Sentencia Penal Nº 586/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 115/2013 de 27 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO PA nº 115/2013-J.

ORIGEN: DILIGENCIAS PREVIAS nº 886/2011.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 22 de BARCELONA.

SENTENCIA nº /2014.

Ilmos. Sres:

D. Pablo Díez Noval,

D. Luis Fernando Martínez Zapater,

Dña. Ana Rodríguez Santamaría.

En Barcelona, a veintisiete de junio de dos mil catorce.

Vista por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. séptima, en juicio oral y público, la presente causa, PA nº 115/2013-J, procedente del Juzgado de Instrucción número 22 de Barcelona, en el que se registraron como Diligencias Previas nº 886/2011, por un posible delito de apropiación indebida o, alternativamente, estafa, siendo acusados doña Lidia , nacida el NUM000 de 1946, hija de Salvador y de Rita , de nacionalidad española, con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales computables, y contra don Carlos María , nacido el NUM002 de 1946 en Barcelona, hijo de Abilio y de Adoracion , de nacionalidad española, con DNI nº NUM003 , sin antecedentes penales, así como, en calidad de responsable civil directa, la entidad 'Finques Carbonell', representados todos ellos por el Procurador don Josep Maria Verneda Casasayas y defendidos por el letrado don Paulino Rodríguez Pita. Ha ejercido la acusación pública el Ministerio Fiscal y la particular la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM004 , de Barcelona, representada por la procuradora doña Elisa Rodés Casas y asistida por el letrado don Ignasi Martínez de Dalmases. Ha sido Ponente don Pablo Díez Noval, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella formulada en nombre de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM004 , de Barcelona, por la procuradora doña Elisa Rodés Casas ante el Juzgado de Guardia de Barcelona, en fecha 11 de febrero de 2011. Resultando competente en Juzgado de Instrucción nº 22 de Barcelona, admitió a trámite la querella e incoó Diligencias Previas, practicándose las actuaciones de averiguación que se estimaron pertinentes.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones provisionales consideró que los hechos son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252, en relación con el art. 250.1 , 5º, en la redacción dada por la LO 5/2010 , y 74, del Código Penal , del que son responsables doña Lidia y don Carlos María , en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para cada uno de ellos la imposición de la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitación por cuatro años para el ejercicio de la profesión de administrador de fincas, multa de 10 meses con una cuota de 12 euros y aplicación del art. 53 del CP en caso de impago, y costas por mitad. Así mismo, deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM004 , de Barcelona, en la cantidad de 116.932 euros.

La acusación particular ejercitada por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM004 , de Barcelona, en trámite de conclusiones provisionales consideró que los hechos son constitutivos de un delito continuado de estafa, revistiendo especial gravedad y cometido con abuso de firma de otro, de las relaciones existentes entre víctima y defraudador o aprovechando éste de su credibilidad empresarial o profesional, ex arts. 248 del Código Penal , en relación con el art. 250, 1 , 2 ª, 6 ª y 7ª, todo ello conforme a la redacción del Código penal previa a la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio; o, alternativamente, de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del Código Penal , revistiendo especial gravedad y cometido con abuso de firma de otro, de las relaciones existentes entre víctima y defraudador o aprovechando éste de su credibilidad empresarial o profesional, del que son responsables los acusados en concepto de autora, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando, en cualquiera de las dos calificaciones, la imposición de la pena de seis años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitación por seis años para el desarrollo de las funciones de administrador de fincas, multa de 12 meses con una cuota de 30 euros y aplicación del art. 53 del CP en caso de impago, y que indemnicen a la perjudicada en la suma de 121.814,23 euros, sin perjuicio de que en el acto del juicio oral se acredite de mejor forma el perjuicio finalmente causado. Así mismo, las costas, incluyendo las causadas a la acusación particular, siendo responsables civiles subsidiarios 'Finques Carbonell-Gestió Inmobiliaria, S.L.' y el 'Banco de Sabadell'.

La defensa de los acusados, en igual trámite, solicitó la libre absolución.

TERCERO. Por auto del uno de enero de 2013 se acordó la apertura de juicio oral contra los acusados, denegándola frente a 'Banco Sabadell, S.A.'. Recurrida en apelación dicha denegación por la acusación particular, el recurso fue desestimado por auto dictado por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de fecha 12 de mayo de 2014.

