Sentencia Penal Nº 585/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 46/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN QUINTA
Procedimiento abreviado nº. 46/18.
Diligencias previas n º. 341/12.
Juzgado de Instrucción n º. 5 de Mataró.
Magistradas:
Dª. Elena Guindulaín Oliveras
Dª. Alicia Alcaraz Castillejos
Dª. Rosa Fernández Palma.
S E N T E N C I A N.º 585/2018
Barcelona, 27 de septiembre de 2018.
Vistos ante esta sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, en juicio oral y público, los autos
seguidos por el procedimiento abreviado al nº 46/18, dimanante de las diligencias previas nº 341/12, seguidas
en el Juzgado de Instrucción n.º 5 de Mataró, por un delito de estafa; contra el acusado D. Valentín , con
DNI NUM000 , representado por la Procuradora Dª. Alejandra Mencos Vivo y defendido por el Abogado D.
Albert Gual Moreno; como acusación particular Dª. Rosario , representada por la Procuradora Dª. Montserrat
Pallás García y defendida por el Abogado D. Jordi Fabregas Casas; con la intervención del Ministerio Fiscal
en el ejercicio de la acción pública; y siendo ponente la Magistrada Rosa Fernández Palma, que expresa el
parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 19 de septiembre de 2018 se celebró la vista de juicio oral correspondiente al procedimiento referido al margen, con el resultado que puede constatarse en el acta videográfica del juicio oral.



SEGUNDO.- En trámite de conclusiones definitivas, la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.1.6º CP y subsidiariamente de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252, 250.1.6º y 74 CP; considerando autor del mismo al acusado; y, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, interesó la pena de tres años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como el pago de las costas procesales. Como responsabilidad civil, interesó que el acusado indemnice a Tamara en la cantidad de 30.654 euros, más el interés legal del dinero conforme al art. 576 LEC y los intereses del art. 1.108 hasta el momento de la sentencia.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el mismo acto consideró que los hechos no revisten relevancia penal, motivo por el que no cabe hablar de autoría o de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la absolución del acusado.



TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite, mostró su desacuerdo con los hechos descritos por la acusación particular, considerando que los mismos no revisten relevancia penal, motivo por el que no cabe hablar de autoría o de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la absolución del acusado.

HECHOS PROBADOS El acusado, Valentín , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue autorizado por Tamara en la libreta de ahorros de la cuenta bancaria NUM001 de la que era titular en la entidad Caja de Madrid, para que aquél pudiera realizar extracciones de efectivo cuando Tamara lo precisara. Esta autorización tuvo lugar el 1 de marzo de 2010, momento en que en la cuenta bancaria había un saldo de 26.456 euros, llegando a haber un saldo máximo de unos 48.242,21 euros a fecha 14 de diciembre de 2010, tras que Tamara cobrara la indemnización por un accidente de circulación. Cuando el acusado Valentín dejó de tener firma autorizada en la cuenta corriente, lo que sucedió el 21 de septiembre de 201, el saldo era de 25.914,15 euros. En el periodo en que el acusado tenía firma autorizada en la cuenta, atendía, extrayéndolo de la cuenta bancaria expresada, todos los gastos de Tamara , como su sustento diario, dinero para gastos personales, el pago de los honorarios del abogado que llevó el asunto de su accidente, viajes o compras de electrodomésticos, gastos consecuencia del fallecimiento de su hijo y de la reforma del piso del piso que Tamara había alquilado.

Asimismo, hacía frente al abono del alquiler de su vivienda desde el mes de febrero de 2011, 425 euros, y de los suministros de la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos así descritos son el resultado del proceso de valoración seguido, en los términos impuestos por el artículo 741 LECRIM, tras el desarrollo de la prueba practicada en el acto del juicio oral, de acuerdo con los principios de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción, según se argumentará a continuación.

En el presente caso, la prueba practicada no ha acreditado que Tamara fuera objeto de engaño por parte del acusado Valentín . Aunque la hipótesis de acusación era que Tamara había autorizado en su cuenta a Valentín cuando se hallaba en el hospital (firmando allí los papeles de autorización) y que éste se habría aprovechado de esa situación para obtener acceso a dicha cuenta bancaria, lo cierto es que no solo la hipótesis de que el documento obrante a folios 42 y 42 vuelto se firmara en el hospital (el testigo Pablo Jesús director de la oficina bancaria expresó que era muy raro que pudiera firmarse en un sitio diferente de la oficina y en instrucción recordó que una señora con cabestrillo, acompañada del acusado firmó la autorización -folio 42-, tal y como se exteriorizó en el acto del juicio), sino que la propia testigo Tamara , aunque comenzó expresando que lo autorizó solo para el pago de un recibo cuando estaba en el hospital, acabó diciendo en el acto del juicio que era él quien tenía las libretas y quien sacaba el dinero y que le pidió que cogiera dinero de la cartilla para que amueblara el piso que había alquilado porque estaba vacío.

