Sentencia Penal Nº 584/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 142/2016 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
VALENCIA
__________
ROLLO PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 142/2016
Procedimiento abreviado núm. 288/2014
Juzgado de Instrucción número 1 de Gandía (Valencia)
SENTENCIA N.º 584-2017
Iltmos. Sres.:
Presidente
Doña María del Carmen Melero Villacañas Lagranja
Magistradas
Dña. Lucía Sanz Díaz
Dña. Carolina Ríus Alarcó
___________________________________________
En Valencia a once de octubre de dos mil diecisiete.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmas. Sras. anotadas
al margen, ha visto en Juicio Oral y Público la causa instruida con el número 288/2014 por el Juzgado de
Instrucción núm. 1 de Gandía (Valencia) por delito de estafa, contra Casimiro , nacido el NUM000 de mil
novecientos sesenta, hijo de Humberto y de Berta , natural de Potríes y vecino de Alzira (Valencia), con D. N.I.
núm. NUM001 , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, en
la que han sido partes el referido acusado, representado por la procuradora Dña. M.ª Gloria Sabater Ferragut
y defendido por el Letrado D. Fermín Rabal Fort; Jose Pedro y VIDAL JUAN AGRÍCOLA S.L. como acusación
particular, representada por la procuradora Dña. Rosa Correcher Pardo y defendida por el Letrado D. Manuel
Quijano Tomás; y el Ministerio Fiscal en la representación que le es propia, a través del Ilmo. Sr. Fiscal D.
Fernando Gil Loscos. Ha sido Ponente el Iltma. Sra. Dña. María del Carmen Melero Villacañas Lagranja.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 , 250, 5 º y 6º en relación con el art. 74.1 y 2 del Código Penal , del que consideró autor responsable al acusado; para quien solicitó, sin concurrencia de circunstancias modificativas, la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 12 meses a razón de 15 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal , con imposición al mismo de las costas procesales. Se interesó además la condena como responsable civil de Casimiro y que indemnizase a Jose Pedro en 227.422,39 euros, a Aurelio en 37.386,79 €, a Florian en 22.000 €, a Tamara en 80.385,50 €, a Romeo en 24.885,50 € y a Pedro Antonio en 4.500 €, e intereses legales correspondientes previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEGUNDO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de estafa de los arts. 248 , 250, 4 , 5 y 6 en relación con el art. 74.1 y 2 del Código Penal , del que consideró autor responsable al acusado; para quien solicitó, sin concurrencia de circunstancias modificativas, la pena de 7 años de prisión, multa de 13 meses a razón de 15 euros diarios y accesorias, y que indemnice a Jose Pedro y a Vidal Juan Agrícola S.L. en la suma de 227.422,39 euros, intereses legales y costas; y que indemnice a Romeo en 24.885,50 € y a Pedro Antonio en 4.500 €, a la cooperativa de Benicolet y a Tamara en 22.000 € y 80.385,50 € respectivamente, intereses y costas.



TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite, estimó que los hechos no constituían delito alguno imputable a su patrocinado, solicitando su libre absolución.



CUARTO.- En la tramitación de las actuaciones se han observado las prescripciones legales a excepción del plazo para dictar sentencia ante la imposibilidad de acceso al edificio judicial, declaración de días inhábiles por el Tribunal Superior de Justicia y celebración de Jurado durante quince días con sesiones de mañana y tarde, así como por la necesidad de atender otras urgentes y perentorias actuaciones judiciales.

II.- HECHOS PROBADOS El 4 de mayo de 2012 (folios 37 y 38) Casimiro , mayor de edad y sin antecedentes penales, como administrador único de la empresa AGROWORLD S.L., constituida en fecha 24 de octubre de 2007, y Jose Pedro , que actuaba en nombre de VIDAL JUAN AGRÍCOLA S.L. firmaron en Gandía un contrato de ' colaboración para la comercialización de cítricos' por el que éste último se comprometía a proveer a la empresa del primero un total de 11.791.000 kilos de clementinas y naranjas de diferentes variedades y fechas de producción, además de a procesar, envasar y elaborar con instalaciones apropiadas la mercancía.

AGROWORLD S.L. se comprometía a fijar programas con supermercados europeos, con Emiratos Árabes y con clientes del mercado tradicional (España, Polonia, Escandinavia, Dinamarca, Países del Este, etc.) y a trabajar con sus marcas (Lady Moon y Citrusart). No obstante sobre el mes de junio de dicho año, Jose Pedro comenzó tener dudas sobre la viabilidad del negocio y planteó la resolución del contrato, exigiéndole al acusado una serie de garantías si quería adquirir las naranjas de los campos a cuyos propietarios representaba. El acusado con conocimientos de la falta de solvencia de su empresa, y de que no iba a pagar el precio llegado el vencimiento del plazo de cada contrato de compra, facilitó a Jose Pedro una lista de clientes como garantía de su gestión. Jose Pedro examinó la documentación facilitada y consultó con una entidad financiera y finalmente, aceptó vender cítricos al acusado, pero estableciéndose unas condiciones nuevas de contratación que suponían la emisión de contratos periódicos según campos a recolectar y con precios adaptados al momento de la compra. Y virtud de esa contratación el acusado procedió desde noviembre de 2012 a enero de 2013 a recolectar naranja de los diferentes campos reflejados en aquélla, a sabiendas de que no iba a pagar su importe teniendo previsto el acondicionamiento de la mercancía y su transporte para su inmediata distribución. Concretamente se recolectó a nombre de AGROWORLD S.L. 270.587,98 kg de Clemenules, 146.309,6 kg de Clemenvilla, 457.361,30 Kg de Navelina, 30.044 Kg de Salustiana, 103.435,96 Kg de Ortanique, y 65.558 Kg de Navel (un total de 1.073.296,84 Kg de cítricos).

