Sentencia Penal Nº 584/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 20/2012 de 19 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: RSF------A

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2012/0008600

Procedimiento Abreviado 20/2012

Delito:Delitos societarios

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 07 de Alcobendas

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1895/2008

S E N T E N C I A Nº 584/14

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Ilmos. Sres. Sección Segunda/

Presidente

D. LUIS A. MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO

Magistrados

Dª ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

En Madrid, a 19 de septiembre de 2014.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa P.A/DP 1895/2008, Rollo de Sala nº 20/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Alcobendas, seguido por un presunto delito de apropiación indebida, siendo acusados Eugenio , holandés, con número de identificación NUM000 y Celia , española , con DNI nº NUM001 , ambos sin antecedentes penales, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Ana Sanz Álvarez , la Acusación particular en la persona de Higinio , Jon , Florencia y Maximiliano representados por el Letrado Don José Luis Huertas González. Y los acusados, defendidos, respectivamente, por la Letrada Doña Laura del Rosal Benito y el Letrado Don Luis García Botella

Ha intervenido, igualmente, el intérprete de holandés, D. Rogelio , con NIE NUM002 , quien juró desempeñar bien y fielmente su cargo de intérprete .

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don EDUARDO DE URBANO CASTRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.-En el acto de celebración del juicio oral, con carácter previo, el Letrado Sr. Huertas retiró la acusación contra los acusados, por lo que el Tribunal , oídas las restantes partes, dispuso que se apartara de la causa y abandonara la vista.

El MINISTERIO FISCAL sostuvo la acusación de apropiación indebida para ambos acusados, a tenor de lo dispuesto en el artículo 252 en relación con el 295 ambos del CP , con aplicación de lo previsto en art.8.4, como concurso de normas.

Y solicitó para cada uno, la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio del cargo de administrador social por el tiempo de la condena y costas según el artículo 123 CP .

Y en concepto de responsabilidad civil, solicitó que indemnizaran en 11.793 € a Crea Brea International SL y Higinio , con el interés previsto en el artículo 576 LECivil .

SEGUNDO.-Las defensas solicitaron la libre absolución de sus defendidos y, subsidiariamente, en caso de ser condenados, la aplicación, como muy cualificada, de la circunstancia de dilaciones indebidas.

TERCERO.-Tras la celebración del juicio, el tribunal dictó sentencia 'in voce' absolviendo a los acusados de los delitos que, finalmente, sólo les imputaba , el Ministerio Fiscal.

En consecuencia, la presente resolución, viene a motivar, conforme a las exigencias previstas en los artículos 120.3 CE y 142 LECrim , la absolución anticipada.

Probado y así se declara que: En el curso de las actividades llevadas a cabo por la mercantil DISTRIBUIDORA GENERAL GLOBAL FASHION SL y sus tiendas de venta de ropa, los acusados Eugenio y su entonces esposa, Celia , socios y administradores de las mismas, cargaron a la empresa, a lo largo de los años 2007 y 2008, diversos gastos, en sus correspondientes facturas que totalizaron 11.793 €.

Se considera acreditado que se trató de gastos relacionados con la actividad de la empresa, tales como gastos de gasolina, pago de peajes para trabajadores, comidas de empresa, eventos publicitarios, viajes de trabajo, mobiliario para las tiendas, como mesas y botelleros y productos de limpieza y artículos de supermercado como café y azúcar.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados no son legalmente constitutivos de los delitos que se imputaban a los acusados.

En efecto, de la prueba practicada en el acto del juicio, este Tribunal, de conformidad con lo previsto en el art.741 LECrim , estima que no se ha enervado el derecho a la presunción de inocencia que ampara a toda persona acusada de un delito, en tanto no se acredite su culpabilidad, en base a pruebas reputadas bastantes para ello, de contenido incriminatorio y obtenidas y practicadas de modo lícito.

Al respecto, cabe recordar que como ha establecido la reciente STS 8-4-14 RC 1623/2013 , conforme a una reiterada doctrina de dicha Sala ,el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige comprobar si existe : a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, c) una prueba legalmente practicada, es decir, con respeto de las garantías que en materia de prueba, demanda el derecho a un 'juicio justo' y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que tal valoración pueda calificarse de ilógica, irrazonable o insuficiente.