Asimismo, una vez reconocido lo anterior Tamara , aseguró que comía cada día en casa del acusado y que ella misma le pedía que extrajera dinero para sus gastos personales, que cifró en 300 euros semanales, así como que realizó unos dos viajes y pagó los honorarios de un abogado a través de Valentín o los gastos del sepelio de su hijo.

De la documental obrante en autos se desprende que Valentín fue autorizado por Tamara en la libreta de ahorros de la cuenta bancaria NUM001 de la que era titular en la entidad Caja de Madrid el 1 de marzo de 2010 (folio 42 y 42 vuelto). En ese momento, según se desprende del detalle de la cuenta bancaria que obra a folios 43 y ss., había un saldo de 26.456 euros, llegando alcanzar unos 48.242,21 euros a fecha 14 de diciembre de 2010 (folio 44), tras que Tamara cobrara la indemnización por un accidente de circulación.

Se desconoce el momento en que el acusado dejó de tener firma autorizada (o el momento en que Tamara le pidió la devolución de sus cartillas y desautorizó al menos materialmente), pero parece que pudo ser el 21 de septiembre de 2011, tal y como expresó Tamara Cuando en su denuncia inicial.

El saldo de la cuenta bancaria era de 25.914,15 euros el 21 de septiembre de 2011 (folio 46 vuelto).

Según se desprende del interrogatorio del acusado, de la prueba personal, de la documental obrante a folios 155 y ss., Tamara alquiló una vivienda el 24 de febrero de 2011, con un precio de arrendamiento mensual de 425 euros (con dos meses de fianza); el 10 de diciembre de 2010 abonó los honorarios de su abogado, folio 154, por un total de 1.684,49 euros; compró muebles y electrodomésticos (parte de los que se encuentran detallados a folios 157 y 158), realizó dos viajes por importe desconocido y destinaba 300 euros semanales a sus gastos, o abonó los gastos derivados del fallecimiento de su hijo. Todos los pagos descritos se hacían contra la libreta bancaria de Tamara y -salvo el alquiler y el pago de suministros- en su mayoría en metálico mediante las extracciones de efectivo que realizó el acusado y se encuentran documentadas a folios 132 y ss.



SEGUNDO.- Los hechos no son constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.1.5º CP.

Conforme al art. 248.1 CP 'Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

No se hallan presentes en el caso en estudio, según se justificará a continuación, los elementos propios del delito de estafa, que exigen la verificación de un engaño suficiente para provocar error en el sujeto pasivo, que debido al mismo realiza una disposición patrimonial.

La estafa se distingue, precisamente, del mero impago o incumplimiento sobrevevenido, porque el sujeto activo, desde el inicio, actúa con la intención de obtener un acto de disposición en su beneficio o de un tercero desarrollando maniobras de engaño sobre el sujeto pasivo, careciendo de la intención ab initio de cumplir con su compromiso.

Por ello, necesariamente, el engaño debe ser precedente al acto de disposición, que debe ser consecuencia de las maniobras envolventes del sujeto activo y no de el normal desarrollo de relaciones jurídicas.

El engaño es por ello el eje central del delito de estafa y ha sido definido por el Tribunal Supremo como 'cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio' ( STS de 31 mayo 2011 o como 'toda afirmación como verdadero de un hecho en realidad falso o bien el ocultamiento o deformación de hechos verdaderos' ( STS de 4 febrero 2002).

El engaño, además, deber ser antecedente al error y al acto de disposición, precisamente para distinguir la presente figura delictiva del mero incumplimiento contractual sobrevenido.

La 'criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual' (por todas, STS de 23 febrero 2012). 'En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - Sentencia 1045/1994, de 13 mayo-' ( STS de 3 mayo 2010).

Y, finalmente, el engaño debe ser bastante para provocar error en el sujeto pasivo, en el sentido de objetivamente idóneo, debiendo ponderar en esta valoración no únicamente las concretas maniobras mendaces desarrolladas por el autor, sino las características particulares de la víctima, que pueden modular el alcance de la suficiencia del engaño.