El precio total de la fruta recolectada es de 227.422,39 euros, incluido IVA.

El acusado, como se ha indicado, convenció a transportistas y empresas encargadas de su confección para su venta a terceros, aludiendo a la bonanza de su gestión empresarial y de la existencia de clientes solventes con los que contaba en el extranjero; y de este modo Romeo y Pedro Antonio llevaron a cabo el transporte de la fruta adquirida, sin que Casimiro pagara las cantidades de 24.885,50 € y 4.500 €, en que respectivamente facturaron sus servicios aquéllos; y por el mismo procedimiento el acusado logró que Aurelio (Frutas Fuster S.L.), Florian y a Tamara , le prestaran trabajos de confección de fruta por importe de 37.386,79 €, 22.000 € y 80.385,50 € respectivamente, que aquél no pensaba pagar, ni pagó. Aurelio se reservó acciones contra el acusado.

A mediados del año 2013 la actividad mercantil de AGROWORLD S.L. cesó.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos probados se establecen, en primer lugar, en la acreditación documental de la constitución de la empresa del acusado con anterioridad a la comisión del delito imputado y del desarrollo de actividad comercial con empresas extranjeras. Así consta en la documentación digitalizada aportada con el escrito de defensa (folio 929-bis tomo III), en la que se encuentra la escritura de constitución de 24 de octubre de 2007 de AGROWORLD S.L. por parte del acusado. Por otro lado, no existen discrepancias entre el querellante y acusado de la autenticidad del documento núm. 3 aportado con la querella que obra a los folios 37 y 38 de autos. Dicho documento, fechado el 4 de mayo de 2012 se define como de ' colaboración para la comercialización de cítricos'; y en virtud del cual Jose Pedro se comprometía a proveer a la empresa de Casimiro un total de 11.791.000 kilos de clementinas y naranjas de diferentes variedades y fechas de producción, además de atribuirse al querellante el deber de procesar, envasar y elaborar con instalaciones apropiadas la mercancía. AGROWORLD S.L. se comprometía a fijar programas con supermercados europeos, con Emiratos Árabes y con clientes del mercado tradicional (España, Polonia, Escandinavia, Dinamarca, Países del Este, etc.) y a trabajar con sus marcas (Lady Moon y Citrusart). Igualmente no cabe dudar porque así se acredita con la prueba documental y testifical practicada, que las naranjas vendidas al acusado por la empresa querellante procedían de campos de diversos propietarios con los que Jose Pedro hacía de intermediario en la compraventa, y a quienes el querellante tuvo que resarcir ante la falta de pago de su precio por el acusado y su desaparición. Concretamente Jose Pedro declaró que aquél desapareció justo cuando empezó a reclamarle dicho pago y que no atendía al teléfono no hallándolo en su casa (que era al parecer también la oficina de la empresa) por lo que tuvo que pagar de su bolsillo a los propietarios de los cítricos; hecho corroborado por los testigos Ezequiel (folio 615 y plenario), Fermín (dijo que Jose Pedro pagó a su presencia a 7 u 8 propietarios con cheques porque le dieron un préstamo) y Jaime .

Discrepan las partes procesales en la vigencia del referido contrato; pero la prueba documental aportada y la testifical practicada en el plenario puso de manifiesto que ese contrato no tuvo efectividad alguna, tal y como afirmó en el plenario Jose Pedro , de forma que puede concluirse que hubo dos fases en la negociación de la compra de naranjas por parte de la empresa del acusado: una que concluye con la firma del contrato aludido de 4 de mayo de 2012, y otra con el acuerdo de ir firmando contratos de compra periódicos, en condiciones muy distintas a las que se acordaron en aquél. Dijo concretamente que el contrato de 4 de mayo de 2012 se dejó verbalmente sin efecto por la desconfianza que le producía el negocio del acusado, y que fue entonces cuando Casimiro le entregó una lista de clientes que consultó con 'Crédito y Caución', y que como le informaron que esos clientes eran solventes, accedió a vender a aquél las naranjas de varios campos; pero no ya conforme a lo inicialmente estipulado, sino en condiciones y precios diferentes, documentados en contratos que el querellante remitía periódicamente por correo electrónico. Y refiriéndose a los precios, precisamente, dijo que el acusado se los marcaba y ofrecía precios más altos que nadie y por ello se llevaba lo mejor de los campos.