CUARTO. Señalado el juicio para el día 17 de junio de 2014, a las 10,00 horas, se celebró con el resultado que consta en acta y grabación.

Como cuestión previa, la acusación particular planteó la nulidad de las actuaciones a partir del auto de apertura de juicio oral por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al denegarse la apertura de juicio oral contra 'Banco Sabadell, S.A.' como posible responsable civil directo. Oídas las partes, la cuestión fue desestimada al no constatarse la vulneración del derecho fundamental invocado, puesto que la petición de apertura de juicio oral había sido resuelta y rechazada en recurso de apelación, habiendo recaído así resolución firme que daba respuesta judicial de fondo a la petición formulada.

La defensa de doña Lidia y don Carlos María como cuestión previa interesó la acumulación de las actuaciones a las seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona como DP 94/2011, por tratarse de delitos conexos, existiendo otros procedimientos análogos cuya competencia ya habría asumido el referido juzgado. El Ministerio Fiscal y la acusación particular se opusieron a la acumulación interesada. Seguidamente se desestimó la petición al formularse con posterioridad al límite temporal fijado por la jurisprudencia, conforme a la cual la acumulación temporalmente exige un límite procedimental a partir de cuyo instante deviene aquella en imposible y en el procedimiento abreviado la necesidad de articular la acusación, o imputación, como previa a la petición de la apertura del juicio oral impide lógicamente que una vez abierto ese juicio oral pueda plantearse problema alguno referente a la acumulación de nuevos delitos ( STS nº 1320/98, de 5 de noviembre ).

Practicadas las pruebas de declaración de los acusados, testificales y pericial, así como documental, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, al igual que la acusación particular.

La defensa de los acusados elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, añadiendo como conclusiones subsidiaria la comisión de un delito de apropiación indebida por doña Lidia , con la atenuante de dilaciones indebidas del 21.6º, del CP.

Seguidamente se emitieron informes. A continuación se concedió la palabra a los acusados. Por último, quedó la causa pendiente de sentencia.

Mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral han resultado probados los siguientes hechos:

1º) Doña Lidia , mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales computables, en el año 2007 venía ejerciendo la profesión de administradora de fincas urbanas, labor que desarrollaba a través de la entidad 'Finques Carbonell- Gestió Inmobiliaria, S.L.'. Entre otras, llevaba a cabo la administración de la comunidad de propietarios del inmueble sito en el nº NUM004 de la CALLE000 , de Barcelona, haciéndose cargo de la convocatoria de juntas, con asistencia a las mismas, así como de la gestión de los gastos corrientes, incluidos tributos, y abono del salario y cotizaciones de la Seguridad Social del conserje de la finca.

2º) En junta extraordinaria de propietarios celebrada el 15 de marzo de 2007 la comunidad acordó la constitución de un fondo en previsión de una futura sustitución de los ascensores del inmueble. A tal efecto, se fijó la contribución de los copropietarios, con excepción de los bajos, en 200 euros por finca. Se acordó que el ingreso de las derramas se llevaría a cabo en la cuenta corriente ya abierta a nombre de la comunidad en la entidad 'La Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona', en la que ya estaba registrada la firma de doña Lidia y la del anterior presidente, conviniéndose que se registrarían también la del vigente presidente de la comunidad, don Leoncio , y la del copropietario don Ramón . Se estableció que la disposición de la cuenta fuera mancomunada, exigiéndose la firma de dos de los titulares de firmas registradas para realizar cualquier tipo de disposición de fondos.

