Sentencia Penal Nº 585/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1561/2016 de 28 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

REC MRGR1

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0212648

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1561/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid

Procedimiento Abreviado 135/2013

Apelante: D. /Dña. Jose Enrique

Procurador D. /Dña. JOSE MIGUEL MARTIN-FRESNEDA GAMBA y Procurador D. /Dña. JOSE MIGUEL MARTINEZ-FRESNEDA GAMBRA

Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 585/16

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTIN

D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL (Ponente)

En Madrid, a veintiocho de octubre de dos mil dieciséis.

Visto por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, el Juicio Oral nº 135/13 procedente del Juzgado de lo Penal Número 22 de Madrid y seguido por un delito de robo con fuerza en casa habitada, siendo partes en esta alzada, como apelante, Jose Enrique y, apelado, el Ministerio Fiscal, habiendo sido designado Ponente el Magistrado D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 24 de junio de 2016, la cual contiene los siguientes Hechos Probados: 'Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas, y así se declara, que entre los días 8 al 11 de abril de 2009, el acusado Jose Enrique , mayor de edad, nacido en República Dominicana el día NUM000 de 1990, con D.N.I., nº NUM001 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con ánimo de enriquecimiento ilícito, escalando a un patio interior desde la vía pública, se encaramó a la terraza de la vivienda de la CALLE000 nº NUM002 - NUM003 de Pozuelo de Alarcón, domicilio habitual de D. Celso y de su familia, encontrándose estos ausentes en la vivienda, levantó la persiana de una ventana corredera que daba a la terraza y haciendo presión sobre el marco y cristal de la misma, ha logrado abrirla y ha penetrado al interior de la vivienda, apoderándose a continuación tras revolver la vivienda de 200 euros en metálico y: un televisor de plasma de 32 pulgadas, marca Samsung, una videoconsola 'Wii', accesorios y 30 vídeos juegos, un reproductor DVD, una consola 'Sony PSP', un GPS Tomton, tres chaquetas 'Santa Cruz', una cámara fotográfica 'Nikon', un par de zapatillas de señora 'Reebok', un 'Ipod', dos pares de zapatos 'Mustang', un telefóno móvil '·Blackberry' y una tabla de viodeconsola WII, tasados en 2.400 euros y; 6 cadenas de oro de adulto y 2 de oro de niña, 2 pares de pendientes de oro y oro blanco de señora, 3 anillos de oro, 7 colgantes de oro y 2 relojes, pericialmente tasados en 3.950 euros.

El procedimiento ha estado paralizado por causas ajenas al acusado desde el día 14 de abril de 2009 al 24 de mayo de 2012 y desde el 11 de marzo de 2013 al 3 de julio de 2015'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno al acusado Jose Enrique como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, con concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al abono de las costas procesales y, que indemnice a Celso en las cantidades de 2.600 euros y 3.950 euros, con aplicación del interés del art. 576 de la LEC '.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, por la respectiva representación de Jose Enrique se interpuso el correspondiente recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado, por diez días comunes, al Ministerio Fiscal y demás partes, en su caso, para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente rollo de apelación, registrado con el (RAA) nº 1561/16 y se señaló día para la deliberación, votación y fallo, expresando el Ponente el parecer de la Sala.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Considera la representación del acusado que la sentencia impugnada incurre en error en la apreciación de la prueba, con infracción del principio constitucional de presunción de inocencia, toda vez que negado que hubiera accedido al interior de la vivienda, la única prueba de cargo contra el mismo se sustenta en el informe lofoscópico sobre su huella en el exterior de la ventana, sin ningún otro elemento indiciario, pese a que consta se manipularon diversos elementos físicos del inmueble, habiendo quedado su huella impregnada en la ventana al haber subido a recoger un balón mientras jugaba en la calle. Por otra parte, y dada la incomparecencia de la víctima, no queda fehaciente constancia tampoco de la preexistencia de los efectos que se refieren sustraídos ni de su auténtico valor, para lo que sería preciso su testimonio o bien la aportación de facturas o fotografías, entre otros medios, habiéndose reconocido una indemnización en su favor, sin embargo, superior incluso a la reclamada por la acusación pública, quien reduce su importe a un total de 2.600 euros.

Así las cosas, y tratándose de valoración de prueba personal, debemos recordar antes de nada que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia en cuanto al valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso. Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en este caso, importa mucho, para una correcta ponderación del elemento persuasivo, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el Acta del juicio y del alcance de la grabación videográfica que a la misma se incorpora. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador a quo, salvo cuando el error de valoración sea patente. Y no sucede así en este caso, pues la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su particular y sin duda más subjetiva apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia. Ahora bien, la valoración efectuada por la Juez de Instancia, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante el practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

Como señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

SEGUNDO.-Y en el supuesto que estamos analizando, no hay duda queda enervada la presunción de inocencia del acusado sobre la base de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y en la denominada prueba indiciaria, que el recurrente pretenden sustituir por su particular y sin duda más subjetiva interpretación de los testimonios vertidos, pretendiendo ofrecer una valoración distinta a la del Juez a quo, pese a que resulta de todo punto razonada y justificada.