La resolución verbal del contrato inicial se considera probada, no sólo por la declaración del querellante, sino también por la actividad que el acusado desarrolló a partir de entonces y más concretamente a partir de noviembre de 2012: firma de un nuevo contrato que concretaba los campos a recolectar, cantidad de fruta y precios, recepción de posteriores contratos que no firmó, recolección efectiva e inmediata de las naranjas en los campos indicados en aquéllos a su costa, transporte y acondicionamiento de la fruta para su comercialización también a su costa, seguida de la desatención del pago del precio y de la venta inmediata a terceros de las naranjas.

Todo ello acreditado con la prueba practicada en el plenario. La compraventa de naranjas se documentó en contratos que se emitieron por el querellante, remitidos al correo electrónico de Casimiro , y en partes de recogida y transporte (albaranes) que evidencian por sus fechas que tras la emisión de aquéllos se procedió seguidamente a la recolección de los cítricos y a su venta posterior. No regía ya el contrato de 4 de mayo de 2012, cuando el acusado se encargó de contratar personal para llevar a efecto la recolección, como testifican el administrador de la empresa ITT y uno de los que trabajaron en aquélla, así como de contratar personas y entidades mercantiles para preparar la fruta y transportarla (testigos transportistas y titulares de la mercantiles).

Así, al folio 40 obra un correo electrónico remitido a las 18:08 horas del 21 de noviembre de 2012 en el que el querellante remite al querellado el primer contrato de compraventa (de 19 de noviembre) de Clemenules solicitando que sea firmado y lo devuelva por igual conducto; y Casimiro así lo hace, devolviéndolo por el mismo conducto el mismo día a las 20:20 horas (folio 42); en dicho documento se puede observar que se indica que las naranjas tiene como precio ' a comercializar con un precio mínimo de 2,55 € por arroba/0, 1961 € por kilo IVA NO INCLUIDO' ; el pago de las naranjas se realizará en metálico, cheque o pagaré antes de finalizar el año en curso' ). Es decir, con su firma se evidencia un cambio de condiciones de contratación que discrepan del contrato de colaboración inicialmente firmado, y corroboran la versión del querellante.

De hecho Jose Pedro siguió mandando al correo electrónico del acusado (folios 40, 41 vuelto, 45, 46 vuelto. 50 vuelto) contratos de diferentes variedades de cítricos con indicación de los precios acordados por las partes previamente, y fechados el 19 de noviembre de 2012 (folios 40 vuelto y 41 y 42, 47 y 48, ), de 21 de diciembre de 2012 (folio 51) de 21 de enero de 2013 (folios 45 y 46) y de 14 de enero de 2013 (folios 48 vuelto a 50). Ciertamente sólo el primero es devuelto firmado por Casimiro , pero la firma de aquél así como la recolección inmediata a la emisión de cada documento (documentada en los partes de recogida: documentos 6 a 11 de querella y folios 672 a 790) ya revela que se dejó sin efecto el contrato de 4 de mayo de 2012, y que aceptaba las nuevas condiciones de comercialización de los cítricos, porque las obligaciones que se establecieron para la empresa del querellante pasaron a ser propias de la empresa de Casimiro , quien desde un principio se encargó de contratar al personal recolector de naranjas, de los transportistas y de las empresas encargadas de la preparación de aquéllas para su comercialización posterior, sin que se emitiera por su parte queja o reclamación alguna. No cabe duda que los contratos se emitieron por la querellante, ya que constan los correos electrónicos que tenían por objeto su remisión para su firma al acusado con indicación de precio por peso y tipo de cítrico, y que validaba al acusado para ir al campo correspondiente y recolectar el producto adquirido, sin que se acredite por su parte queja alguna en fechas de recolección; de hecho se firmaba por el capataz el parte de cogida y transporte de la fruta entre noviembre de 2012 y enero de 2013 (folios 62 a 124). No es posible, desde luego, concretar cada parte de recogida con la fecha del contrato en concreto, porque afectan a varios campos que se identifican en aquél con referencia sucinta y en todo caso la recolección se pudo producir en fechas distintas, teniendo en cuenta que el acusado, en base la confianza que en este sector del comercio reina entre las partes, procedió a llevarse la fruta que pudo en apenas dos meses porque le vencía el plazo para pagar. Pero en atención al contenido de dichos albaranes o partes de recogida pueden darse por acreditados los cálculos efectuados en la querella que concluyen en un total vendido de 1.073,296,84 kilos de naranja de diferente variedad, recogida efectivamente por el acusado y cuyo precio total fue el de 227.675,38 euros.

