Sentencia Penal Nº 585/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1002/2019 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de Trabajo: MT
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0212510
Procedimiento Abreviado 1002/2019
Delito: Apropiación indebida
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 08 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2778/2016
Contra: Ángel
PROCURADOR: Dña. FRANCISCO MONTALVO BARRAGAN
Letrado: D. JUAN PABLO VINIEGRA IGLESIAS
Acusación Particular: Arcadio
PROCURADOR: D. GABRIEL MARÍA DE DIEGO QUEVEDO
Letrado: D. ESTEBAN ZATO TAJADA
D. TOMÁS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO DE SALA.-1002/19
SECRETARIO DE LA SALA P.A.B: 2778/16
JDO. INST. Nº08 MADRID-
SENTENCIA NÚMERO 585/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES. DE LA SECCIÓN TERCERA
D. EDUARDO VÍCTOR BERMÚDEZ OCHOA
Dña. ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO
D. AGUSTÍN MORALES PÉREZ ROLDÁN
En Madrid, a catorce de octubre de dos mil diecinueve.

Vista, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado
de Instrucción nº 08 de Madrid seguida por delito de estafa seguido contra Ángel , hijo de Conrado y de
Catalina , con DNI: NUM000 , domiciliado en Hoyo de Manzanares (Madrid), C/ DIRECCION000 nº NUM001
, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa.
Han sido partes, el referido acusado, representado por el procurador Sr. Montalvo Barragán y defendido por el
letrado Sr. Viniegra Iglesias; Arcadio representado por el procurador el Sr. De Diego Quevedo y asistido del
letrado Sr. Zato Tajada como acusación particular así como el Ministerio Fiscal como acusación pública.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal, en relación con el art. 250.1.5º del mismo cuerpo legal, en la redacción del CP anterior a la reforma operada por la LO 1/2015 y vigente en el momentos de los hechos De los hechos narrados es responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal, el acusado.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses con una cuota diaria de 8 euros, con la responsabilidad personal por impago del art. 53 del CP y costas.

RESPONSABILIDAD CIVIL. El acusado, deberá de indemnizar a Arcadio , en la cantidad de 90.200 euros, con la aplicación del interés legal del art. 576 LEC.



SEGUNDO.- La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito consumado de Apropiación indebida del art. 252 del Código Penal, en relación con el artículo 250.1.5 del mismo cuerpo legal, en la redacción del CP anterior a la reforma operada por la LO 1/2015, vigente en el momento de los hechos.

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado D. Ángel , en base a los artículos 27 y 28 del Código Penal Concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, concretamente la agravante recogida en el artículo 22 del Código Penal, apartado 6º: obrar con abuso de confianza.

Es evidente la concurrencia del abuso de confianza, por cuanto el acusado, actuó en todo momento consciente y voluntariamente en su propio beneficio abusando de la confianza que habían depositado los demás partícipes de Border Building Investiments S.L.

Como autor del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA que se le imputa a D. Gabino , debe ser condenado a la pena de prisión de 3 años y 6 meses, con accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses a razón de 30 € diarios, con la responsabilidad personal por impago del artículo 53 del Código Penal, así como al pago de las costas causadas conforme al artículo 378 del Código Penal y el 240. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por vía de responsabilidad civil se ha de indemnizar a Arcadio en la cantidad de 105.000 euros en concepto de daños y perjuicios causados, intereses y costas que pagó a D. Gregorio como consecuencia del Juicio Cambiario que interpuso por el impago de la letra de cambio de 90.151€, contra Border Building Investiments S.L.



TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de delito, no existe autoría y concurren circunstancias modificativas de dilaciones indebidas de los artículos 21.6 CP o subsidiariamente del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.6 CP, solicitando la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS El acusado Ángel con DNI.: NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, el 29 de noviembre de 2006, constituyó la entidad mercantil BORDER BUILDING INVESTIMENTS, S.L. junto con Julio y otras dos entidades mercantiles denominadas INBUSATO S.L (de la que es socio Arcadio ) y M&B CENTRO DE ASESORAMEINTO EMPRESARIAL S.L., de la que el acusado es administrador único.