Doña Lidia añadió al acta de la junta extraordinaria del 15 de marzo de 2007 un 'anexo' en el que exponía: 'se hace constar que por error de trascripción en el acuerdo del punto tercero del orden del día, las derramas mensuales que se girarán no se ingresarán en la cuenta corriente de La Caixa, sino que se abrirá una nueva cuenta en el Banco Sabadell-Atlántico, entidad financiera que ofrece unas condiciones más favorables para la Comunidad, donde tendrán firma indistinta el Presidente, un miembro de la Comisión de Obras y el Secretario Administrador, a fin de que éste último pueda operar a través de Internet.' En fecha no determinada, pero anterior al 15 de octubre de 2007, día en que la cuenta comenzó a operar, doña Lidia presentó el contrato de apertura de la cuenta en Banco Sabadell-Atlántico al presidente de la comunidad, don Leoncio , y a, copropietario don Ramón , quienes rubricaron las diferentes hojas en que su firma era necesaria, al igual que hizo doña Lidia . Dicho contrato permitía la disposición indistinta por cada autorizado y el acceso a través de Internet a la realización de operaciones bancarias, a cuyo efecto doña Lidia fue provista de las oportunas claves de acceso. El contrato fue seguidamente entregado por la sra. Lidia en la oficina que 'Banco Sabadell-Atlántico' tenía en la localidad de Cornellá de Llobregat, comenzando a operar en octubre de 2007 con el nº NUM005 , recogiéndose en ella los ingresos que efectuaban los copropietarios en concepto de derramas, en la cantidad de 200 euros mensuales por espacio, contribución que desde enero de 2010 se elevó a 300 euros, salvo los bajos que abonaban 100 euros cada uno. Así mismo, se ingresó en la misma la cantidad entregada a cuenta que devuelta por la empresa con la que inicialmente se contrató la reforma. La propiedad de los pisos NUM006 , NUM007 y NUM006 , NUM006 no abonaba cantidad, al tener pactado con doña Lidia que ésta satisfaría sus cuotas detrayéndolas de unas rentas que gestionaba a favor de dicha propiedad.

3º) La comunidad de propietarios era asimismo titular de la cuenta corriente nº NUM008 , de la Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona, donde se ingresaban las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios, para atender a las necesidades corrientes de la misma. Doña Lidia estaba autorizada en la misma de forma individual o solidaria.

4º) Entre octubre de 2007 y el cinco de enero de 2011, doña Lidia , haciendo uso de la disponibilidad de la cuenta nº NUM005 abierta en la entidad 'Banco Sabadell-Atlántico', y de la cuenta corriente nº NUM008 , de la 'Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona', se apoderó, incorporándola a su patrimonio mediante diversas disposiciones, de la cantidad total de 116.932 euros, perteneciente a la comunidad de propietarios. Las extracciones se realizaron en diversos momentos, mediante cobro de cheques, transferencias a otras comunidades de propietarios o a terceros y mediante transferencias a favor de cuentas personales de doña Lidia y de 'Finques Carbonell-Gestió Inmobiliaria, S.L.'. Ninguna de las extracciones superó aisladamente los 50.000.00 euros.

5º) Don Carlos María , mayor de edad y sin antecedentes penales, al tiempo de los hechos era esposo de doña Lidia , a quien ayudaba ocasionalmente en su empresa, acudiendo en su representación a juntas de propietarios, comunicándose con éstas o gestionando el pago de ciertos gastos. No se ha probado que tuviera facultades de dirección o administración de 'Finques Carbonell-Gestió Inmobiliaria, S.L.', que efectuara extracción alguna de las cuentas de la comunidad de propietarios del inmueble nº NUM004 de la CALLE000 , de Barcelona, que colaborara en los reintegros o disposiciones efectuados por su esposa o que se lucrara de los mismos.

Fundamentos

PRIMERO. Prueba de los hechos.A los efectos de los artículos 24 de la Constitución Española y 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , los hechos declarados probados derivan esencialmente de la prueba documental obrante en la causa, de la prueba pericial, de la testifical y, parcialmente, de la parcial admisión de los hechos por parte de la acusada doña Lidia , todo ello conforme a los siguientes datos y consideraciones:

1º) Doña Lidia ha reconocido en el acto del juicio, como ya hiciera en la fase de instrucción, que ha utilizado los fondos depositados en las cuentas de la comunidad de propietarios, a los que tenía acceso. No ha concretado cuántas veces, ni en qué total cantidad, aunque ha manifestado que estima que el importe es inferior al que se le imputa. Y señala que no utilizó el dinero para lucrarse, sino para tapar agujeros el negocio.