Esto sólo pudo llevarlo a efecto el acusado mediante engaño al querellante y al resto de implicados en la recolección de naranja, su transporte y acondicionamiento y que se materializó en la apariencia de una solvencia de la que el acusado y su empresa carecían; mostrando al querellante un listado de clientes que el propio acusado reconoce no estaban satisfechos con su actuación empresarial y que le valió para vencer las reticencias que tenía Jose Pedro tenía para proporcionarle naranjas. La adquisición de éstas sirvió al acusado igualmente para aparentar la solvencia suficiente para contratar servicios de empresas de acondicionamiento de fruta y transporte de la misma, a sabiendas siempre de que no iba a pagar o pagaría sólo pequeñas cantidades para garantizarse el servicio.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo ( STC 16/2012, 13 de febrero ) viene insistiendo en que «... la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre, FJ 5 ; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3 ; 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5 , y 222/2001, de 5 de noviembre, FJ 3 ), y núm.

147/2002, de 15 de julio , FJ 5. Y ha este respecto se sostiene que, 'desde la perspectiva del delito de estafa, no basta con constatar un incumplimiento de alguna de las prestaciones pactadas por las partes. No faltan precedentes en esta Sala en los que el engaño se define como 'la espina dorsal' del delito de estafa (cfr. por todas, SSTS 1092/2011, 19 de octubre , 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo ). Y es que el engaño ha de ser antecedente, no sobrevenido. Así lo viene declarando de forma reiterada la jurisprudencia de esta Sala. Ha de estar ligado causalmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél (837/2007, 23 de octubre; 414/2004, 25 de marzo y 415/2002, 8 de marzo). Es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( SSTS 956/2003, 26 de junio y 270/2006, 10 de marzo , y sentencia de 29-6-2012 , nº 565/2012 , rec. 2161/2011 ). El engaño ha de ser causa del perjuicio, con lo que el dolo tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no admitiéndose el dolo sobrevenido ( SSTS 1727/1999, 6 de marzo 2000 ; 1316/1997, 30 de octubre y 109/1999, 27 de enero ). Que el engaño sea causal supone la existencia de un nexo de causalidad entre éste y la disposición patrimonial, de forma que ésta sea generada por el engaño que actúa como antecedente necesario sin el cual no se hubiese producido el acto de disposición (cfr. por todas, STS 161/2002, 4 de febrero )'.

En el caso enjuiciado se trató por el acusado de aparentar que su empresa era solvente, con tratos con empresas en el extranjero y posibilidad de ampliación de mercado cuando en el año 2011 AGROWORLD S.L.

obtuvo unos beneficios de tan solo 1.612,17 euros, y su activo patrimonial (folios 233 y ss) se reducía a 6 cuentas corrientes (dos con saldos negativos: folio 234), tres de ellas en la Caixa Rural S. Coop. de Crédito, una en el Banco de Valencia S.A. y dos en el Banco Santander S.A. sin saldo de entidad, un vehículo (folio 238) matriculado el 3 de agosto de 2009 , otro matriculado el 28 de diciembre de 2007 .

Por otro lado, es claro que los clientes con que contaba no eran fijos. En el Juicio Oral, lo único que alegó Casimiro es que la culpa de todo lo sucedido fue el incumplimiento del contrato de 4 de mayo de 2012 por parte del querellante, hasta el punto que le llevó a la ruina empresarial y personal. Pero como ha quedado probado el contrato no tuvo vigencia efectiva alguna, y la compra de naranjas con el querellante se concierta meses después de aparentar con éste una distribución solvente con empresas extranjeras, siendo el primero de los contratos firmado el del mes de noviembre de 2012. Por lo tanto, los problemas, de haberlos, fueron precedentes y ocultados al vendedor de la fruta; porque a raíz de dicho primer contrato firmado el acusado no debió tener problemas de venta de la fruta recolectada cuando en los tres primeros meses de 2013 la vende en su totalidad; llamando la atención que en dicho periodo facturara unas ventas de 345.938,38 euros, casi igual que en todo el año anterior (363.886,21 euros) y también que el 2011 (379.000 euros: documentos 20 y 23 del folio 929-bis T.III). La tarjeta de Cáritas (folio 929 bis T.III) es de 7 de mayo del año 2014 con lo que sólo acredita una situación sobrevenida con posterioridad a los hechos enjuiciados. Pero entre noviembre de 2012 y enero de 2013 obtuvo una mercancía valiosa que vendió sin pagar su precio y sin apenas gastos y costes, tal y como se evidencia del documento 6 del soporte digital del folio 929 bis (tomo III) donde consta que a la empresa ENMAN (ITT) sólo pagó en el mes de marzo de 2013 15.000 euros por trabajos de recogida de cítricos de finales de 2012, habiendo declarado Luis Pablo que se dejaron de pagar unos 25.000 euros que en la escritura pública de 2 de agosto de 2013 de reconocimiento de deuda (documento 8 de dicho soporte digital) se concreta en 21.340 euros. Romeo que realizó transportes desde Gandía o de localidades de la zona a Bélgica y Francia (Bruselas, Lomme, Rouen) aportó documentación acreditativa de los transportes realizados entre diciembre de 2012 y enero siguiente, y de la facturación no pagada (Folio 317 y ss) por importe de 24.885,50 €. Pedro Antonio aportó (folio 554) documentación (folios 563 a 579) acreditativa de la recogida de mercancía y transporte en diciembre de 2012 por importe de 4.500 €; y en el plenario declaró que era la primera vez que trabajaba para el acusado y no le pagó nada. Por su parte, Aurelio (Frutas Fuster S.L.) declaró que el acusado se presentó diciendo que servía mucha naranja y necesitaba confeccionarla, que aunque le avisaron algunos que no se fiara, accedió a prestarle servicio por la mala campaña que padecía y porque tenía que cubrir gastos. Maniestó el testigo que el acusado le daba talones para cobrar pero a los pocos días retiraba la autorización de cobro y sólo cree que cobró un poco. El 29 de abril de 2014 dijo que efectivamente sólo cobró una factura de 6.000 euros pero el resto de facturas no (folios 618 a 645) reservándose acciones civiles al respecto. Igualmente Florian , Presidente y legal representante de la Cooperativa San Juan Bautista de Benicolet, manifestó en el plenario que trabajó para el acusado cobrando algo, muy poquito a preguntas de la acusación particular, y ello porque se condicionó el comienzo del trabajo a que Casimiro pagara algo a la semana siguiente a la fecha del contrato, dejándole a deber 22.000 €, documentados a los folios 546 a 549, en virtud del contrato firmado con AGROWORLD (folios 551 a 553) de 15 de noviembre de 2012. Finalmente Tamara , integrante de LAYPOVE SAT N.º 71, dedicada a la confección de fruta, dijo no conocer de antes al acusado, y se remitió a la documentación aportada que acredita una facturación por 80.385,50 € que aquél no pagó y que obra a los folios 544 y ss y 843 y ss.