Con esa fecha se libró por la mercantil, de la que era administrador único el acusado una letra de cambio por importe de 90.151 euros destinada a pagar al propietario de una finca sita en la localidad de Lupiana (Guadalajara) y respecto de la que habían celebrado un contrato de opción de compra, el coste que debía abonar éste a Hacienda por el incremento patrimonial derivado de la venta y que calculaban en el 15% del valor de la finca (600.323 euros).

La citada letra de cambio número NUM002 fue avalada por INBUSATO S.L., M&A CENTRO DE ASESORAMIENTO EMPRESARIAL S.L. y D. Julio , es decir, los tres socios de BORDER BUILDING INVESTIMENTS S.L.

Llegado el vencimiento de la letra, y dado que no se había abonado, el 28 de noviembre de 2007, se cargó en la cuenta a nombre de la entidad BORDER BUILDING INVESTIMENTS, S.L., con nº NUM003 del Banco de Sabadell (en la que figura el acusado como único autorizado), el cheque al portador nº NUM004 , si bien el acusado, con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, en vez de pagar con este cheque al Sr. Gregorio , se apoderó de la cantidad de 90.200 euros no dando el destino acordado en esa cantidad que era el pago de la finca.

Debido al impago de la letra su tenedor, D. Gregorio , instó el correspondiente juicio cambiario contra Border Building Investiments S.L, teniendo que proceder a su pago, D. Arcadio , más los intereses legales y las costas del juicio cambiario, abonando por todos los conceptos 105.000 €.

Fundamentos

PRIMERO. - Dado que si bien en vía de informe y no como cuestión previa fue alegada la prescripción de los hechos por parte de la defensa, procede en primer lugar haber un breve análisis de este extremo.

Considera la defensa que estamos ante un delito de apropiación indebida del tipo básico regulado en el art.

253 CP en su redacción dada por LO 1/2015 de 30 de marzo (art. 252 en su redacción anterior y vigente en la fecha de la comisión de los hechos), y ello porque pese a citar en la calificación tanto Ministerio Fiscal como acusación particular el art. 252, para el subtipo agravado citan al artículo 250.1-5 CP, que es la redacción vigente para los supuestos de especial agravación atendiendo al valor de la definición, cuando en la vigente a relacionar con el art. 252 era la prevista en el art. 250.1.6º CP. Ello llevando a considerar que la pena prevista es la de seis meses a tres años y que llevaba plazo prescripción de tres años.

Es obvio que el relato de hechos objeto de acusación se refiere a una especial gravedad para la cuantía (90.200 euros) y la referencia de esta agravación en la redacción actual, no supone que deba encontrarse efectuada con referencia a 'bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico', (hoy artículo 250.1.3ºCP). Por ello la pena legalmente prevista es la de uno a seis años de prisión, y el plazo de prescripción a tener en cuenta el de diez años.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de Apropiación Indebida previsto y penado en el artículo 251 en relación con el artículo 250.1.5º del CP, en su redacción anterior a la dada por la LO 1/2015 del 30 de marzo.

El Tribunal Supremo en la Sentencia nº 65/2016 de 8 de febrero señala: 'El delito de Apropiación indebida, además de una previa posesión o tenencia de lo que sea objeto, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, según el art. 252 vigente cuando ocurrieron los hechos, recibido por título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo, exige, en primer lugar, el cambio de 'animus' sustentador de la posesión, que de serlo en concepto distinto al de dueño reconociendo el dominio de otra persona, pasa a convertirse en intención de hacer propia la cosa que es de otro; y en segundo lugar un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades del dominio, sea gozando o sea disponiendo de la cosa, como dueño. En cualquier caso el activo, que abusa de su posesión o tenencia para hacerlo suyo, quebrantando el deber incorporado al título posesivo de devolver la cosa a su propietario o de aplicarla al destino encomendado'.

El delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Por último debemos citar al respecto la sentencia nº 260/2017 de 6 de abril, según la cual 'La doctrina del TS, ss. 513/2007 de 19.6, 2018/2012 de 28.3, 664/2012 de 12.7, entre otras muchas, resumió la interpretación jurisprudencial de este delito proclamando que el art. 252 de 1995, sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro o que niega haberlas recibido y la distracción del dinero o cosas fungibles cuya disposición tiene el acusado tiene a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darles un destino específico.

Es doctrina de esta Sala entre otras SS. 2182/2002 de 24 de mayo, 1289/2002 de 9 de julio, 1708/2002 de 18 de octubre y 1957/2002 de 26 de noviembre-que en el delito de apropiación indebida, como sostiene acertadamente la sentencia impugnada, el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario. Esa jurisprudencia también ha establecido que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un numerus clausus sino una fórmula abierta como la pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ('o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos'), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada 'incluso la de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver'.



TERCERO.- De la prueba practicada en la vista oral ha quedado acreditado que el acusado Gabino administrador único de la sociedad BORDER BUILDING INVESTIMENTS S.L. hasta el año 2010. Dicha sociedad se constituyó en escritura pública en noviembre de 2006 con el objeto de efectuar una opción de compra de la que sus socios (el acusado a través de la mercantil M&A Centro de Asesoramiento Empresarial S.L., Julio y Arcadio a través de la mercantil INBUSATO S.L) eran copropietarios por terceras partes iguales sobre una finca rústica de secano en LUPIANA (Guadalajara). Para ello el 13 de julio de 2006 se había firmado dicho contrato de opción de compra y los compradores se comprometían a entregar al vendedor, Gregorio un letra de cambio con fecha de vencimiento 30.5.2007 por cuantía equivalente al 15% del incremento de patrimonio fiscal calculado conforme a las reglas del IRPF avalado por los socios.

Llegada la fecha de vencimiento y dado que la letra no se abonó (90.151 euros, 15% de la cantidad de 619.042,46 euros que fue el precio acordado de la compraventa), su tenedor interpuso demanda de juicio cambiario en reclamación de cantidad por dicho impago (autos 1293/2011 seguido ante el juzgado de 1º Instancia nº 15 de Madrid). La deuda fue previamente abonada con fecha 23.6.2014 por Arcadio y ascendió a 105.000 euros (por sentencia) Ha quedado acreditado que en la cuenta que la entidad BORDER BUILDING INVESTIMENTS S.L tenía en el Banco de Sabadell, sucursal de la Gran Vía nº 6 de Madrid, se emitió un cheque por importe de 90.200 euros en fecha 25.11.2007.

Pues bien, el destino a dar a dicho cheque y su procedencia constituye el objeto del presente juicio.

Interpuso Arcadio la denuncia contra el acusado alegando que ese cheque de 90.200 euros fue emitido con cargo a la mercantil para proceder al abono de la letra impagada, ya favor de Gregorio (ya fallecido) y que Gabino administrador único de la sociedad, sin comunicarlo al resto de socios, se consignó por el Banco Gallego, en oficina sita en C/ Velázquez nº 75 de Madrid disponiendo de la cantidad el acusado.

Por su parte el acusado manifestó que era un cheque cruzado y al portador, que no tenía por finalidad el pago de la finca y que el dinero se lo había dado Arcadio para invertir en sus sociedades, al igual que ya había hecho en otras ocasiones. Esta versión sobre el origen y destino del dinero carece de credibilidad por ausencia de soportes documentales que así la sustenten.

Manifestó que él avisó a los socios que la letra no se había pagado, pero no dio explicaciones respecto a qué opinaba de su impago al tenedor, Gregorio , ni qué gestiones hizo durante los tres años siguientes al impago, dado que seguía siendo administrador único de la sociedad.

Lo cierto es que no consta documento alguno donde se refleje que Arcadio le hacía entrega de un cheque por importe de 90.200 euros y por qué concepto o destino, pero además es que ese cheque fue emitido contra la cuenta de la mercantil BORDER BUILDING INVESTIMENTS SL, de la que además era socio Julio y las entidades INBUSATO SL y M&A CENTRO DE ASESORAMIENTO EMPRESARIAL SL (participados por acusador y acusado) ingresado en una cuenta abierta por una sociedad perteneciente a Ángel , según reconoce él mismo pero de la que no aporta dato alguno.