2º) Los extractos de movimientos en las cuentas corrientes facilitados por las entidades a requerimiento del juzgado, instadas por los peritos srs. Maximiliano y Pedro , y, los dictámenes elaborados por éstos últimos, ratificados en juicio, evidencian, de una parte, que las cuentas pertenecían a la comunidad, y de otra, la existencia de múltiples disposiciones de fondos realizadas por doña Lidia , bien mediante cheques al portador o por medio de transferencias, en la mayor parte de los casos. Los peritos han intentado que la acusada clarifique el destino dado a los fondos, pero solo lo han conseguido de forma muy limitada, como se observa en las contestaciones ofrecidas a petición del perito don Pedro (folios 798 y ss. de su informe). En todo caso, en los extractos de la cuenta abierta en el Banco Sabadell-Atlántico, destina exclusivamente a recoger las derramas para la futura obra, se observan pagos efectuados a personas ajenas a la comunidad (Sendos pagos de 1.244,40 euros y 1.010,00 euros empleados en el concepto nóminas de porteros de otras comunidades, presumiblemente también administradas por la acusada; 578,54 euros y 1.887,58 a favor de dos propietarios de otras comunidades; 1.087,20 euros abonados a una empresa de limpieza, 2.400,00 euros transferidos en diversas ocasiones a las cuentas de otras comunidades de propietarios); pero también transferencias hechas a favor de 'Finques Carbonell- Gestión Inmobiliaria, S.L.' por un total de 65.430,00 euros y tres transferencias a cuentas personales de la sra. Lidia por importes respectivos de 8.230,00 18.690,00 y 250,00 euros (folio 778, informe del perito sr. Pedro ). Y, por último, diversos reintegros mediante cheques al portador, que totalizan 31.536,03 euros, y que solo pudieron ser emitidos por la sra. Lidia , y cobrados por ella misma u otras personas no identificadas, ya que los otros titulares de firma no llegaron a operar nunca con esa cuenta. En relación con la c/c nº NUM008 , de la 'Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona', se aprecian también disposiciones, si bien en número y cantidad claramente inferior, debido al más breve lapso durante el que la cuenta estuvo operativa. Pero destacan 2.436,88 euros del cheque nº NUM009 , 5.600 euros de traspaso a una cuenta de titular no identificado, y 3.000,00 euros, de traspaso a una cuenta de 'Finques Carbonell'.

3º) La declaración testifical de don Leoncio , presidente en su momento de la comunidad de propietarios, confirma la existencia de los acuerdos de junta, de las cuentas y de los ingresos por parte de los componentes de la comunidad, así como de la desaparición de los fondos, de lo que se percató cuando tuvo noticia de la existencia de la cuenta en 'Banco Sabadell-Atlántico, S.A.' al acudir para abrir en el mismo una cuenta personal.

A diferencia de lo que sucede respecto de la acusada doña Lidia , no hay prueba de que don Carlos María haya realizado acción alguna de apropiación o haya colaborado con aquélla en la distracción o incorporación a su patrimonio de los fondos. Las acusaciones le atribuyen responsabilidad penal en concepto de autor, lo que, a falta de mayor precisión, comprende tanto la autoría material, como la inducción y la cooperación necesaria, conforme al art. 28 del Código Penal . Sin embargo, no se ha alegado, ni ello resulta de la actividad probatoria desplegada, que el sr. Carlos María haya efectuado materialmente alguna de las disposiciones de fondos. No podía ordenar transferencias, porque no estaba autorizado en las cuentas de la comunidad de propietarios, ni consta que dispusiera de claves de acceso a Internet; y tampoco aparece como titular de ninguna de las cuentas a favor de las cuales se efectuaron las transferencias. De la misma forma, no hay datos que le señalen como receptor de alguno de los cheques. Tampoco se ha descrito una posible intervención a título de cooperador en estas actuaciones. Su responsabilidad parece construirse sobre una supuesta administración de hecho que ejercería sobre 'Finques Carbonell-Gestió Inmobiliaria, S.L.', pero tal condición directiva no ha resultado acreditada. El acusado ha admitido que ayudaba ocasionalmente con su esposa en la llevanza de la empresa, en particular a raíz de los problemas de salud por los que pasó la sra. Lidia , y que por tal motivo la sustituyó en algunas juntas, envió correos electrónicos a la comunidad de propietarios relativos al proyecto de cambio de ascensores, o se encargó ciertas veces de los pagos de nóminas. No hay prueba de que don Carlos María llevara a cabo otras labores. De estas actuaciones aisladas no cabe inferir una capacidad de decisión y gestión sobre la entidad que él, con la corroboración de la sra. Lidia , niega, porque esas concretas actuaciones son perfectamente compatibles con funciones de personal asalariado de la empresa. El hecho de que estuviera presente en la reunión concertada para dar explicaciones a los representantes de la comunidad sobre el destino de los fondos y que, junto con su esposa, dijera que se habían empleado en inversiones inmobiliarias desafortunadas, no significa que las inversiones en cuestión, de existir, fueran en todo o en parte suyas, y de hecho lo ha negado en el juicio, declarando que fue a raíz de la reclamación de la comunidad que tuvo conocimiento de lo que había ocurrido. En fin, también es manifiesta la falta de prueba de que se haya aprovechado de los fondos. Por último, a colación de los argumentos en este sentido, no se ha demostrado que supiera, al tiempo de producirse, que la sra. Lidia estaba empleando los fondos de la comunidad; pero, en todo caso, conocimiento no equivale a coautoría. Por consiguiente, don Carlos María debe ser absuelto de la acusación contra él dirigida.