Con ello y con el documento del folio 929-bis así el número 17 de la querella (cuentas anuales presentadas en el ejercicio 2011) que el acusado ante sus expectativas frustradas de contar con la colaboración de la empresa del querellante en las condiciones inicialmente pactadas, en el mes de junio de 2012 ideó un discurso dialéctico para convencerle de que en la temporada que se iniciaba a finales de dicho año le vendiera naranjas de diferente variedad sabiendo que no podía hacer frente al pago del precio de las mismas, y del mismo modo que con igual conocimiento de que no iba a pagarles, convenció a los encargados del transporte y acondicionamiento de la fruta aludiendo a sus clientes extranjeros; logrando de este modo llevar a cabo su objetivo que no era ni más ni menos que disponer de una mercancía ajena y hacerla desaparecer en su propio beneficio poco tiempo después, prevaliéndose del plazo que para el pago del precio se le concedía por la parte querellante.

Al respecto y como ya se ha dicho, en el libro de facturación del año 2011 (docum. 20) constan facturas emitidas por la empresa del acusado por un importe anual de 379.000 euros y se indican ventas principalmente a FRANCISCO CARCAR SL; y en el libro de facturación del año 2012 (doc. 23) constan facturas por ventas de naranjas por un importe total anual de 363.886,21 euros que se corresponden a ventas por importes que no superan los 34.000 euros, apareciendo en el mes de enero como cliente CARREFOUR MAF GROUP HYPER y en el mes de febrero CMR HOLLAND BV y ALLAN&ANDERSON LTD (entre otros); con los que curiosamente, después de hacerse con la fruta, el acusado no consta que contactara para su venta, tal y como se observa en el Libro de facturas emitidas del año 2013.

En consecuencia, el ánimo defraudatorio del acusado se demuestra con su conducta posterior a la compra de naranjas al querellante, y contratación de servicios de trabajadores, transportistas y empresas de acondicionamiento de fruta; porque hace desparecer la mercancía en un breve espacio de tiempo y factura en tres meses en cantidad superior a la que se hace constar en la documentación contable citada de las anualidades de 2011 y 2010.

