Sentencia Penal Nº 586/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 79/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
ROLLO NÚM. 79/2017-R
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 394/2015-A
JUZGADO PENAL NÚM. 28 DE BARCELONA
SENTENCIA
ILMOS SRES:
Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS
Dº JOSE MARÍA ASSALIT VIVES
Dª ALICIA ALCARAZ CASTILLEJOS
En la Ciudad de Barcelona, a 26 de septiembre de 2017.
Visto, en grado de apelación ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el rollo
de apelación de las referencias al margen, seguido por dos delitos consumados contra la Hacienda Pública
Española (defraudación IVA ejercicios 2008 y 2009, un delito intentado contra la Hacienda Pública Española,
defraudación IVA 2010), con responsabilidad civil; contra los acusados DON Juan Carlos ; DON Ángel
Jesús Y DOÑA Julieta y contra la acusada como responsable civil subsidiaria STARDIS PICTURES S.L. que
pende ante esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Procurador DON JESUS SANZ
LOPEZ en nombre y representación de los acusados DON Juan Carlos ; DON Ángel Jesús Y DOÑA Julieta
y de la mercantil acusada como responsable civil subsidiaria STARDIS PICTURES S.L contra la sentencia
dictada en este procedimiento el día 20 de enero de 2017.
Son partes acusadas el Ministerio Fiscal y la Abogada de Estado que interesan la desestimación del
recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia dice: 'FALLO: Condeno a Juan Carlos , como coautor de dos delitos consumados y un delito intentado contra la Hacienda Publica, en la modalidad de defraudación por indebida declaración y devolución de las cuotas de IVA soportado, a dos penas de 1 año de prisión y una pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y el ejercicio del comercio u oficio, profesión u industria, en el marco de administración de empresas, durante el tiempo de las condenas y multas de 172.411, 62 euros, 229.791, 36 euros y 111.734, 38 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 45, 60 y 40 días, respectivamente, 3 años de pérdida de posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios e incentivos fiscales o d la Seguridad Social por cada uno de los delitos consumados, que se rebajarían a 1 año y 6 meses para el delito intentado, así como al abono del cuarenta y cinco por ciento de las costas causadas en este procedimiento.

Condeno a Ángel Jesús , como coautor de dos delitos consumados y un delito intentado contra la Hacienda Publica, en la modalidad de defraudación por indebida declaración y devolución de las cuotas de IVA soportado, a dos penas de 1 año de prisión y una pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y el ejercicio del comercio u oficio, profesión u industria, en el marco de administración de empresas, durante el tiempo de las condenas y multas de 172.411, 62 euros, 229.791, 36 euros y 111.734, 38 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 45, 60 y 40 días, respectivamente, 3 años de pérdida de posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios e incentivos fiscales o d la Seguridad Social por cada uno de los delitos consumados, que se rebajarían a 1 año y 6 meses para el delito intentado, así como al abono del cuarenta y cinco por ciento de las costas causadas en este procedimiento.

Condeno a Julieta , como cómplice de dos delitos consumados contra la Hacienda Publica, en la modalidad de defraudación por indebida declaración y devolución de las cuotas de IVA soportado, a dos penas de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y el ejercicio del comercio u oficio, profesión u industria, en el marco de administración de empresas, durante el tiempo de las condenas y multas de 86.205, 81 euros y 114.895, 68 euros y 111.734, 38 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 30 y 39 días, respectivamente, 1 año y 6 meses de pérdida de posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social por cada uno de los delitos consumados, así como al abono del diez por ciento de las costas causadas en este procedimiento.

Condeno conjunta y solidariamente a Juan Carlos y Ángel Jesús al pago de 402.202, 98 euros a favor de la Hacienda Publica Española en concepto de indemnización civil por los daños y perjuicios causados de naturaleza patrimonial, cantidad sobre la que se computaran los intereses legales incrementados en dos puntos, desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago, por eventual demora procesal, y a los intereses sancionadores tributarios desde la fecha del devengo voluntario o de la indebida devolución hasta el día de hoy, según lo expuesto en el fundamento jurídico quinto de esta resolución, declarándose responsable civil subsidiarias de los anteriores Julieta , y subsidiaria en segundo grado, en su caso, a la empresa Stardis Pictures S.L....'