Por su parte, en palabras de la STS núm. 35/2012, de 1 de febrero , por remisión a la STC núm. 9/2011, de 28 de febrero , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia habrá de ser reconocida cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de derechos fundamentales y/o carente de garantías, cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el «iter» discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( SSTC núm. 189/1998, de 28 de septiembre , FJ. 2 ; 135/2003, de 30 de junio , FJ. 2 ; 137/2005, de 23 de mayo, FJ. 2 ; ó 26/2010, de 27 de abril , FJ. 6).

SEGUNDO.-En el presente caso, la prueba practicada, producida en óptimas condiciones de contradicción, defensa e inmediación, no ha permitido destruir la presunción de inocencia de los acusados, ya que ha puesto de manifiesto lo siguiente:

A) Prueba de confesión

1. Ambos acusados sostuvieron lo mismo:

- que se ocupaban de las tiendas

- que perdieron en su gestión unos 450.000 euros, bastante más que los otros socios

- que eran avalistas solidarios de todos los negocios de la empresa, mientras los otros socios no lo eran

- que todos los gastos que se les imputa como indebidos eran para actividades de la empresa: patrocinios, publicidad, mobiliario, gastos de supermercado que incluían artículos como objetos de limpieza, papel higiénico, pago de gasolina a empleados, comidas con clientes, viajes, incluyendo el que pagaron a los hermanos Jesús Carlos a Bruselas, para que pudieran comprar colecciones de la marca Scapa que vendían en las tiendas pues eran unos clientes importantes

-que no utilizaban la tarjeta de empresa para cuestiones personales

- y en particular, como explicó con gran detalle, la acusada Celia , que gastaban mucho en presentación de eventos e imagen de marca, pues llevaban un catering,, distribuían fotos a los medios, ofrecían champán a los clientes, contrataban disc-jockey , tenían una televisión de pago, donde se proyectaban programas especialmente para los niños mientras sus madres compraban ropa, así en el establecimiento de La Moraleja 'Toti Kids', y es que, aclaró, ellos vendían ropa de lujo, a clientes de alto poder adquisitivo y estas actividades son normal en ese mundo.

- y que su cargo de administradora era gratuito, aunque cobró un sueldo de 850 euros mes

B) Prueba testifical

1. La testigo María Teresa , empleada de la oficina en La Moraleja, confirmó las declaraciones de Celia sobre la organización de eventos y la existencia de botelleros en las tiendas donde se ofrecía una copa a los clientes mientras compraban. Se hacían fiestas 'por todo lo alto', por ejemplo, recuerda, en la tienda de la calle Lagasca.

También indicó que había mobiliario , con unas buenas mesas en las tiendas; que le pagaban los peajes para ir a trabajar a La Moraleja, pues ella vivía en Azuqueca, Toledo y que eso estaba contractualmente pactado, cuando entró en la empresa. Y lo mismo con la gasolina del coche, varias veces.

De igual modo, relató que el personal disponía de dinero de la caja para pequeñas compras en el supermercado , como artículos para la limpieza, café

2. La testigo Benita , declaró que trabajaba en la tienda de La Moraleja, que le pagaban los peajes y la gasolina de vez en cuando así como la comida cuando se quedaban fuera de horario, por imprevistos y urgencias de la actividad de la tienda.

También afirmó que los acusados viajaban con cierta frecuencia, para relacionarse con los clientes de tiendas multi marca y visitar las otras tiendas, en Madrid, Barcelona..

Y que nunca vio a los acusados coger dinero de la Caja para uso particular.

3. El testigo Cecilio , que fue asesor externo de contabilidad , contratado en el año 2005, dijo que llevaba la contabilidad de las 5 o 6 empresas de las tiendas y la de la distribuidora general, Global Fashion.

Que la documentación se la facilitaba Eugenio , que las facturas que le presentaban se relacionaban con la actividad de los negocios, y que no recuerda movimientos raros.

Que había facturas de restaurantes, gasolina, tickets de peajes y que le constaba que había inauguraciones pero no estuvo en ninguna.

Que hubo pérdidas importantes, más de 400.000 €, pues se perdía mucho dinero. Y que los acusado perdieron el doble que los otros socios aunque todos tenían el 33 por 100 , (pues eran tres matrimonios).