Puede apreciarse, además, que siendo 70 días a partir de la fecha de cada contrato cuando el acusado se compromete al pago de la mercancía, el incumplimiento fue inmediato a la recolección de toda la fruta, llevándose a efecto el 5 de febrero de 2013 el primero de los requerimientos por parte de la entidad vendedora (folios 126 y 127). Al folio 136 vuelto la letrada del acusado acusó recibo en fecha 5 de marzo de 2013 a un requerimiento de 6 de febrero del mismo año (ambas comunicaciones por correo electrónico) manifestando que se oponía al importe reclamado y atribuía el incumplimiento del contrato a VIDAL JUAN AGRÍCOLA S.L. pero sin especificar en que consistían las diferencias cuantitativas (aunque es cierto que entonces se reclamaba una suma algo superior: 266.218,21 €) ni las causas del presunto incumplimiento, como tampoco proporcionó en el plenario prueba objetiva de todo ello; porque lo que quedó claro con la prueba testifical practicada es que el acusado recolectó en cada campo la fruta que estimó por conveniente, la transportó (como acredita la documental obrante a los folios 317 a 347) y vendió sin queja alguna y sin demanda judicial posterior en los meses de febrero a marzo de 2013 tal y como consta en el Libro de facturas emitidas en los meses de enero a marzo de dicho año en que se factura un total de 345.938,38 euros a empresas que no constaban en su mayoría como clientes anteriores de AGROWORLD S.L. (documental en soporte digital del folio 929-bis) A partir del mes de noviembre de 2012 cuando se adquieren las naranjas objeto de este pleito, nos encontramos con que los compradores del acusado no son los que éste citó en el plenario, sino las entidades D. J.S.M.M. AUX FRUITS DE JUVIS,FRANCISCO CARCAR SL, ROYAL EXO, GROUPE SAVEURS DES CLOS SA, VERFRU EUROPE S/L, VERFRU EUROPE S/L U, ORANGEPOL S.L., EURL BIRAMH IMP EXP (cancelada la venta el 29 de agosto de 2012), CAPESPAN NORTH AMERICA INC y EXOFI FRESH MARKET SPRL. Se omitió en los libros de facturas (doc. 40) recibidas de AGROWORLD S.L. cualquiera referencia a la compra de naranjas a VIDAL JUAN AGRÍCOLA S.L. aunque es un hecho cierto y acreditado en el juicio oral, habiéndose firmado ya el primero de los contratos y llevándose a cabo la efectiva recolección de diversos campos. Y en el año 2013 obra contabilizada en fecha 02/01/2013 la factura NUM002 a nombre de dicha mercantil por importe de 17.812,87 pero se descuenta a fecha 1 de febrero del mismo año. El acusado, ni siquiera niega la compra de naranja al querellante, aunque alude a que le vendieron naranja de inferior calidad a la comprometida y que otras empresas habían recolectado la fruta buena con anterioridad; todo ello sin prueba alguna que objetivara tales circunstancias, porque lo que acreditaron los testigos fue lo contrario: el acusado iba personalmente a los campos a comprobar la calidad de la naranja, daba las órdenes de recogida y se la llevaba sin queja ni protesta, comprometiéndose a pagar su importe a los 70 días.

Los testigos Fermín , Matías , Jaime , Ezequiel afirmaron que el acusado, antes de concertar la adquisición de la fruta, visitaba los campos y decidía que producto iba a recolectar. El primero de ellos dijo que el acusado nunca se quejó de la calidad de la naranja adquirida y que por esas fechas había otros que la querían también, que presenció reuniones y tratos de compra de compra de cítricos de varios campos en su propia casa ( DIRECCION000 en Aldaia), a las que acudía a veces el acusado quien dejó sin pagar a muchos de los propietarios de dichos campo y fue Jose Pedro quien les pagó personalmente y este hecho se realizó en la casa del testigo. El resto de testigos corroboraron tales hechos y afirmaron que el acusado iba a los campos y daba el visto bueno para la recolección ( Jaime ) que alguna vez iba con algún cliente y que cuando se va al campo es precisamente para controlar la calidad de la naranja a recoger ( Ezequiel ).

Hay que tener en cuenta, por otro lado, que Casimiro tenía un conocimiento preciso de la situación económica que atravesaba su empresa, porque tal y como se desprende de la prueba documental aportada a la causa, era socio fundador de la misma y su administrador único y por ello conocía perfectamente la crisis económica que atravesaba y de que no podría atender al pago de las compras realizadas a VIDAL JUAN AGRÍCOLA S.L. De hecho el testigo Severino dijo que había estado en la empresa de su amigo ( Casimiro ) durante dos o tres semanas después de la festividad de Reyes y observó que el precio de venta de los cítricos por parte de aquélla era muy bajo y vió que la situación no podía continuar, por lo que avisó a aquél y cerró la empresa. Y Sacramento , administrativa de la empresa del acusado desde julio de 2010 a 2013, dijo que le dejaron a deber la indemnización por despido, que hasta septiembre de 2012 no se manifestaron los problemas en la empresa, ni las deudas con Hacienda y que se había ido de la empresa antes de su despido formal en julio de 2013 (el acusado el 28 de mayo de 2014 dijo que la dió de baja hacía seis meses: diciembre de 2013), aunque atendía por teléfono desde su casa a la gente.

Los hechos probados, en consecuencia, constituyen un delito continuado de estafa, previsto y penado en el art. de los arts. 248.1 , 250.1-5º en relación con el art. 74 del Código Penal por concurrir los elementos constitutivos de dicho tipo penal que, según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo son: el engaño, antes deducido de la serie de ardides que el Código enumeraba como hipótesis más usuales de la maliciosa actividad del agente, y que hoy el legislador, sin descender a enunciados ejemplificativos, sitúa a la cabeza del precepto invocado, añadiendo la condición de bastante, es decir, de suficiencia o idoneidad para originar el error e inducir al sujeto pasivo a la realización del acto de disposición patrimonial; producción de un error esencial en el sujeto pasivo, al dar por cierto los hechos mendaces simulados por el agente; acto de disposición patrimonial, consecuencia del engaño sufrido; animo de lucro como elemento subjetivo del injusto expresamente exigido por el artículo citado; propósito finalístico en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de actos realizado, que en principio se presupone en todas la infracciones de sustracción, apoderamiento, recepción o apropiación de bienes ajenos; y el nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado del primero, toda vez que el dolo sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el cual, incluso siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el ámbito privado, y habiéndose acreditado que el perjuicio causado es de importante entidad.