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se han seguido los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.



TERCERO .- El presente expediente tuvo entrada en esta sección con fecha 28 de marzo de 2017 y en fecha 31 de marzo de 2017 se dicto providencia acordando la resolución del recurso, para 6 el de julio de 2017, no habiéndose resuelto hasta la fecha por pendencia de otras causas preferentes.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida que dice: Resulta acreditado que los acusados Juan Carlos , Ángel Jesús , ejercieron, durante los ejercicios 2008, 2009 y 2010, las funciones correspondientes a la gestión y administración de la mercantil Stardis Pictures, S.L. (NIF B64153208), en adelante Stardis, sirviéndose de la misma así como de las sociedades Iris Star S.L. y Coach 14 (en adelante Iris y Coach), para no ingresar lo debido y obtener devoluciones indebidas en el impuesto sobre el valor añadido que la primera era obligado, siendo ayudados también por la acusada Julieta , personalmente, como socia mayoritaria de Coach y como administradora social de Paneus Group S.L. (en adelante Paneus).

La sociedad Stardis fue constituida mediante escritura pública de fecha 23 de febrero de 2006 por el acusado Juan Carlos y por las mercantiles Iris y Paneas Group SL, nombrándose administrador social al primero. Posteriormente en fecha 2 de marzo de 2009, Iris vendió su participación en Stardis (del 34%) a los acusados Julieta y Juan Carlos . El objeto social de la misma era la producción y distribución de producciones audiovisuales de toda índole en cualquier tipo de soporte y para su exhibición por cualquiera, constando dado de alta en los epígrafes 961.1 del Impuesto de Actividades Económicas IAE relativo a la producción de películas cinematográficas (desde el 10 de abril de 2008), 962.2 distribución y venta de películas y 962.2 distribución y venta mayorista de películas (desde le 12 de julio 2016). Situó su domicilio social en los bajos del nº 96 de Santaló, en la localidad de Barcelona.

La sociedad Iris se constituyó en escritura pública de fecha 18 de mayo de 1995, nombrándose administrador social al acusado Ángel Jesús , en escritura pública de fecha 29 de noviembre de 1996. El objeto social de la misma se modificó posteriormente a su constitución, determinándose para la producción y distribución de obras cinematográficas. Durante los años 2008 a 2010, el capital social de la citada mercantil correspondía en un 89% a la sociedad Paneus, cuya administradora única era la acusada Julieta .

La sociedad Coach se constituyó bajo nacionalidad francesa por los acusados Juan Carlos (el 39%), Julieta (51%) y Marcos (10%). Las oficinas de la citada mercantil en España se localizaban en el principal segunda del nº 36 de la calle Mandrí de la localidad de Barcelona, figurando en este domicilio, asimismo como el de las oficinas Stardis.

La sociedad Paneus fue constituida el 9 de febrero de 2000, siendo su objeto social la adquisición de fincas y la construcción de edificios; su administradora, desde el 6 de abril de 2000 fue la acusada Julieta .

La empresa Stardis, en su condición de obligada tributaria, presentó: durante los ejercicios fiscales del IVA del 2008 a 2010, las autoliquidaciones trimestrales así como el resumen anual (390), aportando, una vez iniciado el procedimiento de comprobación tributaria, los Libros Registro de Facturas emitidas y recibidas, los libros de contabilidad y las facturas emitidas y recibidas durante estos años.