SEGUNDO. Calificación de los hechos.

1º) Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida descrito y penado en el art. 252 del Código Penal , en relación con el art. 250.1 , 6º, redacción actual, y el art. 74 del mismo texto legal .

El art. 252 del Código Penal dispone: Serán castigados con las penas del art. 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.

Conforme a reiterada jurisprudencia (v.gr. sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1998 u ocho de abril de 2002 ) para poder apreciar la existencia de este delito es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Una posesión legítima inicial por parte del sujeto activo que recibe dinero u otra cosa mueble. b) Que el título en cuya virtud ha adquirido ese dinero u objetos, conlleve la obligación de entregarlo o devolverlo a su legítimo titular. c) Un acto de disposición del sujeto activo que torciendo el inicial destino de lo que había recibido, dispone de ello. d) Y un elemento interno, subjetivo, constituido por el ánimo de lucro que se evidencia en la conciencia y voluntad del agente de disponer en su propio beneficio de tales efectos'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2012 , con cita de las sentencias 47/2009, de 27 de enero ; 625/2009, de 16 de junio ; 732/2009, de 7 de julio ; y 547/2010 , de 2 de junio, significa lo siguiente: 'En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto.

Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero . La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2.001 ). Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones 'se apropiaren' y 'distrajeren' utilizadas por el art. 252 CP -y por los que le precedieron en Textos anteriores- en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo, bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero, y que el elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio al titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquél para el que fue recibido.'

Trasladadas las anteriores premisas al caso analizado, se constata la concurrencia de todos los elementos del delito de apropiación indebida, tanto en su modalidad de apropiación, como en la modalidad de distracción de dinero, por cuanto que la acusada, en lugar de dar al dinero ingresado en la cuentas el destino previsto o, en otro caso, devolverlo a quienes lo ingresaron, se apoderó de parte de las cantidades, haciéndolas suyas sin haberlas después reintegrado, mientras que aplicó otra parte a responsabilidades propias de su empresa, del todo ajenas a la comunidad cuyas cuentas poseía, sin haberla repuesto. Desde esta perspectiva, es del todo indiferente que no se haya determinado el destino último de todas las disposiciones efectuadas, porque, al margen de para la integración del delito que bastaría con lasa acreditadas transferencias que la sra. Lidia ordenó a favor de sus cuentas personales o de la sociedad, respecto de las demás disposiciones lo relevante es que la acusada infringió del deber de custodia y aplicó los fondos a una finalidad ajena a aquella para la que se le confería poder de disposición. En el mismo sentido, el dolo, como conciencia y voluntad del hecho delictivo, y el ánimo de lucro, como componente propio del dolo en este delito patrimonial, son consustanciales a la consciente apropiación de los fondos y a la desviación de su destino, no viéndose enervado por el hecho de que parte de las sumas se emplearan en atender a deudas de su sociedad, sabiendo, como sabía, que los fondos que empleaba eran ajenos.

La continuidad delictiva deriva, conforme al art. 74 del Código Penal , de la realización de numerosos actos de disposición de los fondos de las cuentas en el espacio temporal descrito en el apartado de hechos probados, aprovechando en todos ellos la misma ocasión de ser persona con acceso al dinero depositado.