Así, se reproducen las declaraciones de los agentes de policía que acudieron al lugar de los hechos, quienes de forma contundente y precisa, pese al tiempo transcurrido desde entonces, describen cómo para acceder a la vivienda se hubo de manipular la persiana que se encontraba apoyada sobre unas macetas y que permitió luego a los asaltantes forzar la ventana, logrando con ello apoderarse de diversos efectos que se encontraban en su interior, hallándose todo revuelto y siendo apreciable incluso a simple vista la desaparición de alguno de ellos, al advertir, por ejemplo, que el mueble de la televisión se encontraba vacío. De ahí que la declaración de los agentes de la autoridad, si bien no goza de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de calibrarse bajo el crisol con que se examina el testimonio de cualquier testigo ( artículo 717 de la LECr ), será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y con los demás datos objetivos que aparezcan en la causa, como aquí ocurre, toda vez que de su testimonio se desprende que para acceder a la finca fue preciso ascender a través de un muro que delimita un patio interior y que es necesario escalar, pues no es de fácil acceso para cualquier persona.

La explicación del acusado sobre el estampado de la huella en la ventana resulta en este aspecto inverosímil, ya no sólo porque para recuperar supuestamente el balón mientras jugaba en la calle, conforme a la hipótesis que sostiene, tuvo que escalar previamente dicho muro y sin que ofreciera ninguna explicación cómo lo hizo, sino porque a pesar del tiempo transcurrido desde entonces recuerda extrañamente que apoyó su mano en la ventana para evitar caerse, lo cual resultaba imposible ocurriera sin que antes levantara la persiana, si bien a tal circunstancia no alude. El hecho de que sólo su huella figure identificada entre las demás muestras obtenidas no supone descartar su implicación en los hechos, no habiéndose negado en su momento que se tratare de una acción conjunta de varios (ad exemplum, SSTS de 16 de septiembre de 2009 y 21 de enero de 2010 ). Y en todo todo la ausencia de una explicación suficiente sobre los motivos por los que aparece impresa en el marco de la ventana, permite considerar convenientemente enervado su derecho a la presunción de inocencia, especialmente cuando no fue capaz de ofrecer datos de filiación completos, o no quiso, sobre las personas que, según él, se encontraban simplemente jugando a la pelota y quienes habrían podido corroborar, quizás, la versión ofrecida por éste y que al Juez a quo no le resulta por tanto creíble, criterio que esta Sala comparte.

Y es que tanto el Tribunal Constitucional (Sentencias nº 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95) como la Sala Segunda del Tribunal Supremo han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria, los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria. Pues bien, la sentencia apelada es respetuosa con estos criterios definidos por la jurisprudencia y examina los indicios de forma motivada, que este Tribunal considera razonables.

Nos encontramos en este caso ante una prueba de cargo suficiente dado su claro contenido incriminador y en la medida en que la declaración de los agentes desvirtúa, fuera de cualquier atisbo de duda, la presunción de inocencia que hasta este momento le amparaba, a lo que no es obstáculo que el propietario de la vivienda no hubiera comparecido, pues al formular su denuncia, ratificada en el Juzgado, describe con precisión los bienes y efectos sustraídos, y su valor queda determinado por los informes de tasación unidos a la causa (a los folios 121 y 128 de las actuaciones), no habiéndose vulnerado tampoco el principio acusatorio en cuanto que el Ministerio Fiscal recoge en su escrito de calificación la necesidad de que se realice un informe pericial de los mismos para concretar su importe, tal y como así se hizo.