Durante los ejercicios 2008 a 2010 la facturación entre las sociedades Stardis e Iris siendo los conceptos consignados en las mismas la transmisión de derechos audiovisuales y el coste de producción de dos películas ('Soc un ninot' y 'Lligats trencats') muestran los siguientes datos: Libro registro de facturas: 2008 2009 2010 recibidas STARDIS Suma de bases imponibles: 1.070.000; 1436.195, 99; 1.429.500 IVA deducido: 171.200; 229.791, 36; 633.301, 36 TOTAL: 1.241, 300;1.665.987, 35; 1.6681.810 Las tres sociedades, Stardis, Iris y Coach operaron coordinadamente merced a la composición societaria expuesta, a fin de obtener las devoluciones de IVA indebidas durante los ejercicios 2008 por 160..184, 77 euros (fecha mandamiento de pago 19 de noviembre de 2009 por acuerdo de 13 de noviembre anterior e intereses de demora por 109, 39 euros) 2009 por importe de 240.784, 11 (fecha mandamiento de pago 7 de junio de 2010 por acuerdo de 26 de mayo de 2010, con abono de intereses de demora de 952, 50 euros), así como un intento de devolución indebida en el ejercicio 2010 por importe de 230.214, 10 euros.

Para lograr las referidas devoluciones, los acusados Juan Carlos y Ángel Jesús en su condición de gestores efectivos de la obligada tributaria en la presente causa, Stardis, y de las sociedades con las que se realizaron las operaciones vinculadas a las declaraciones aludidas, Iris y Coach, a fin de enriquecerse a costas del erario publico, contabilizaron y dedujeron cuotas de IVA soportadas a través de la primera por importe de 171.030, 14 euros en 2008, 244.986, 24 euros en 2009 y 239.658, 55 en 2010, cuotas que correspondían a compraventas de derechos y contratos de coproducción en realidad inexistentes pero formalmente habidos con Iris, siendo una actuación coordinada entre ambas entidades en la que Iris obtuvo una devolución de 16.330, 18 por el IVA 2008, con base en ingresos inexistentes, solicitando aplazamientos por la deuda tributaria del IVA 2009 y 2010, aplazamientos sin aportación de garantías atendiendo la nula voluntad de pago dada la común intención de obtener un beneficio patrimonial indebido. La deuda tributaria de Iris por los ejercicios de IVA 2009 y 2010 se generó a partir de la declaración de las citadas compraventas y contratos con la mercantil Stardis que implica significativos ingresos a favor de la Hacienda Publica española en concepto de IVA repercutido, ingresos nunca producidos por incardinarse en el sí de una operación global con animo de lucro sorteando la realidad económica subyacente.

En su virtud, Stardis no pagó las facturas recibidas de la Sociedad Iris, salvo en un 22, 28% del total de los derechos facturados en el periodo comprendido entre los años 2008- 2010, de la venta por la primera de derechos a terceros que todavía no había adquirido y cuya titularidad tampoco correspondía a la transmitente, la sociedad Iris (por ejemplo respecto de las películas 'Biblia Negra', ' Fumata Blanca', Cámara oscura' y 'Siete pasos y medio'), llevándose a cabo una venta inmediata a Coach de los derechos que había adquirido y a un precio muy inferior al de adquisición, de la existencia de contratos de coproducción firmados con anterioridad a la inscripción registral del obligado tributario (como ocurre en la supuesta coproducción de la película 'Lligams trencats' cuyo rodaje finalizó el 31 de marzo de 2006, habiéndose producido la inscripción registral de Stardis cuatro meses más tarde), de la contabilización no ajustada a la imagen fiel de la empresa de las partidas con el fin de evitar una incidencia negativa en el Impuesto sobre Sociedades que implicase una elevada tributación y, finalmente y de forma esencial, por el carácter vinculado de operaciones entre las sociedades implicadas, utilizándose una y otra de modo indistinto en función de los intereses patrimoniales de los acusados que forman parte de un mismo núcleo familiar y que a través de su control sobre las dos sociedades aludidas y de la domiciliada en Francia (Coach; FR42493608954), permitían la actuación coordinada con el propósito de obtener devoluciones de IVA improcedentes: Stard#s vendía lo adquirido a Iris a la sociedad francesa Coach y evitaba de esta manera generar IVA repercutida al tratarse de entrega de bienes no realizadas en territorio de aplicación del IVA. Stardis se colocaba de este modo entre una operación económica que, de haberse realizado entre Iris y Coach directamente no habría podido obtener las indicadas devoluciones.

