Sentencia Penal Nº 584/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1087/2019 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
IP 914934430
37051540
N.I.G.: 28.106.00.1-2018/0007199
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 17ª
ROLLO DE APELACION Nº RAA 1087/2019
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 91/2019
JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 GETAFE
MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:
Don José Luis Sánchez Trujillano
Dña. Elena Martín Sanz
Don Manuel E. Regalado Valdés
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de
referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 584/2019
En Madrid, a veinticinco de julio de dos mil diecinueve
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos
Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, doña Elena Martín Sanz y don Manuel E. Regalado
Valdés ha visto el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales Juan José Cebrían
Badenes, en nombre y representación de Martin contra la sentencia dictada con fecha 28/5/2019 en
procedimiento abreviado 91/2019 por el Juzgado de lo Penal 4 de los de Getafe; intervino como parte apelada
el Ministerio Fiscal.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación,
no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de hoy para deliberación, votación y
resolución del presente recurso de apelación.

El Ilustrísimo Sr. Magistrado don Manuel E. Regalado Valdés actúa como Ponente y expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 28/5/2019 , se dictó sentencia en procedimiento abreviado 91/2019, del Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Getafe .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados: 'El acusado, Martin , mayor de edad, DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, se dirigió a la farmacia, que en ese momento estaba abierta al público sita en Lacalle Pio XII nº 14 de Parla, con intención de obtener un beneficio ilícito, comenzando a manipular la caja registradora con el fin de llevarse la recaudación del establecimiento. Al percatarse de la situación, la empleada de la farmacia, Ruth , trató de impedirlo forcejeando con el acusado, quien, a fin de asegurarse la recaudación de la farmacia y actuando también con ánimo de menoscabar la integridad física de Ruth , le clavó en la cara un destornillador que llevaba, así como le hizo también cortes en la mano izquierda con un cúter que portaba, logrando así la cantidad de 750 euros que estaban en el interior de la mencionada caja.

A consecuencia de los referidos hechos, Ruth , de 32 año de edad, fue asistida por sufrir una herida superficial en la parte izquierda de la cara, escoriaciones en los dedos de la mano izquierda, con dolor en la articulación del tercer dedo de la mano izquierda, y un hematoma con dolor en la zona externa del codo izquierdo, requiriendo para su sanidad de una primera asistencia facultativa, sin tratamiento médico o quirúrgico, tardando en curar siete días no impeditivos, quedándole como secuelas varias cicatrices discrómicas y planas de entre 2-2, 5 cms. De largo por 0#5 y 1 cm. De ancho en la cara dorsal del 2º, 3º y 4º dedo de la mano izquierda, valoradas pericialmente en tres puntos por perjuicio estético ligero, reclamando la perjudicada.

El titular de la farmacia sita en la calle Pío XII nº 14 de Parla es Carlos Francisco , quien reclama los 750 euros que el acusado se llevó de su establecimiento, así como la cantidad de 780 euros por haber tenido que cerrar la farmacia durante la tarde el 17 de agosto, así como el 18 de agosto de 2018, a consecuencia del ataque del acusado hacia la empleada Ruth .

Además, sobre las 18#30 horas del día 4 de noviembre de 2018, cuando se encontraba en la calle Alfonso XII de Parla, el acusado, también con intención de obtener un beneficio ilícito, se aproximó de forma sorpresiva a Alicia y, en tono intimidante, le exigió dos veces que le entregarse su teléfono móvil, no obteniendo dicho efecto porque Alicia , al percatarse de la situación, salió corriendo del lugar de los hechos tras dar un empujón al acusado. ' Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 1. ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO AL ACUSADO Martin : - como autor penalmente responsable de un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA EN LOCAL ABIERTO AL PÚBLICO Y CON MEDIO PELIGROSO A LA PENA DE PRISIÓN DE CUATRO AÑOS, TRES MESES Y UN DÍA, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio universal, - como autor de un DELITO LEVE DE LESIONES, a la pena de UN MES DE MULTA, CON UNA CUOTA DIARIA DE 3 EUROS , con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, - y como autor de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se lo condena igualmente al abono de las costas devengadas en esta instancia.

2. En cuanto a la RESPONSABILIDAD CIVIL , el acusado, Martin deberá indemnizar A Ruth en la cantidad de 350 EUROS POR LAS LESIONES SUFRIDAS , y en la de 2.620'07 EUROS POR LAS SECUELAS , y A Carlos Francisco , titular de la farmacia sita en la calle Pio XII de Parla, EN LAS CANTIDADES DE 750 EUROS correspondientes al efectivo sustraído y no recuperado Y DE 780 EUROS a consecuencia del cierre de la farmacia durante la tarde del 17 de agosto y el 18 de agosto de 2018 por estos hechos.

Abónese al acusado el tiempo correspondiente a la prisión provisional.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador don Juan José Cebrián Badenes en nombre y representación procesal de don Martin .



TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución recurrida.

Resumen de antecedentes.

El Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Getafe condenó a D. Martin como autor responsable de un delito de robo con violencia en local abierto al público y con medio peligroso, a la pena de cuatro años, tres meses y un día de prisión, como autor de un delito leve de lesiones a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de tres euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y como autor de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa a la pena de seis meses de prisión, los anteriores con las accesorias correspondientes y debiendo el acusado indemnizar por los importes que igualmente se señalan en la resolución recurrida.

Por el procurador Sr. Cebrián Badenes en nombre y representación de D. Martin , se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución en el que atendidas las razones en él contenidas, terminaba suplicando el acogimiento del recurso, la revocación de la sentencia recurrida, y el dictado de pronunciamiento en los términos interesados en el escrito impugnatorio.

El Ministerio Fiscal insta la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Motivos del recurso de apelación.

1.- El primero de los motivos del recurso de apelación utiliza como enunciado falta de motivación de la sentencia en cuanto a la determinación probatoria de los hechos por los que resulta condenado el recurrente, y vulneración del principio de presunción de inocencia. En el desarrollo del motivo aduce, en relación con los hechos producidos en la farmacia sita en la calle Pío XII de la localidad Parla, que la sentencia considera al recurrente autor de los hechos sobre la base de los reconocimientos fotográficos, en rueda, e incluso en el plenario, que realizaron los testigos Ruth , Yolanda y Patricio (si bien este último no reconoció en rueda al acusado), pero sin embargo dicha sentencia prescinde de cualquier motivación o razonamiento para explicar por qué dichos reconocimientos son fiables y aptos para destruir la presunción de inocencia. Ello es así toda vez que los testigos indican que el autor era una persona adulta cuando, sin embargo, el apelante tenía 19 años cuando ocurrieron los hechos. Afirman también que tenía aspecto de toxicómano con la dentadura en mal estado cuando quien recurre ni tiene dicho aspecto, ni tampoco la dentadura en tal estado. Tampoco tiene la tez morena, ni aspecto magrebí, ni es muy delgado, siendo su constitución normal. Incluso la testigo Yolanda llegó a manifestar en el acto del juicio que el autor del delito era mulato.

En lo que respecta a la testigo Alicia , tampoco se motiva la racionalidad de la identificación cuando, según se afirma, el autor del hecho se le acercó por la espalda por lo que la visión que hubiera podido tener del mismo-efímera y fugaz-, no resultaría apta para la identificación.

(i).- Dice la STS 272/2019, de fecha 29 de mayo 'El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2) ( STC 185/2014 ). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente'.

(ii).- Si trasladamos la doctrina anterior al supuesto de hecho sujeto a revisión en esta alzada, desestimando, desde luego, el reproche de falta de motivación que se vierte en el recurso en la medida en que la sentencia recurrida sí aborda-si se quiere de forma sintética- el alegato que ahora se reproduce en el recurso interpuesto, cuando razona que el hecho de que no se produzca una total coincidencia entre las características físicas referidas por los testigos y las que efectivamente tiene el acusado, no desacredita la identificación realizada puesto que los principales elementos de la misma, a saber, tratarse de un individuo de origen magrebí, con tez morena, delgado y de una estatura en torno al 1,70-1,75, sí coinciden, tras ello, decíamos, nuestra función en esta alzada se reduce a decidir si el reconocimiento del acusado por parte de los testigos de cargo, puede considerarse convincente a la vista de las razones que expone el apelante en su recurso.

(iii).- Delimitado pues nuestro cometido en la alzada, cúmplenos señalar que el juzgador de instancia dispuso, frente a nosotros, de una ventaja indudable cual fue la apreciación directa de las características físicas del acusado, para así contrastar si las que relatan los testigos coinciden o no con las que aquél presenta y, ya lo hemos dicho, sí lo hacen en lo que respecta a su complexión, el color de su rostro y la estatura. El recurrente pone en cuestión tanto la primera como la segunda característica pero nosotros, desde el limitado acceso a la vista del que disponemos a través de la grabación, no apreciamos, desde luego, el error que se atribuye al juzgador. Coincide por tanto, en lo esencial, su corpulencia, color y estatura, con los descritos por los testigos.

Es más, preguntados en el plenario por la Defensa tras haber observado en dicho acto al acusado, insisten en las características que atribuyen a éste lo que evidencia, como a continuación expondremos, el grado de subjetividad que supone en muchos casos la descripción de los caracteres externos de las personas.

A mayor abundamiento hemos revisado las declaraciones prestadas por las víctimas en el plenario advirtiendo que describen con lujo de detalles el episodio del que fueron partícipes, evidenciando que tuvieron oportunidad para observar perfectamente al acusado y, por tanto, para advertir los rasgos físicos de la persona, patentizando que la posible discordancia que pudiera existir entre alguno de los que describen los testigos como propios del autor, y los que este presenta, obedecen en definitiva a una apreciación personal de dichos testigos consecuencia de la subjetividad que en todos los casos supone la descripción de rasgos que no obedecen a un patrón determinado, y no a un error de identificación en el que habrían de haber incurrido, además, los tres testigos de cargo que depusieron en el plenario, de acogerse la tesis del recurrente.

