Sentencia Penal Nº 585/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 128/2013 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMA

ROLLO Nº 128/2013

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 95/2010

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 TERRASSA

S E N T E N C I A N ú m.

Ssas. Ilmas.

Dª. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. SANTIAGO VIDAL I MARSAL

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de junio de dos mil trece.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Decima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 128/2013, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 95/2010, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 Terrassa, seguidos por un delito de impago de pensiones, contra Victorino ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Virtudes , contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de octubre de 2012, por el/la Magistrado/a Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ABSUELVO A Victorino del delito del que ha sido acusado en este procedimiento. Se declaran de oficio en las costas procesales causadas.'.

SEGUNDO.- El relato de hechos probados contenido en la sentencia es el siguiente: 'ÚNICO. No se ha acreditado ninguno de los hechos consignados en el escrito de acusación.'

TERCERO. Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal, y el/la Procurador/a D/Dª Jaime Paloma Carretero, solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado vista oral que se celebró el día 5 de junio de 2013, a la que compareció el apelado Victorino .

CUARTO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, en especial la citación y comparecencia a la vista oral de Victorino , a quien la sra. Presidenta del Tribunal expuso los motivos de su comparecencia y tras presenciar las alegaciones vertidas por las partes, hizo uso de la última palabra.

Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ.

NO SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que quedan redactados de la siguiente forma:

' Victorino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, estando obligado por auto acordando orden de protección dictada por el Juzgado instrucción número 2 de Terrassa en fecha del 4 de abril de 2008 , al pago a Virtudes de una pensión de alimentos de 300 € para la hija común de ambos, con conocimiento esta obligación, y teniendo ingresos para efectuar estos pagos, incumplió la misma durante los meses de abril a septiembre de 2008, durante los cuales del total de 1800 euros que debía abonar, sólo satisfizo 540 € en total.

Fundamentos

PRIMERO. Nulidad de actuaciones.

En el acto de la vista oral la representación procesal de la recurrente interesó la nulidad de la sentencia, al amparo de lo previsto en el artículo 238.3 en LOPJ , toda vez que la sentencia carece de hechos probados.

Así, de la simple lectura de la sentencia, se constata que el único hecho probado es relativo a decir que no se ha acreditado ninguno de los hechos contenidos en el escrito de acusar.

Cierto es que es incompleta, ahora bien, no puede obviarse que el redactado de hechos probados, en este caso, puede ser completado a través del escrito de acusación formulado, no siga admitido en reiteradas ocasiones, por parte del TC, la posibilidad de motivación por revisión, así la STC 104/1990 .

En consecuencia, y toda vez que los hechos objeto de acusación constan en el escrito de acusación, formulado al folio 73 de las actuaciones, y que se concretan en que 'el acusado Victorino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, obligado por auto acordando orden de protección dictada por el Juzgado instrucción número 2 de Terrassa fecha del 4 de abril de 2008 , al pago a Virtudes de una pensión de alimentos de 300 € para la hija común de ambos. Conocimiento esta obligación, el acusado incumplió la misma sin existir excusa alguna para no cumplir el mandato judicial, los meses de abril a septiembre de 2008, durante los cuales sólo satisfizo 540 € en total'.

Por tanto, y atendiendo al tenor literal de los hechos probados, estos se concretan en que no quedan probados los hechos anteriormente referidos, lo que, en virtud de la conservación de los actos procesales, permite en este caso completar la parte fáctica de la sentencia.

SEGUNDO. Se alega, a continuación, error en la valoración de la prueba y vulneración del proceso debido, por entender que a través de la prueba practicada en el acto del juicio oral, ha quedado enervado el derecho a la presunción de inocencia que amparaba al sr. Victorino , al considerar que ha quedado acreditado que el apelado asumió la obligación de pago de la pensión de alimentos, y no atendió mensualmente estos pagos con absoluta mala fe. Se afirma que el apelado oculta los ingresos que obtiene, pero que son suficientes para sustentar el pago de la pensión desde la fecha de la orden de protección, toda vez que trabaja dando clases de baile latino y los fines de semana colaborar con discotecas y salas de baile. Tiene ingresos bastantes para mantenerse y para pagar la pensión alimenticia, con independencia del cumplimiento de las obligaciones fiscales y ante la Seguridad Social, lo que le permite generar una situación de insolvencia, que es ficticia y facilita, en consecuencia la ocultación de su patrimonio.

El análisis de este motivo precisa de una nueva valoración de lo dicho por este acusados absuelto y por la perjudicada, prueba personal que conllevaría la vulneración del derecho al proceso debido, por valorar una nueva prueba personal sin la garantía de la inmediación ( STC 167/2002 , y todas las concordantes con la anterior).