4. El testigo Feliciano , que primero trabajaba para Scapa en Holanda y luego llevaba la tienda de Barcelona, en el Centro comercial Maremagnum, declaró que a veces se pagaban las comidas cuando había reuniones de trabajo y la gasolina para los desplazamientos entre Barcelona y Madrid.

Se refirió a un evento en su tienda , con motivo del Salón Nautico, donde pusieron un velero, catering, alquilaron vasos/copas y dieron champán.

Y que era el encargado de hacer los ingresos de la tienda.

D) Prueba documental

Se dio por reproducida.

TERCERO.- El delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art.252 CP , tiene una pena superior al de administración desleal del art.295 CP , pues el segundo está castigado con prisión o multa, mientras el primero sólo es sancionable con pena de prisión, por lo que en aplicación de la regla 4ª del art.8 CP , expresamente invocada por la representante del Ministerio Fiscal, sería el delito aplicable.

Pues bien, encierra dos modalidades: una, consistente en la ' apropiación' propiamente dicha y otra, caracterizada como ' distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido pero que hace suya, esto es, se la apropia. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible ,cuya propiedad adquiere, con la obligación de darle un determinado destino, el cual incumple.

Aquí, se ha imputado la segunda modalidad, a saber, que los acusados habrían destinado lo que eran activos líquidos de la empresa, fundamentalmente ingresos por ventas de prendas de ropa, a atenciones distintas a las que correspondían.

Pero como se ha visto, por la prueba practicada, eso no ha sido así, y en consecuencia, no cabe estimar producida esa trasmutación ilegítima de la posesión legítimamente adquirida, abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dándole otro destino y, en consecuencia, causando un daño económico a la empresa.

Además, la jurisprudencia viene afirmando , así, STS 727/2009, de 29 de junio , que 'para la existencia del tipo penal es menester que el dinero o las cosas fungibles de que se trate tuvieran al recibirse un destino previamente fijado ( STS de 11 de octubre de 1995 )', lo cual no se ha acreditado en el presente caso, máxime cuando la reciente STS 259/2013, de 19 de marzo , ha recordado, que conforme a numerosos precedentes, son títulos que han de ser descartados a efectos de integrar la tipicidad del delito del art. 252 todos aquellos que transmiten la propiedad, como son, entre otros la compraventa (así, SSTS 914/2007, 16 de noviembre ; 1020/2006, 5 de octubre ; 165/2005, 10 de febrero , entre otras), que constituye el título en virtud del cual -las ventas de ropa , que constituían el objeto de la empresa- los acusados habrían dispuesto, indebidamente, de las cantidades objeto de la controversia.

No se ha materializado pues, la conducta delictiva, explícitamente recogida en la STS: nº 249/2010 de fecha 18/03/2010 que indica que consiste en definitiva, en actuar con la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivoen orden a la entrega del dinero al destino que correspondía , apoderándose de ello o entregarlo a terceros o a gastos injustificados, con perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero ( Sentencias del TS de 9 de octubre de 2009 , 27 de Enero del 2009 y 20 de noviembre de 2008 ).

Y ello porque ninguna de las facturas ni gastos imputados como ajenos a la actividad de la empresa, se han visto corroborados por prueba alguna. Antes al contrario, todos os testimonios recogidos , así como la documentación que obra en autos, indican que los acusados ni se apropiaron ni distrajeron las cantidades que se ingresaban por la actividad de las tiendas.

Tan es así, que ante la inexistencia de prueba de cargo alguna, este Tribunal decidió dictar sentencia absolutoria, al finalizar el juicio, en evitación de una espera incierta e innecesaria para los acusados.

CUARTO.-De lo expuesto, resulta, que no cabe considerar responsables de los hechos y delitos imputados, a los acusados, y en consecuencia, no procede imponer a los mismos pena ni pronunciamiento de responsabilidad civil ni costas alguno.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, en nombre de SM el Rey y en virtud de poder que emanado de la Constitución nos otorga el Pueblo español,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Eugenio y Celia , cuyos datos ya constan, del delito de apropiación indebida en concurso con otro societario, que les imputaba el Ministerio Fiscal.

No procede imponer responsabilidad civil alguna , declarándose de oficio las costas procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.