Alega la defensa que el impago del importe de la letra cambiaria apareció en el balance de situación de la mercantil en 2006 y también en 2009 por lo que Arcadio que pasó en el año 2010 a ser el administrador de la sociedad debió conocer dicha deuda. Pues bien, los balances aportados a la causa no lo acreditan. La deuda aparece reflejada en el balance de 2006 (folio 260), bajo el epígrafe 'Acreedor, efectos comunicados a pagar'.

No así en el balance de 2009 (folio 262) donde solo aparecían deudas con epígrafe 'deudas con entidades de crédito', conceptos distintos por tanto.

Frente a las alegaciones del acusado referidas a que el denunciante, Arcadio adquirió sus participaciones por un euro, éste último ha manifestado que las acciones siguen siendo de los tres socios a partes iguales, versión que debe estimarse creíble ante la falta de aportación de documentos (fiscales, públicos o judiciales) que acrediten la trasmisión de las mismas.



CUARTO.- Del citado delito es responsable en concepto de autor por su participación directa, voluntaria y material en los hechos el acusado Ángel conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del CP.



QUINTO. - No concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP ni la agravante de abuso de confianza.

La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional-derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional- traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en los que se incurre en dilaciones indebidas. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; SSTC 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 28-12; 40/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; 470/2010, de 20-5; y 484/2012, de 12-6, entre otras.

La reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que lo verdaderamente relevante.

En el presente caso no se aprecia esa dilación extraordinaria por cuanto iniciado el procedimiento penal el 11 de noviembre de 2016 el enjuiciamiento y fallo se produce antes de transcurrir tres años desde aquel momento.

No obstante ello y dado que los hechos suceden en noviembre de 2007, al haberse sustanciado previamente un procedimiento civil, debe ser este transcurso de tiempo tenido en cuenta a efectos de individualizar la pena e imponerla en su mitad inferior y cercano al mínimo legalmente previsto.

No es de aplicación la agravación prevista en el art. 22.6º del Código penal, (abuso de confianza), instada por la acusación particular.

La Sentencia de 20/06/2001 precisa que 'la agravación específica de abuso de relaciones personales, junto al aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional, aparecen caracterizadas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza', lo que supone que la aplicación de la agravación deber derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa'. En igual sentido, la STS de 14/06//2005, recuerda que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del número 6 del art. 250 del CP. 'queda reservada para aquellos supuestos en los que la naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida, en los que el abuso de confianza es inherente al tipo y de apreciarse se vulneraría el 'non vis in ídem' y el principio de legalidad.



QUINTO. - Toda persona criminalmente responsable del delito lo es también civilmente y responde del pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, conforme establecen los artículos 109 y siguientes del CP y 240 de la LECr. Es un base a ello por lo que podemos condenar al acusado al pago de la cantidad de 105.000 euros, pues los perjuicios sufridos por Arcadio en tanto que la cantidad que abonó Gregorio a consecuencia del juicio cambiario, fue la citada (90.151 euros más 6.323,18 euros de intereses y costas) conforme consta en el acuerdo de liquidación de deuda alegada el 23.6.2014 (folio 55).



SEXTO. - En cuanto a la individualización de la pena, dado que no concurre la agravante de abuso de confianza interesada por la acusación particular ni la atenuante simple de dilaciones indebidas, la fijamos en un año y seis meses de prisión (la horquilla legal prevista va de uno a seis años de prisión) y multa de 6 meses con cuotas diarias de tres euros.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Ángel como responsable en concepto de autor de un delito de Apropiación Indebida sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de prisión de un año y seis meses, multa de 6 meses con cuotas diarias de tres euros, abono de las costas causadas incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a Arcadio en 105.000 euros, cantidad que devengó el interés previsto en el art. 576 de la LECr.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en el plazo de diez días siguientes a su notificación, conforme a lo dispuesto en los art. 846 ter, 790, 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y Publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de la fecha por los Ilmos. Sres.

Magistrados que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Secretario. Doy fe.