En cuanto a la aplicación en este caso de lo dispuesto en el art. 250.1 6º del Código Penal por entender que el acusado ha actuado aprovechándose de su credibilidad empresarial o profesional, el Tribunal Supremo, en Sentencias de 12 de abril de 2013 (Nº de Recurso: 1568/2012, Nº de Resolución: 383/2013 ) y STS 813/2009, de 7 de julio ha sostenido que ' La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido sobre el subtipo agravado de estafa del art. 250.1.7º del C. Penal que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 ). Y también ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 6 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de ; y 383/2004, de 24- III) '.

' También tiene dicho esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 )... '.

La STS 785/2006 , por su parte, decía: ' Hemos dicho ( STS 383/2004, de 24 de marzo ), que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.7ª CP , abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (ver STS núm. 890/03 ) que tal como señalan las Sentencias de 28 abril de 2000 y la 626/2002 , de 11 de abril, la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 , y 1753/2000, de 8 de noviembre ). En STS. 1090/2010 de 27.11 , se recuerda que esta Sala tiene establecido sobre el subtipo agravado de estafa del art. 250.1.7º del C. Penal que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales -, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 y 813/2009 de 7-7 ). Por ello la STS.

979/2011 incide que en cuanto a la agravación específica prevista en el artículo 250.7ª del Código Penal , es cierto que el delito de estafa requiere, como vía natural del engaño, el aprovechamiento de una cierta relación de confianza, bien previamente existente o, como ocurre de ordinario, creada por la maniobra engañosa desplegada por el autor. Esta Sala ha señalado que la agravación que se examina requiere de una confianza previa, añadida a la genérica afectada ya por el engaño, de manera que el autor aproveche sus relaciones personales para su propósito defraudatorio, en ocasiones en las que esas relaciones son determinantes para debilitar la reacción que naturalmente cabría esperar de la víctima, que, precisamente por tales relaciones, no llega a producirse .

Teniendo en cuenta el criterio jurisprudencial expuesto, en el caso de autos, no se aprecia ese plus, o ' aliud ' suficiente para dotar de contenido singular al subtipo agravado; máxime a la vista de la pobreza descriptiva en los hechos de los escritos de acusación sobre ese elemento, y por lo tanto no procede aplicar la agravación prevista en el punto 6º del art. 250.1 del Código Penal por entender que las circunstancias de hechos que la fundamentan constituyen el elemento objetivo de la estafa por la que procede condenar a Casimiro y queda subsumido en la misma.



SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable criminalmente en concepto de autor del número primero del art. 28 del Código Penal el acusado, por su participación material, directa y voluntaria en los hechos que lo integran.



TERCERO.- En la realización del delito enjuiciado no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del acusado, por lo que en orden a la graduación de las penas, se hace uso del arbitrio que le otorgan los arts. 66 y siguientes en relación con los arts. 248 y 250.5 en relación con el art.

74 del Código Penal (folios 649 y 919), aunque no apreciamos la agravación penológica correspondiente a la continuidad delictiva según el art. 74 .1 del Código Penal , porque las acusaciones, que son a las que compete determinarlo, no han acreditado suficientemente que ninguna de las cantidades defraudadas (cuyo importe total ascendería a la cantidad de 218.675,38 más IVA -8.747,01 €-), i ndividualmente considerada , supere la cifra fijada legalmente, de 50.000 euros (teniendo en cuenta además que el precio de 2,55, 2,70 y 3 euros según variedad del cítrico que se indica en los contratos, lo es por arroba -11,502 kilogramos- y en los partes de recogida figuran kilos, arrobas o cajas recogidas; siendo éstos últimos documentos los tenidos en cuenta también en la querella inicial de las actuaciones para calcular la cantidad adeudada (una de las cantidades más elevadas es la documentada al folio 61 vuelto: 9.925 arrobas de clemenules que a 2,55 o 3 euros la arroba tampoco alcanzan los 50.000 euros). En cuanto a lo que constituye el importe de la defraudación el Tribunal Supremo en Sentencia número 648/2017 de 3 de octubre, recurso número 1971/2016 estableció que ' la cantidad que ha sido objeto de desplazamiento patrimonial como consecuencia del engaño, es lo que constituye la cuantía de lo defraudado ( STS núm. 173/2013, de 28 de febrero ). En el mismo sentido la STS núm. 166/2013 de 8 de marzo , en la que se dice que '... el valor de lo defraudado se identifica con el del desplazamiento patrimonial causado por el acto de disposición ejecutado por el error derivado del engaño' Resultando por ello de aplicación la doctrina jurisprudencial expuesta en la Sentencia del Tribunal Supremo número 1.298/2.009, de fecha 10 de diciembre de 2.009 , que declara que: ' El motivo segundo, por la vía del error iuris del artículo 849-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia como indebida la inaplicación del artículo 74-1 del Código Penal en relación al delito de apropiación indebida, dada su condición de delito continuado. En definitiva lo que se denuncia es que siendo delito continuado, no se le ha impuesto la pena correspondiente en la mitad superior, como preceptúa el artículo 74-1 del Código Penal , pena mitad superior que sería la correspondiente al artículo 250-1-6 a la vista de la especial gravedad de la defraudación, por tanto la pena sobre la que debería operar el artículo 74-1 sería la pena de uno a seis años de prisión, según la tesis del recurrente. Para dar respuesta a esta cuestión hay que partir del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 30 de octubre de 2.007. Según este Acuerdo: '.... El delito continuado se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del artículo 74.1 queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración....'. Este Acuerdo supuso un cambio de jurisprudencia en este aspecto en relación a la situación anterior sobre la compatibilidad de la continuidad delictiva y el subtipo de especial gravedad del artículo 250.1-6 del Código Penal . Tras dicho Acuerdo tratándose de una apropiación indebida en la que la totalidad del perjuicio supera los 36.060 euros, sin que ninguna de las apropiaciones aisladamente consideradas llegue o supere esa cantidad, habrá de aplicarse la penalidad del artículo 250.1-6 a la vista de la gravedad de la defraudación y, además, tratándose de delito patrimonial continuado, la pena se impondrá en atención a la totalidad del perjuicio causado pero sin aplicar la agravación vinculante del artículo 74.1 porque por la cuantía defraudada ya se operaría con el artículo 250.1-6 y no con la pena del delito base -ya sea el 249 ó 252-. Por eso no procede la aplicación del artículo 74.1 caso contrario se estaría valorando dos veces un mismo dato: a) La totalidad de la defraudación para aplicar el artículo 250.1-6 y b) una segunda vez para aplicar la agravación vinculante del artículo 74.1 del Código Penal . En tal sentido, Sentencias del Tribunal Supremo 950/2.007 ó 662/2.008 y las en ella citadas.