2º) No se aprecia la concurrencia de los presupuestos constitutivos del delito de estafa del art. 248 del Código Penal , calificación que la acusación particular mantiene como preferente, aunque las consecuencias punitivas sean las mismas previstas para el delito de apropiación indebida que postula alternativamente. El delito de estafa tipificado en el art. 248 del Código Penal requiere de una serie de requisitos que expone la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 298/2003, del 14 de marzo de 2003 (a la que remiten otras ulteriores, como la de 20 de mayo de 2.005 o 6 de marzo de 2.007) y consisten en los siguientes: A) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, alma y sustancia factor nuclear de la estafa, ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno, B) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos; C) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. D) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; E) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto; y E) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero.

En el caso dado se constata la ausencia de dos de los expuestos presupuestos. De una parte, la existencia de un engaño previo bastante no ha quedado definida con la seguridad que reclama el respeto al derecho a la presunción de inocencia. La tesis de la estafa parte de afirmar que la acusada sra. Lidia engañó a los miembros de la comunidad de propietarios al hacerles creer que ingresaban los fondos en la cuenta habitual de 'La Caixa', cuando realmente lo hacían en otra cuenta, en la que los autorizados podían disponer de forma indistinta y solidaria, no siendo precisa, a diferencia de aquélla, la firma mancomunada de dos personas. Cabe asumir que la acusada introdujo el anexo al acta del 15 de marzo de 2007 con total desconocimiento de los comuneros. Así se colige de las manifestaciones de quien era por entonces presidente de la comunidad, y también, en particular, de la patente contradicción existente entre el acuerdo plasmado en el acta y la opción recogida en la supuesta corrección de errores, que no deja de ser una modificación del acuerdo inicial, modificación que solo podía acometer la junta de propietarios. Sin embargo, es dudoso que la comunidad no supiera de esta cuenta, a través de su presidente y del miembro de la comisión de obras que suscribió el contrato de apertura de cuenta en el 'Banco Sabadell -Atlántico, S.A.', porque ambos hubieron de firmar hasta cinco veces en el correspondiente impreso, que, además, presenta el formato típico y habitual de estos contratos y el logotipo y nombre del 'Banco Sabadell' en sus hojas (folios 120 y ss). Estos datos no pudieron pasar desapercibidos para los firmantes, por lo que difícilmente puede aducirse ignorancia. Sí podría ocurrir que la acusada hubiere ofrecido alguna explicación que fuera por ellos aceptada, pero lo cierto es que esta hipótesis no ha sido planteada. Por tanto, si desconocían la existencia de la cuenta fue en gran medida por una extrema relajación de los deberes de autoprotección, lo que impide calificar de 'bastante' o 'suficiente' al supuesto engaño.

De otra parte, no se constata el desplazamiento patrimonial derivado del engaño. La cuenta estaba abierta a nombre de la comunidad de propietarios de la cala CALLE000 nº NUM004 , no de la acusada, y aunque ésta estaba autorizada para disponer, también lo estaban los otros dos firmantes, firmantes que, como se ha indicado, tenían razones para conocer la existencia de la cuenta, o podían saber de ella. Por consiguiente, los ingresos realizados por los componentes de la comunidad no se hacían a favor de doña Lidia , sino en una cuenta propia, a la que la acusada tenía acceso y, como coposeedora, el correspondiente deber de custodia. No se produce, pues, un desplazamiento patrimonial desde la comunidad perjudicada hacia la acusada, sino un apoderamiento por parte de ésta de los fondos dados en custodia, acción que integra el delito de apropiación indebida descrito en el art. 252 del Código Penal .

3º) Concurre el subtipo agravado previsto en el nº 6 del art. 250.1 del CP , en la redacción vigente en el momento de los hechos, 51 en la actual, que agrava la pena cuando el delito 'revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.' La cantidad apropiada supera con creces los 50.000,00 euros que la redacción actual del art. 250.1 , 5º, del Código Penal y también los 36.060,73 euros que la jurisprudencia contemplaba antes de la reforma introducida por la LO 5/2010 como importe a partir del cual aplicar esta agravante ( STS de 15 de julio de 2004 y 26 de enero de 2005 ).