Sin embargo para analizar los motivos de apelación no es necesario revisar la prueba personal, dado que la sentencia de instancia incurre en contradicciones internas sobre todo en el proceso deductivo del elemento interno del delito de impago de pensiones.

En cuanto a las posibilidades de revisión de la sentencia en esta segunda instancia, en el Rollo de apelación 149/2012 , de 2 de noviembre, de esta misma Sección, revocamos la absolución de instancia, en un supuesto de delito de receptación de una motosierra, por - según reza literalmente en dicha sentencia- permitir la doctrina constitucional 'que sobre invariables e idénticos indicios el Tribunal de alzada varíe la conclusión alcanzada en la instancia', y estimamos que el caso ahora enjuiciado es idéntico, por afectar al proceso deductivo del elemento interno del delito, pues en ese supuesto nos basamos, al igual que debió hacerse aquí - en prueba documental y en la corrección de la indebida inferencia que efectuó el Juez a quo del elemento interno, partiendo de los hechos declarados probados en la propia sentencia- que en este caso no es otro que la intención de no pagar pudiendo hacerlo.

Así la STC 201/2012 de 12 de noviembre establece 'Según la consolidada doctrina de este Tribunal sobre las garantías de la segunda instancia penal, desarrollada a partir de la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , «resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora ... Por ello, no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración,ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales» (por todas, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 153/2011, de 17 de octubre , FJ 3).

b) Junto al respeto a la garantía de inmediación en la valoración de las pruebas personales por el órgano de segunda instancia, hemos introducido también, a partir de las recientes SSTC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3 , y 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, la exigencia de audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ).

Por tanto si no es preciso valorar nuevamente las pruebas personales presenciadas por el Jugador de instancia, ningún obstáculo hay para que no se puedan modificar los hechos probados, pues así lo admite el TC. Igualmente cabe alterar el esquema deductivo del Juez a quo, al declarar que cuando se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable.

Fijado lo anterior el elemento nuclear en el que se apoyaron la sentencia de instancia es que no se aprecia la voluntad renuente al cumplimiento, sino imposibilidad económica de atender a su vencimiento el importe integro de la pensión alimenticia.

Pero la concurrencia de esta voluntad renuente al pago, dado que es un elemento interno, y como ha dicho reiterada jurisprudencia, y sostuvimos en el Rollo de apelación citado, no puede ser por si mismo objetivable, y ahí citamos la STS de 12 de junio de 2012 , sino que se deduce de hechos que constan acreditados, por lo tanto si estos hechos se han declarado probados y no se alteran, el proceso deductivo puede ser objeto de revisión por el Tribunal de apelación.

TERCERO. En este caso, entendemos que el proceso deductivo del Juez a quo se aparta de los criterios de racionalidad y de las reglas de experiencia, pues sus conclusiones son contradictorias en sí mismas y fundan la falta del elemento subjetivo o dolo en que el apelado tiene exiguos ingresos y únicamente se acredita, por el propio apelado que percibe 100 euros mensuales.

Ahora bien difícilmente casa este razonamiento con la afirmación del propio apelado y que recoge la sentencia, cuando dice que reconoce llanamente que efectúa actividades remuneradas fiscalmente opacas, y por tanto de difícil o imposible control.

En consecuencia, lo dicho por el apelado, con derecho a no declarar en forma que le perjudique, se contradice totalmente con las documentación aportada, donde se constata que trabajaba bastantes mas veces que las que dice, - 4 al mes-, y así consta que trabajaba en una discoteca en Platija d'Aro . folio 128- en la que tiene un espectáculo propio 'El show de... Victorino y Mónica', que da clases de salsa, que se inician todos los días a las 11,30 pm - folio 130-. Los siguientes folios permiten ver al apelado en diferentes clases de distintos días, por llevar diferentes vestimentas, todas ellas en la misma discoteca o sala de música - Shango Latin Bar-, donde el apelado presta sus servicio de forma continua y permanente, según los anuncios y fotografías aportados, que obran en faceboock.

En los folios siguientes, se constata que las fiestas son continuas, con cualquier pretexto - mecanismo de atraer publico de estos locales- , y en ellas está siempre el apelado. Pero también tiene una actuación propia, al igual a la desarrollada en Platija d'Aro, pues al folio 238 consta un nuevo espectáculo 'El show de Victorino y las chicas del Swing', y que actúa en otras discotecas o salas diferentes a aquella en la que da clases de baile, así al folio 239 se anuncia todos los jueves noche en la sala Marabú.

Vemos por tanto, que el recurrente desarrolla una actividad laboral no solo dando clases de baile, sino realizando actuaciones con espectáculo propio, y todo ello sin efectuar ningún tipo de declaración ni a la Agencia Tributaria ni a la Seguridad social.