Desde esta perspectiva, suele exigirse una cierta diligencia en la víctima, que descarte la criminalización de engaños abiertamente burdos.

En todo caso, como expresa la STS de 15 abril 2014, lo relevante no es tanto el deber de diligencia desplegado por la víctima a modo de autoprotección, como las características del engaño, que lo hagan idóneamente objetivo para provocar error, atendidas las concretas características del sujeto pasivo: 'Sin embargo, esa doctrina, como formulación general ha sido ya superada, y este Tribunal ha venido entendiendo en jurisprudencia más moderna que la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima generalmente no determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de la idoneidad objetiva del engaño para provocar el error. Es cierto que en algunos casos, la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate, pudiera conducir a afirmar que el error ha sido provocado por la propia conducta y por la desidia del engañado y no tanto por la idoneidad de la acción fraudulenta del autor. Pero son casos muy excepcionales, incluso cuando tienen lugar en marcos empresariales en los que se organizan sistemas serios de comprobación de la realidad y normalidad de las operaciones negociales'.

En el presente caso, la prueba practicada no ha revelado que el acusado desarrollara una maniobra de engaño que provocara error en Tamara con la finalidad de que ésta le otorgara firma autorizada en su cuenta bancaria. Bien al contrario fue una situación buscada y aceptada por ella, tal y como relató en el acto del juicio y se ha detallado en el anterior fundamento.

Ello debe conducir a rechazar la subsunción de los hechos en el delito de estafa.

Asimismo, y como se expondrá a continuación, los hechos no se consideran subsumibles en el delito de apropiación indebida, que se propone como calificación subsidiaria por la acusación particular.

Conforme al art. 252 CP, vigente al momento de los hechos (hoy art. 253 CP), serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.

Requiere dicho precepto que el bien entregado a un tercero, lo sea bajo título que implique obligación de devolución. O, tratándose de dinero metálico o medio de pago, como es el caso, la modalidad de distracción, reconocida por la jurisprudencia como integrante de la figura delictiva de apropiación indebida, que la entrega no se haya producido por título tal que implique la definitiva incorporación del dinero metálico al patrimonio del receptor.

'La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para [que] se entienda cometido el delito' ( SSTS 22 diciembre 2014).

'Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud undestino definitivo distinto del acordado,impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause unperjuicioen el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supon- drá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

STS 18 diciembre 2014.

En el presente caso, la prueba practicada revela que el acusado actuó como administrador de la cuenta bancaria de Tamara , pues no en vano se hizo cargo por completo de la misma desde el momento que fue autorizado por aquélla.

Sin embargo, de la misma prueba no se infiere que el acusado distrajera para sí dinero de la cuenta bancaria de Tamara o destinara el dinero que extrajo a fines diferentes de los interesados por ésta.

Basta una comparación entre el saldo inicial de la cuenta bancaria y el subsistente cuando el acusado es desautorizado, para comprobar que la el importe de la diferencia podría situarse en unos 22.000 euros aproximadamente. Si se deducen de esta cuantía los gastos que la propia Tamara reconoció haber destinado a sus gastos, no se está ante una suma desorbitada (unos 1.200 euros al mes, en los 18 meses que se prolongó este contexto), menos aún si se tiene en cuenta la formalización de una nueva vivienda de alquiler, que en palabras de Tamara estaba vacía, los gastos semanales que manifestó realizar, el resto de pagos que se realizaron por su parte y el hecho de que comía a diario en la vivienda familiar del acusado.

La anterior conclusión comporta la ausencia de los requisitos propios del delito de apropiación indebida, más arriba expuestos, y en consecuencia la irrelevancia penal de la conducta del acusado, lo que debe conducir, sin otro trámite, al dictado de sentencia absolutoria para el acusado por los presentes hechos.



TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 Lecrim, procede declarar de oficio las costas devengadas en este procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación.

Fallo

Absolvemos al acusado, Valentín , del delito de estafa y del delito de apropiación indebida por los que venía siendo acusado. Declaramos de oficio las costas procesales.

Con el dictado de la presente resolución, dejamos sin efecto cuantas medida cautelares hubieran sido adoptadas en la tramitación del presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución personalmente al acusado y a la perjudicada Tamara , así como a las partes personadas con la advertencia de que la misma no es firme y contra ella puede interponerse recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos las Magistradas del margen, PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución. Doy fe.