4º) No concurren los presupuestos el subtipo invocado por la acusación particular de 'se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.' La jurisprudencia (V.gr. STS 634/2007, de 2 de julio ) ha significado que esta causa de agravación ha de ser ponderada cuidadosamente, en la medida en que la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado, de modo que su aplicación debe quedar reservada a aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica, se realiza la acción típica desde una situación de mayor confianza o credibilidad ( STS de 28 de octubre de 2009 ).

En el supuesto analizado, al margen de la relación profesional de prestación de servicios que desde años atrás unía a la comunidad con la acusada, y que era la causa de que tuviera acceso a las cuentas, no se ha alegado otras relaciones entre ambas, ni se ha explicado que las condiciones profesionales de la sra. Lidia tuvieran en su momento influencia alguna en el establecimiento de la relación. No se aprecia, por tanto, ese plus de confianza representativo de una mayor antijuridicidad y, por ende, de una mayor pena.

5º) No concurre la agravación prevista en el art. 250.1 , 4º, del Código Penal , en la redacción vigente en la fecha de los hechos, que prevé una mayor pena cuando el delito 'se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.' De una parte, como se ha expuesto anteriormente, no consta debidamente acreditado que la acusada indujera a error en la suscripción del documento de apertura de cuenta. Dicha cuenta permitía la disponibilidad por cualquiera de los autorizados, sin sujeción al régimen de firma mancomunada pactado en la junta, lo que permitió la actuación de la acusada, que en otro caso no hubiera podido por sí disponer del dinero. Sin embargo, de otra parte, el ardid no integra el abuso de firma de otro que prevé el apartado, cuya redacción evidencia que está previsto para supuestos distintos.

TERCERO. Autoría.La acusada responde en concepto de autora del qrt. 28 del Código Penal por su participación material personal y directa en los hechos, a tenor de lo ya expuesto.

CUARTO. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.La defensa ha invocado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el art. 21.6ª), del CP ; que contempla como atenuante 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.'

La STS de 14 de mayo de 2012 significa al respecto: 'La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 10 de diciembre de 2008 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ).'

'La compensación se realiza mediante la aplicación de la circunstancia atenuante, que exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.'

'Existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que el retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3 de julio , 890/2007 de 31 de octubre , entre otras), debiendo apreciarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.'

El supuesto contemplado nos encontramos, en primer término, que no se precisan las dilaciones que, en criterio de la defensa, se hayan producido, lo que deja al tribunal en la situación de evaluar la totalidad del trámite. Y, entrando en esta labor, lo cierto es que no se observan paralizaciones sustanciales del procedimiento, ni diligencias dilatorias e innecesarias. Cierto es que siempre sería aconsejable una mayor rapidez en la tramitación, pero los tras años y cuatro meses transcurridos entre la presentación de la denuncia y el enjuiciamiento no son excesivos en referencia a la duración habitual de procesos similares en nuestro sistema judicial penal. Por otro lado, la instrucción, si bien no especialmente compleja, ha requerido recabar en diversas ocasiones documentación de entidades financieras y practicar periciales; y, finalmente, ha sufrido una cierta demora como consecuencia de la resolución de un recurso de apelación planteado por la acusación particular, recurso que no puede considerarse extraordinario en tanto forma parte del sistema de garantías procesales. A simple título orientativo, con la finalidad de unificar criterios, el Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de esta Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de julio de 2012 determinó: 'Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (Acuerdo Adoptado por Unanimidad). En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (Acuerdo Adoptado por Unanimidad).' En el supuesto dado, en ningún momento se ha alcanzado una paralización del procedimiento que se acerque a esos límites.

QUINTO. Determinación de la pena.Es aplicable el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007, conforme al cual: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, art. 74.1 sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración». Por consiguiente, como excepción a la regla general se presentan aquellos casos en los que la aplicación del art. 74.1, infringiera la prohibición de doble valoración, lo que tiene lugar cuando, como en el supuesto de autos, la valoración del perjuicio total causado ya supone un aumento de la pena correspondiente a las infracciones cometidas separadamente consideradas.

La penalidad prevista en el art. 250 del CP , al que remite el art. 252, es de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses. No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cabe aplicar la pena en su total extensión, 'en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho' ( art. 66.1.6ª, del CP ). Atendiendo a la relativa importancia de la defraudación, que supera en más de veces el mínimo fijado hoy día para la apreciación de la especial gravedad, así como a la reiteración de los actos de disposición durante un largo período de tiempo, se establecerá la pena en un año y nueve meses de prisión y multa de ocho meses.