Por otra parte, y aunque el apelante sostiene que no queda acreditada la preexistencia de los bienes que se hallaban en el interior de la vivienda, constante jurisprudencia determina que basta con la declaración del propietario, quien ratificó su denuncia en el Juzgado, para acreditar la misma. No olvidemos en este sentido que, con respecto a la acreditación de la preexistencia del objeto apropiado, viene a señalar el artículo 762.9º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que en el procedimiento abreviado la información prevenida en el artículo 364 sólo se verificará cuando a juicio del instructor hubiere duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de la sustracción o defraudación. En efecto, el artículo 364 de dicho Texto legal señala que'en los delitos de robo, hurto, estafa, y en cualquier otro en que deba hacerse constar la preexistencia de las cosas robadas, hurtadas o estafadas, si no hubiere testigos presenciales del hecho, se recibirá información sobre los antecedentes del que se presentare como agraviado, y sobre todas las circunstancias que ofrecieren indicios de hallarse éste poseyendo aquéllas al tiempo en que resulte cometido el delito'. Es decir, del juego de ambos preceptos se desprende que el perjudicado en los delitos contra la propiedad, como es el robo en casa habitada, y dentro del procedimiento abreviado, no deberá acreditar la preexistencia de los objetos que se dicen sustraídos, bastando con su propia declaración complementaria con las diligencias probatorias que pudieran recogerse. En estos términos se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 11 de Febrero de 2.011 , según la cual, y citando en concreto la Sentencia del Tribunal Supremo nº 892/08, de 26 de Diciembre ,'el recurrente cuestiona la preexistencia de los objetos que la víctima refiere como sustraídos, pero olvida que la regla del artículo 364 LECrim , en orden a la obligación de hacer constar la preexistencia de las cosas sustraídas, es muy criticada por la doctrina, por considerar que debía ser no la regla general sino la excepción, de ahí que el nuevo artículo 762, regla 9ª LECrim , reformado por Ley 38/2002considera que 'la información prevenida en el artículo 364 solo se verificará cuando a juicio del instructor hubiera duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de sustracción o defraudación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 1.995 y 2 de Abril de 1.996 )'.

Asimismo, la Sentencia del Tribunal Supremo 30/09, de 20 de Enero, recuerda que la prueba sobre la preexistencia de la cosa sustraída es indispensable para la afirmación del juicio de tipicidad. El objeto del delito forma parte del tipo y su acreditación es ineludible. Cuestión distinta es la determinación de su valor a efectos de definir la responsabilidad civil asociada el delito cometido. Ahora bien, en el ámbito jurisprudencial, por lo que respecta a la prueba de preexistencia de los efectos objeto de la acción de robo, ya la Sentencia de esta Sala de 30 de Junio de 1.989 puntualizó que no existen razones legales que impidan al Tribunal de instancia admitir a tales fines la propia declaración de la víctima. Y ello surge del propio texto legal, ya que el artículo 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no impone límite alguno a las medidas con las que se puede acreditar la posesión de las cosas por las víctimas del hecho. Pero es que además si se excluyera tal posibilidad, en los supuestos de robo o hurto de dinero en efectivo, se establecerían exigencias que prácticamente serían incompatibles ( Sentencias del Tribunal Supremo 196/93, de 3 de Febrero y 80/95, de 27 de Enero ).

TERCERO.-Todos estos argumentos llevan, pues, al Juez de instancia a adoptar la acertada decisión de considerar los hechos constitutivos de un delito de robo con fuerza en casa habitada del artículo 241 del Código Penal , en cuanto que el acceso al lugar se efectúa mediante el uso de fuerza (entre las modalidades posibles, con escalamiento según el artículo 238-1 del mismo, como aquí ocurre) o violencia o intimidación, apoderándose de los efectos con evidente ánimo de lucro.

Señalar al respecto también que, según una reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2016 , actualmente el concepto de escalamiento se restringe'a aquellos supuestos, más acordes con los principios de legalidad y proporcionalidad, en los que la entrada o la salida por lugar no destinado al efecto haya exigido 'una destreza o un esfuerzo de cierta importancia, destreza o esfuerzo presentes en la noción estricta de escalamiento' (trepar o ascender a un lugar determinado), que es el punto de referencia legal del que dispone el intérprete. Y el hecho de tener que salvar esa altura (unos tres metros y medio) supone una especial 'energía criminal', suficiente para ser equiparable a una fuerza física en sentido estricto. Véase la STS 143/2001, de 7 de febrero de 2001 '. Y en este caso, interrogados los funcionarios policiales sobre este particular, todos ellos convinieron que el lugar de acceso, pese a que no resultaba excesiva la altura, exigía desarrollar en todo caso esa fuerza o habilidad especial, lo que cumple el presupuesto exigido por la jurisprudencia.

De ahí que, por todo lo expuesto, y de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, a la vista de las pruebas evacuadas, queda debidamente enervada la presunción de inocencia del acusado, pues para poder apreciar en el proceso penal una vulneración de dicho principio se requiere que en la causa exista un absoluto vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ), como aquí sucede.

CUARTO.-No concurren circunstancias que justifiquen, en cualquier caso, la imposición de costas derivadas de la sustanciación de este recurso, pese a su íntegra desestimación.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por el Procurador D. José-Miguel Martín-Fresneda Gamba, en representación de Jose Enrique , contra la sentencia de fecha 24 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal Número 22 de Madrid, en el Juicio Oral nº 135/13 , confirmando la mencionada resolución en todos sus términos y declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciendo saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el ILMO SR MAGISTRADO que la dictó, estando celebrando en audiencia pública. Doy fe