De otra parte, consta el auto inicial fijando la pensión alimenticia, que si bien fue parcialmente modificado por la sentencia de divorcio, sin embargo la cuota fijada fue de 250 €, esto es muy superior a la cantidad pagada mensualmente por el apelado.

Pero la sentencia de divorcio se dictó en 23 de marzo de 2009 , y trae causa del auto de 4 de abril de 2008 . Consecuencia de los expuesto, es que el juez civil que fijo la pensión de 250 € en marzo de 2009, - folio 242- valoró la situación económica del absuelto en esas fechas, y alcanzó conclusión de que podía efectuar pagos, de actuó de esta forma en marzo de 2009, es porque tenía ingresos suficientes para efectuar su pago, esto es tenía capacidad de pago.

Corolario de lo expuesto es que durante el periodo comprendido entre abril y septiembre de 2008 si no pago, no fue porque no pudo, si no porque no quiso, por lo tanto estamos en condiciones de afirmar que el dinero que ganaba por su trabajo, de forma opaca, y cuyo importe total rebajó a 100 €, era muy superior a dicha cantidad, y le permitía hacer frente a los pagos de 300 euros.

Recordar que la pensión de alimentos, no es un pago que se hace al otro progenitor, sino es una cantidad destinada a costear los gastos que genera la educación del hijo común, y es un obligación deriva de la relación paterno filial. Es digna de una especial protección, pues de hecho la propia LEC, que impone límites para los embargos por otras deudas, no lo hace en idéntica forma en relación a las deudas derivadas de la pensión de alimentos, dado que en este caso todos los ingresos son embargables - artículo 608 LEC - y el límite lo fija el Juez civil, y en este consta ha fijado limite alguno.

Concurren por tanto todos los requisitos de tipo penal objeto de acusación - artículo 227.1 CP .- y por tanto, con fundamento en la prueba documental referida en esta resolución, debemos estimar enervado el derecho a la presunción de inocencia que ampara al señor Victorino , y debe revocarse la sentencia absolutoria dictada en primera estancia.

CUARTO. Los hechos son, por tanto, constitutivos de un delito de impago de pensiones del artículo 227.1 código penal , del que debe responder criminalmente concepto de autor el acusado Victorino , al amparo de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del código penal .

No concurren en este caso circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.6 de CP , procede imponer la pena en mitad inferior, y en concreto en la modalidad de multa, al no constar que haya sido condenado por este delito en otras ocasiones, y en la extensión de ocho meses multa a razón de seis euros diarios, pues a través de la percepción de sus ingresos de forma opaca ha dificultado la actividad probatoria de los mismos, y sin perjuicio de que en su caso el Ministerio Fiscal interese ante la Agencia Tributaria y la Seguridad Social la regularización de su situación patrimonial

QUINTO. En materia de responsabilidad civil todo responsable criminalmente lo es también civilmente estando obligado al pago de las responsabilidades pecuniarias que se deriven de la infracción penal, por aplicación del artículo 109 y siguiente del Código penal , y al pago de las costas procesales causadas, conforme establece el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 124 y siguientes del Código Penal que determinan la imposición de las costas procesales al responsable penalmente del delito por el que se procede, incluidas las de la acusación particular.

La indemnización que debe fijarse a favor de la perjudicada y recurrente, es la solicitada por el Ministerio fiscal, esto es 1260 €, que se corresponde con la diferencia entre la cantidad que debía pagar y lo efectivamente pagado, en el periodo a que se ha ceñido el presente procedimiento, esto es de abril a septiembre de 2008.

Sin que pueda ampliarse la indemnización a periodos posteriores, por no haber sido objeto de debate en el juicio oral.

Las costas procesales causadas en esta instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal Virtudes contra la Sentencia de fecha 24 de octubre de 2012, dictada por el/la Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrassa, en el Procedimiento Abreviado nº 95/2010 de dicho Juzgado; y, en consecuencia REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN, dejándolo sin efecto, y en su lugar CONDENAMOS A Victorino , como responsable criminalmente en concepto de autor, de un delito de impago de pensiones, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por dicho delito le imponemos la pena de OCHO MESES DE MULTA CON CUOTAS DIARIAS DE SEIS EUROS y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Se condena a Victorino al pago de las costas procesales causadas en primera instancia incluidas las de la acusación particular

En materia de responsabilidad civil le condenamos a indemnizar a Virtudes en la cantidad de 1260 €, correspondiente a las mensualidades que el concepto de alimentos no ha abonado el condenado, que devengará el interés legal mente establecido en el artículo 576 LEC .

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte, haciéndoles saber que contra la presente no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

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