Por lo que respecta a la cuota de multa, no constando que la acusada disponga de notables ingresos o patrimonio, se fijará en seis euros/día, de acuerdo con la jurisprudencia ( STS de 15 de marzo de 2002 y 11 de junio de 2002 ), que se inclina por considerar que la cuota de 6 euros/día, por aproximarse al mínimo del mínimo, no necesita especial justificación, resultando de aplicación cuando nos hallemos ante la ausencia de datos económicos del acusado.

La pena de prisión comporta la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así mismo, de acuerdo con lo previsto en el art. 56.1 , 3ª, del Código Penal , se impondrá la inhabilitación para el desempeño de la profesión de administradora de fincas durante el tiempo de la condena, habida cuenta que el delito se ha cometido con motivo del ejercicio de tal actividad.

SEXTO. Responsabilidad civil.Conforme a los arts. 109 y 16 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados, y toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Por tanto, la acusada debe ser condenada en concepto de responsabilidad civil a indemnizar a la Comunidad de Propietarios del inmueble del nº NUM004 de la CALLE000 , de Barcelona, en la cantidad total apropiada de sus cuentas.

La determinación de cuál sea esta cantidad no es sencilla, dada la dificultad que la falta de documentación contable de la sociedad regida por la sra. Lidia comporta conocer el destino dado a las distintas partidas extraídas y así verificar si alguna de ellas se ha aplicado a los fines propios de la comunidad de propietarios. A estos efectos se cuenta con dos informes periciales. Uno, el elaborado por el economista y auditor de cuentas don Maximiliano , designado por la acusación particular, evalúa los perjuicios en una cifra que oscila entre 121.134,33 y 121.814,23 euros, en función de las disposiciones a justificar. El segundo, redactado por el economista don Pedro , designado por el juzgado instructor, fija el importe total detraído y no justificado en 116.932 euros. No halla este tribunal razones técnicas que le inclinen a conferir mayor fiabilidad a uno y otro de los dictámenes, y lo cierto es que las partes tampoco han ofrecido argumentos en este sentido, salvo la apreciación realizada por el Fiscal en cuanto al mayor detalle de las cuentas bancarias de que ha dispuesto el perito sr. Pedro . Atendido este hecho, constatable en el informe, y la consiguiente mayor información que ha tenido a su alcance este perito, se optará por su dictamen, que también es el que ofrece una cifra menor, lo que favorece a la acusada, siendo como es la determinación del perjuicio una carga de la acusación, que corre con su probanza ( art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Conforme al art. 120, 4º, del Código Penal , de la indemnización responde subsidiariamente la entidad 'Finques Carbonell-Gestió Inmobiliaria, S.L.', utilizada por la acusada para realizar su labor profesional y de la que era administradora.

SEPTIMO. Costas procesales.Por disposición del art. 123 del Código Penal , la acusada deberá abonar la mitad de las costas procesales, incluyendo las causadas a la acusación particular, al no apreciase que su intervención haya sido notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia ( STS de 11 de diciembre de 2000 ).

La absolución de don Carlos María comporta que deban ser declaradas de oficio las costas derivadas de su acusación ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación

Fallo

PRIMERO: Condenamos a doña Lidia , como responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de ocho meses, con una cuota diaria de seis euros, quedando sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas. Así mismo, se le inhabilita para el desempeño de la profesión de administradora de fincas durante dos años.

Deberá indemnizar a Comunidad de Propietarios del inmueble del nº NUM004 de la CALLE000 , de Barcelona, en la cantidad de ciento dieciséis mil novecientos treinta y dos (116.932,00) euros, cantidad que devengará el interés al tipo legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el momento de su pago. 'Finques Carbonell-Gestió Inmobiliaria, S.L.' responderá subsidiariamente de la indemnización fijada.

Así mismo, se condena a doña Lidia a abonar la mitad de las costas procesales causadas, incluyendo las de la acusación particular.

SEGUNDO: Absolvemos a don Carlos María del delito continuado de apropiación indebida del que ha sido acusado, con todos los pronunciamientos legales a su favor y declaración de oficio de las costas procesales causadas por la acusación contra él dirigida.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días hábiles.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.