(iii).- En lo que respecta al segundo de los episodios por los que ha sido condenado, esto es, el que se habría producido en la calle Alfonso XII de Parla, la testigo de cargo- Alicia -, relata en el plenario que vio hasta en dos ocasiones el rostro del autor del hecho coincidente con el del acusado en esta causa y ahora recurrente, señalando, gráficamente, que en la segunda de las ocasiones tuvieron un ' cara a cara '. Por consiguiente la conclusión probatoria que alcanza el juzgador de procedencia sobre la base del testimonio de la referida Alicia , consideramos que resulta plenamente conforme a derecho.

2.- El segundo de los motivos del recurso lleva por rúbrica infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 242.1 º y 4 º, 16 y 62 del Código Penal , e indebida inaplicación del artículo 16.2 del mismo Cuerpo Legal , y se articula desde una perspectiva bifronte, a saber, cuestionando la suficiencia de la intimidación que habría sufrido la víctima para propiciar la aparición del delito, y denunciando la no apreciación de un supuesto de desistimiento voluntario en la tentativa.

(i).- La STS 1637/2002 de 3.10.2002, señala que la Sala II tiene declarado, como es exponente la Sentencia 1072/2000 de 13.6.2000 , que la violencia o intimidación típica es aquella instrumental al desapoderamiento, ordenada de medio a fin. La intimidación no dirigida al desapoderamiento, a vencer una voluntad contraria a la sustracción, debe ser calificada de forma independiente a la sustracción pues no va dirigida a constreñir al sujeto pasivo que la recibe a una entrega no querida de un bien mueble. El empleo de la misma debe ser la causa determinante del desapoderamiento.

(ii).- En nuestro caso el relato de hechos probados- al que hemos de ceñirnos atendida la naturaleza del motivo cuya resolución ahora nos ocupa-, dice que el acusado se aproximó de forma sorpresiva a la víctima y, en tono intimidante, le exigió dos veces que le entregase su teléfono móvil. Ello sentado, resulta patente la instrumentalización de la intimidación para la perpetración ilícito y así se desprende, además, de la manifestaciones vertidas por la testigo en el plenario cuando relata que el ahora recurrente estaba a su espalda y pegado a ella; que la primera vez le dijo ' dame el móvil', y la segunda ' que me des el móvil ', concluyendo la testigo que las expresadas frases se las dijo en tono intimidante y que se sintió intimidada.

Así las cosas concluir- como ha hecho el juzgador de procedencia- que, en las circunstancias expresadas, la frase utilizada por el sujeto activo del delito tiene entidad suficiente para integrar la intimidación típica, nos parece una inferencia acertada con la correlativa desestimación del alegato.

(iii).- En el último de los motivos impugnatorios pretende el apelante la apreciación de un supuesto de desistimiento voluntario del apartado segundo del artículo 16 del CP .

Dice la STS 170/2019, de 28 de marzo 'en todo caso, para la aplicación del art. 16.2 y 3 del Código Penal , es preciso que el desistimiento de la acción delictiva emprendida sea consecuencia de una decisión personal y plenamente voluntaria del agente. Por ello, la doctrina entiende que el desistimiento no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba, y aunque, en principio, tales impedimentos pudieran calificarse de absolutos o de relativos, la jurisprudencia viene considerando que en ambos casos debe excluirse, en principio, la hipótesis del desistimiento voluntario.

( STS nº 224/ 2005, de 24-2 )'. Más adelante añade 'de este modo puede afirmarse: Que pertenecen a la órbita de la tentativa punible los supuestos en que la renuncia a continuar la iniciada ejecución del delito, responde a la objetiva imposibilidad sobrevenida de continuar con la acción, o a la creencia de que ya no es objetivamente posible consumarla ( tentativa fracasada ), o cuando el sujeto pudiendo culminar la acción típica se abstiene de hacerlo al percibir que de ello se seguirían para él consecuencias tan gravemente perjudiciales que racionalmente no podía aceptarlas'.

En el supuesto de hecho sujeto a revisión en esta alzada la progresión delictiva no se detuvo por el voluntario desistimiento del sujeto activo del delito sino porque, como relata la víctima en el plenario, ella le dio un empujón y echó a correr, aclarando que el acusado no le quitó el móvil porque lo empujó.

Desestimaremos, por tanto, este último alegato del recurso de apelación y confirmaremos la resolución recurrida.



TERCERO.- Costas.

De conformidad con lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la LEC - supletoriamente aplicables en este orden penal-, por entender la Sala que el asunto presentaba dudas jurídicas, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Cebrián Badenes en nombre y representación de D. Martin , contra la sentencia de fecha 28 de mayo del año 2019 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE GETAFE , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la sentencia recurrida, sin pronunciamiento en cuanto a costas del recurso.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACIÓN según lo dispuesto en el artículo 847.1 b de la LECrim . ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación. Una vez sea firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.