación y las tarjetas de crédito que tenía, le ató con cinta adhesiva y le encerró con llave en el cuarto de baño, descubriendo finalmente su rostro al pensar que el perjudicado ya no le podía observar, pero quedando grabadas las imágenes por las cámaras de seguridad del local.

El arma usada por el acusado era una pistola semiautomática detonadora con cartuchos de fogueo de la marca BLOW COMPACT, modelo 2002, calibre 9 milímetros, que se encontraba en correcto funcionamiento al tiempo de su uso el día de los hechos, careciendo de licencia de armas. Tal arma tiene un peso, con el cargador vacío, de 663 grs, pudiendo causar graves lesiones o incluso la muerte, en caso de disparo a cañon tocante, en la sien, cara o cuello.

Como consecuencia de estos hechos, el Sr. Jenaro sufrió un traumatismo torácico izquierdo, requiriendo para su sanidad de una primera asistencia facultativa, tardando en curar 48 días, 7 de los cuales fueron impeditivos. El perjudicado no reclama por las lesiones, pero sí por le dinero sustraído, habiendo sido indemnizado en parte por su Aseguradora.

Posteriormente a los hechos relatados anteriormente y sobre las 5.20 horas del día 23 de agosto de 2008, el acusado Artemio , con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, portando el mismo arma relatada anteriormente y cubriendo su rostro con un "buff", penetró en el interior del local HYDE PARK, sito en la calle Alameda de Urquijo nº 59 de Bilbao, en donde se encontraban los tres empleados del establecimiento, Teresa , Diana y Pedro Francisco . En esos momentos los tres empleados se encontraban recogiendo el local, que se hallaba cerrado pero sin llaves con e arma y obligó al Sr. Pedro Francisco a tumbarse en el suelo, boca abajo, y a la Sra. Diana a que le entregara el dinero que hubiera en la caja registradora, lo que ella hizo a continuación, dándole 3500 euros que había en la caja y 2000 euros que había separados, en fajos, para realizar los pagos correspondientes al funcionamiento del establecimiento. El acusado apuntó a su cabeza y apoyó el arma con su hombro. Por último, se dirigió a los tres empleados , instándoles a que se dirigieran a la zona de almacenaje del local, donde les encerró en un habitáculo, para huir a finalmente del lugar de forma tan precipitada que perdió, antes de salir del mismo, 900 euros que quedaron desperdigados por el suelo. A pesar de que el acusado intentó ocultar su identidad, los empleados pudieron apreciar la misma, debido a que la prenda con que se cubría, se le bajó completamente en varias ocasiones. La propietaria del local y perjudicada, Visitacion , reclama por el dinero sustraído.

El acusado, en el momento de los hechos, consumía de forma repetida cocaína y anfetaminas lo que provocaba que tuviera sus facultades volitivas ligeramente disminuidas en la ejecución de hechos que tuvieron por finalidad la obtención de tales sustancias".

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "FALLO: PRIMERO.- Condeno a Artemio como autor de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas con uso de medio peligroso, en concurso con una falta de lesiones, concurriendo la atenuante de toxicomanía, a la pena, por el delito, de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por la falta la pena de MULTA DE UN MES, a razón de 4 euros /día, con aplicación del art. 53 CP en caso de impago.

Además indemnizará a Jenaro en la cantidad de 2.080 euros por el dinero sustraído y de 365,07 euros por el cambio de cerraduras del local, con aplicación del art. 576 LEC .

SEGUNDO.- Condeno a Artemio , como autor de un delito de robo con intimidación en las personas y uso de medio peligroso, concurriendo la atenuante de toxicomanía, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Además indemnizará a Visitacion en la cantidad de 4600 euros por el dinero sustraído, con aplicación del art. 576 LEC .

TERCERO: Impongo al condenado el pago de las Costas".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Artemio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Mantenemos los así consignados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

No pide la apelante la modificación del relato de hechos probados declarados en la sentencia de instancia, sino la consideración de que, de tal constancia, nunca puede aplicarse el subtipo alegado de uso de armas o elementos peligrosos.

Con el fin de poner en relación los extremos que la sentencia explica para la aplicación del subtipo agravado, hemos de consignar que en el relato fáctico se hace mención expresa a: 1,. que el acusado portaba una pistola, que esgrimió y con la que apuntó a la cabeza y el cuello de la persona a quien conminaba; 2.- que en el segundo de los episodios que contiene el relato, con el arma se apuntó a la cabeza del afectado, y ese arma se apoyó en el hombro de la persona; 3.- que el arma utilizada es una pistola semiautomática detonadora, con cartuchos de fogueo, de la marca BLOW COMPACT, modelo 202, calibre 9 mms, que se encontraba en correcto funcionamiento al tiempo de su uso, pesando, con el cargador vacío 663 grs, pudiendo causar graves lesiones en caso de disparo a cañón tocante, en la sien, cara o cuello.

Reiteramos que no se cuestionan tales hechos probados.