Durante el periodo comprendido entre los años fiscales 2008 a 2010, los saldos de caja de Stardis, fundamentalmente financiados mediante las devoluciones del IVA aludidas (un total de 400.591, 34 euros), tuvieron como principales destinatarios a la acusada Julieta con unos pagos netos por importe de 261.110, 42 euros y a la sociedad Paneus de la que ésta era administradora con unos pagos netos por importe de 68.947, 08 euros, lo que se contabilizó en cuentas del subgrupo 55 del Libro Diario de Startdis. A partir de la actividad descrita la Agencia Tributaria efectuó una propuesta de liquidación en el Impuesto sobre el Valor Añadido de los ejercicios 2008, 2009 y 2010, por la que descarta las cuotas consignadas en las facturas por las operaciones vinculadas con la Sociedad Iris en los siguientes términos: Ejercicio fiscal del impuesto: 2008 2009 2010 IVA devengado comprobado:12.056, 99; 4.201, 12; 603, 20 IVA soportado comprobado: -169, 86; 15.194, 88; 7.348, 55 Diferencia: 12.226, 85;-10.992, 76; -6.745, 35 Autoliquidado: Devolución obtenida: 160.184, 77; 240.784, 11; Devolución solicitada: 230.214, 10 Cuota defraudada (dev. Indeb + importe no ingres.: (2008)172.411, 62 .

Devolución obtenida fraudulenta: (2009) 229.791, 36.

Devolución solicitada indebidamente: (2010) 223.468, 75.

Los acusados Juan Carlos y Ángel Jesús , con la presentación de las declaraciones del IVA de la sociedad Stardis correspondiente a los ejercicios fiscales 2008 y 2009 de la sociedad Stardis dejaron de ingresar en la Hacienda Pública y obtuvieron una devolución improcedente por importe total de 172.411, 62 euros y obtuvieron una devolución improcedente de 229.791, 36 respectivamente, conllevando así un perjuicio económico al erario público por tales importes. Y en el ejercicio fiscal del 2.010, a través de la misma sociedad efectuaron una solicitud de devolución improcedente por importe de 233.468, 75 euros que no hizo efectiva la Agencia Tributaria.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación que formula la representación procesal de los acusados Don Ángel Jesús , Don Juan Carlos , Doña Julieta y la mercantil limitada Stardis Pictures interesa la revocación de la sentencia dictada por otra que los absuelva de los delitos contra la Hacienda Pública Española por los que han sido acusados y condenados en la primera instancia.

El recurso se fundamenta en los siguientes motivos:
PRIMERO.- Indebida aplicación del artículo 305 del CP , al no haberse acreditado la existencia de la cuota umbral prevista en el mencionado tipo penal (120.000 euros).

Que ya en el escrito de defensa impugnaron expresamente la validez de la prueba pericial de las acusaciones, en los términos previstos en el 238 y concordantes de la LOPJ, impugnación que reproducimos en el tramite del art. 786.2 de la LOPJ . Y el TS en el acuerdo del pleno ya señalaba la necesidad inexcusable de que la pericia se practicara en el juicio oral cuando hubiere sido impugnada.

Y el Juzgador en el folio 12 de la sentencia apelada quita valor a los vicios que ha detectado sobre la practica de la prueba pericial y la imparcialidad de los peritos invocada por los parte recurrente a lo largo del procedimiento y en el tramite de cuestiones previas. Señalando ' de esta manera el valor real de los peritajes acaba por ser muy reducido, si no prácticamente inexistente, mientras que es aconsejable anotar como en este juicio, no puede sino operarse a través de indicios y presunciones porque no hay prueba directa del animo defraudatorio y el fraude sino indirecta o inferida a través de lo que si puede abordarse sin incertidumbre sobre que ocurrió realmente en las operaciones vinculadas entre las empresas Iris Star SL y Stardis Pictures SL y los tres acusados'.

Y como puede fácilmente comprobarse con una mera lectura comparativa la relación de los hechos probados de la sentencia, en su parte referente, a las operaciones de autos, determinación de cuotas supuestamente defraudadas por devoluciones supuestamente indebidas es igual que el 'informe' que efectuó en su día el entonces perito Sr Cecilio , Jefe del equipo de delito fiscal, como resumen del informe del actuario Sr Eloy .