En el presente caso, la totalidad de la cantidad apropiada fue de 38.003 euros según el 'factum', sin que existiera partida alguna que por sí solo superase los 36.060 euros. En tal situación lo procedente es aplicar el artículo 250.1-6 pero no el párrafo 74.1 del Código Penal . Más aún, aceptando la construcción que ofrece el Ministerio Fiscal en su informe al motivo, realmente, valorando la totalidad de la actuación antijurídica de la recurrente, se estaría ante un único delito continuado de estafa/apropiación indebida continuada porque hay que recordar que la continuidad delictiva puede existir cuando la pluralidad de acciones infrinjan '....el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza....', lo que obviamente es predicable de los delitos de estafa y apropiación indebida. ... En esta situación es de aplicación el Acuerdo con el Pleno indicado el artículo 250.1-6 en relación con el artículo 74.2 del Código Penal , pero no la agravación vinculante del artículo 74.1 del Código Penal por no valorar dos veces la misma situación '.

Procede, en consecuencia, fijar la pena de prisión en 2 años, y la de multa en 7 meses a razón de 3 euros diarios; penas que no son las mínimas legalmente establecidas al tener en cuenta que la suma defraudada excede en mucho a la 50.000 euros que se fija por el legislador para agravar la conducta del sujeto activo,.

La cuota de la pena de multa se establece por el contrario cerca del mínimo legal conforme a lo dispuesto teniendo en cuenta la precaria situación económica del acusado. De conformidad con lo dispuesto en el art.

56.1.2º del Código Penal la pena de prisión, debe imponerse, atendiendo a la gravedad del delito la pena accesoria, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



CUARTO.- A tenor del art. 116 del Código Penal , todo responsable criminal de un delito o falta lo es también civilmente, en la medida y por los conceptos que se determinan en sus arts. 110 y siguientes; y en el presente caso procede imponer al acusado como responsable civil el pago a la empresa VIDAL JUAN AGRÍCOLA S.L., de la cantidad defraudada e IVA devengado que asciende a un total de 227.422,39 euros, a Florian en 22.000 €, a Tamara en 80.385,50 €, a Romeo en 24.885,50 € y a Pedro Antonio en 4.500 €. No procede la condena en responsabilidad civil respecto al perjuicio causado a Aurelio al haberse éste reservado acciones en el Juicio Oral.



QUINTO.- Las costas procesales le serán impuestas a los responsables criminalmente de un delito o falta, por imperativo de los arts. 123 en relación con el art. 27 del mismo Cuerpo Legal y 239 , 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , e incluirán las devengadas por la acusación particular en el presente caso en que no se aprecia temeridad alguna en sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Casimiro , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito continuado de estafa, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de 2 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 7 meses a razón de 3 euros diarios y pago de las costas procesales devengadas, incluidas las de la acusación particular; y como responsable civil a que abone a VIDAL JUAN AGRÍCOLA S.L. la cantidad de 227.422,39 euros, a Florian en 22.000 €, a Tamara en 80.385,50 €, a Romeo en 24.885,50 € y a Pedro Antonio en 4.500 €; cantidades que devengarán el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Notifíquese la presente resolución en legal forma, informando a las partes que la misma no es firme, y que es susceptible de recurso de casación, que debe prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.