Cuando el apdo. 3. del art. 242 del C. Penal hace mención al "uso de armas", entiende la jurisprudencia que ha de aplicarse no únicamente cuando se produce su empleo directo (disparo, pinchazo), sino también su exhibición o utilización conminatoria, por el riesgo que comporta ( SS 1450/97, de 24-11 ; 150/98, de 10-2 ; 632/99, de 22-4 EDJ 1999/13685 ; y 239/99, de 22-2 ) Se justifica la agravación en la mayor peligrosidad que supone llevar de antemano los instrumentos peligrosos ( TS 517/2002,18-3 ). Y a la hora de definir el "medio peligroso" en relación con el uso de armas, considera incluida la pistola de gas ( SS 18-5-83 , 30-3-98 y 15-2-91 ); una pistola que no funciona (S 4-3-89); la pistola de aire comprimido (S 2-4-), la de fogueo ( SS 14-12-90 y 23-1-91 ), STS 151/93, de 3-2 ( S 1277/99, de 29-9 ); añadiendo la S 3-2-92, explicando tal valoración y sus consecuencias en que, " El arma utilizada presentaba, según se ha dicho, una perfecta similitud con las verdaderas y de fuego real, de tal manera que eran suficientes para suscitar la correspondiente reacción intimidativa en cualquier persona que se viere encañonada por el artefacto".

Mantiene la jurisprudencia que interpretga el precepto que la aplicación de la agravación a armas del tipo de las señaladas deriva, básicamente, porque de su uso, exhibición y colocación en el modo en que se ha declarado probado en la sentencia apelada, puede derivar una reacción en la persona agredida, desencadenando estímulos de carácter psíquico-emotivo que pueden repercutir gravemente sobre la salud del afectado quien no conoce, en la situación en que se encuentra, la efectividad agresiva del arma que le encañona. La persona intimidada por un elemento de ese tipo cree, seriamente, que el arma puede llegar a ser disparada simulando un tiro real; por ello los efectos sobre el equilibrio emocional de la víctima son insospechados, pero de evidente y efectivo peligro, " por lo que inclusión dentro del párrafo último está correctamente realizada" ( SSTS 876/96 , de 21-; 1294/98, d 22-10 ) que amplía el concepto objeto de este recurso a las armas detonadoras.

Es decir, la doctrina del T. Supremo ha venido definiendo el concepto de medios peligrosos utilizado, no en función de la finalidad o naturaleza propia del objeto empleado -que puede ser de uso lícito y hasta doméstico- sino en su susceptibilidad de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor y crear un riesgo para el asaltado, menguando o disminuyendo su capacidad de oposición o defensa ( SSTS 1459/97, de 29-11 1997/10004 ; 1294/98, de 22-10 y 1401/99 ". Y en este sentido tamibén ha precisado que es arma de fuego la que tiene aptitud para propulsar proyectiles ( TS 1524/1999,23-12 ); una pistola detonadora se considera arma y no instrumento peligroso (TS 21-1-2000); el arma de fuego simulada o inidónea para disparar no da lugar a la agravación, salvo en supuestos de armas de tamaño considerables utilizadas como instrumento contundente ( TS 861/2002,18-5) pero en todas y cada una de las sentencias emitidas en que se duda de la virtualidad del arma para disparar fuego real, se hace alusión y examen de las circunstancias concretas, y las que se han dado en este juicio han sido puestas de manifiesto en los hechos probados, y en el punto de la valoración (en relación con el subtipo agravado) la Juez a quo dice, expresamente, que no solamente ha de valorarse como objeto contundente por su peso, sino también como objeto peligroso capaz de causar la muerte y lesiones graves en caso de dispararse a cañón tocante , y luego de hacer alusión a un episodio que, al parecer, es mediáticamente conocido, explica que las personas afectadas por la acción de este apelante, tuvieron el arma "tocando" al cuerpo (cabez y cuello, según los hechos probados).

Copia el apelante el contenido de los fundamentos de derecho de varias sentencias del Tribunal Supremo en que, según su apreciación, existe concordancia con su alegación y su percepción en el punto relativo a la inaplicabilidad del subtipo contenido en el apartado 3 del art. 242 del C. penal (antes de la modificación operada por la L.O. 5/2010, redacción contenida en el apartado 2 del mismo precepto); sin embargo, como se ha indicado, han de examinarse todos y cada uno de los matices de la intervención objeto de enjuiciamiento, y la interpretación efectuada por la Juez a quo no se aparta de la jurisprudencia que el propio apelante invoca, puesto que estamos, no únicamente ante un arma de aspecto idéntico a un arma de fuego real, lo que puede conllevar la confusión a que se ha aludido y que conforma los extremos de peligro que delimitan la aplicación del precepto en cuestión, sino que a ello ha de añadirse que, colocada en el modo en que se ha indicado (y declarado probado) deriva el riesgo que se considera para la aplicación del tipo penal en cuestión.

Todo ello hace que no podamos estimar el recurso de apelación interpuesto.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada ( art. 240 de la L.E.Criminal ).

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

: Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Martínez, en nombre y representación de D. Artemio contra la sentencia emitida el 17 de enero de 2011 por el Juzgado de lo Penal núm Dos de los de Bilbao , confirmamos en su integridad la sentencia apelada y emitida en la causa 493/09 de aquel Juzgado de lo Penal, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales. Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.