En consecuencia aunque se diga que la prueba pericial no tiene importancia la sentencia ha asumido el informe actuarial, es decir la denuncia que inició las presentes actuaciones, sin que observe un calculo propio del juzgador que justifique la condena que dicta.

Lo que resulta grave porque habiendo sido practicada la prueba pericial de la defensa de estos acusados en la instrucción y en el juicio de la misma se desprende, contrariamente a lo que indica el actuario y demás inspectores que han intervenido sucesivamente en la causa que las operaciones de autos no eran simuladas, las facturas existían y habían sido supervisadas por la Administración Pública, así como los costes de coproducción de películas, y aun en el supuesto de admitir dialécticamente la tesis de interposición simulatoria de STARDIS, y practicando los cálculos periciales necesarios al conjunto de empresas, no se llega a cuotas que superen el valor umbral del delito en ninguno de los tres ejercicios examinados.

Los pagos por transferencia, en la denuncia inicial del actuario se corresponden al 22, 8% de lo facturado y el resto hasta el 52, 89% se efectúa por pago contable, pero las dos formas de pago han sido contrastadas y aceptadas por el actuario como efectivas y reales, considerando los pagos como ciertos y realizados hasta ese 52, 89% y no hasta el 100%, porque no tuvieron conocimiento, al efectuar sus informes de la documentación, es decir de las facturas, que estaban en poder de IRIS porque las había pagado directamente, pero en cualquier caso, ni el denunciante, ni ninguno de las que han intervenido como peritos de la acusación cuestionaba que se había pagado el 52, 89%.

Los peritos de esta parte, que niega haya existido simulación ni defraudación alguna, admitiendo como presupuesto dialectico que solo se hubiera pagado el 52, 89% de las facturas como afirma el actuario, y suprimiendo la interposición en las operaciones de STARDIS, que dicho actuario considerada simulada, para calcular los importes de las supuestas devoluciones indebidas, no logrando en ninguno de los tres ejercicios fiscales al valor umbral del delito.



SEGUNDO.- Por infracción de la presunción constitucional de inocencia que tutela el artículo 24 de la CE , al no haberse practicado prueba de cargo suficiente para vencerla.

Alega: Que la prueba practicada en el plenario, señaladamente la prueba pericial de la parte recurrente, la testifical de FISCAUDI, y la documental aportada en el plenario, adveran la realidad de las operaciones entre IRIS y STARDIS, los costes de producción de las películas mencionadas y por tanto imposibilitan las inferencias de signo contario al reo que realizo inicialmente el actuario en su informe-denuncia, que reprodujo el segundo informe del Sr Cecilio y las que realizo el testigo cualificado Sr Ambrosio .

Por ello no es admisible la inversión de la carga de la prueba que hace el Juzgador cuando afirma: ' los hechos o factum en los que esa relación se basa, reciben acreditación nuevamente, por prueba documental, sin que las defensas puedan acreditar el total pago de STARDIS a IRIS por tale s operativas, por lo que la única prueba del mismo, igualmente documental se obtiene de las facturas entregadas a la Hacienda Publica y que suman menos del 23% del total' (folio 21 sentencia)- Teniendo en cuenta que la carga de la prueba incumbe a la acusación y que la acusación no practico prueba valorable en el plenario, que justifique las presunciones en que basa el fallo condenatorio, la sentencia debe ser absolutoria.



TERCERO.- Por indebida aplicación del artículo 305 del CP a los acusados, en lo relativo al ejercicio fiscal 2008 al estar prescrito dicho ejercicio en el momento en que prestaron de declaración y se les concretó la imputación.

Alega: Que con fecha 28 de diciembre de 2013, el juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona dicto un auto de admisión de querella, folios 89 y 90 en el que es de ver ni siquiera se efectúa referencia nominal a los investigados y mucho menos una imputación motivada referida a los hechos de autos en los términos que a efectos de interrumpir la prescripción establece el artículo 132.2.1º CP que alude con claridad a la atribución de una persona determinada un hecho que pueda constituir delito, para que surta efecto interruptivo.

A los acusados se les notifico la querella personalmente hasta el 17.2. 2014 (folio 207 y ss.), es decir al día siguiente que señalan las acusaciones como fecha de prescripción del ejercicio fiscal 2008.

La declaración se produjo el 17 de febrero de 2014 (folio 2017 y fue el primer acto en que como consta en las correspondientes actas por su SSª se les informó de los hechos que se les imputaban.

Este dato no puede entenderse como hace la sentencia apelada, en una aplicación literal del art. 132 del CP , por el auto de admisión de querella al no existir relación nominal a los imputados, y no es en consecuencia una resolución motivada en la que se atribuya la presunta participación de un hecho a persona concreto como exige el artículo 132.1 del CP .

Añade que en la fecha de comisión de los hechos sobre los que se basa la imputación por delito fiscal IVA ejercicio 2008 estaba en vigor el CP 1995, puesto que la reforma del año 2010 que incluyó el precepto del artículo 132 en su redacción actual no entró en vigor hasta diciembre de 2010.

En consecuencia al no estar mínimamente motivado el auto de admisión de querella los hechos atinentes al ejercicio fiscal del 2008 estaban prescritos en aplicación de lo dispuesto en el art. 132 de CP en la redacción vigente en el momento de comisión de los hechos en base al computo prescriptivo que realizaba el Ministerio Fiscal en la querella inicial.



CUARTO.- Por infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 305 del CP a los acusados, respecto del IVA del ejercicio 2010, en grado de tentativa .

Alega: Que sin negar la posibilidad de formas imperfectas de ejecución del delito fiscal.

La sentencia apelada parte de la inexistencia de documentos mendaces (como afirma en el folio 18) señalando 'El fraude se focaliza en un actuar concreto a través de facturaciones de IVA que encajan en obras audiovisuales concretas y sin duda reales...'.

Que para la sentencia apelada son reales las obras audiovisuales producidas y por ello también deben serlo las facturaciones del IVA que encajan en tales operaciones de coproducción, lo que sucede es que, bajo la dudosa consideración de que la carga de la prueba del abono de dichas facturas, elabora una tesis incriminatoria a cuyo tenor ' la falta de abono es un hecho negativo, probatio diabólica donde las haya, y es inviable procesalmente que la acusación asuma como carga de la prueba este hecho negativo' .

De manera que por una parte invierte la carga de la prueba respecto del pago de los costes de producción, se exige a la defensa que acredite el pago total, porque la Hacienda en una Inspección, en la que ni siquiera aporta documentación, una de las empresas implicadas, IRIS, porque no la citan, como solo recibe facturas que le entrega el representante de STARDIS del 22% del total facturado, y aun cuando la defensa presentó tales pruebas posteriormente, a través de los expedientes de subvenciones con los informes de la empresa auditora que fiscalizaba los costes de producción, FISCAUDI, que no observó anomalía alguna, la Sentencia tampoco redime a los acusados de esa obligación de prueba del pago total, so pena que se le aplique la presunción que llevo al actuario a denunciar tales hechos como una simulación total.

Y este inversión del onus probandi, infringe no solo la presunción constitucional de inocencia de los acusados, sino que en cuanto al ejercicio 2010 ausente prueba alguna, como dice la sentencia de los elementos objetivo y subjetivo del tipo, ausente la prueba de otros hechos que acrediten la defraudación, procede, a aplicarlas en un delito resultativo, apareja el injusto típico a la mera presentación de una solicitud de devoluciones, que es revisado como todas las solicitudes de esta naturaleza por la Administración Tributaria

QUINTO.- Por infracción del artículo 24 de la Constitución Española en cuanto tutela un procedimiento con todas las garantías, la igualdad de las partes y el derecho de defensa.

Alega que el núcleo factico condenatorio es literalmente calcado de lo informado por el actuario en su escrito informe y la ausencia de valoración el recto e ilustrado de los peritos de la defensa lo que vulnera las reglas procesales, que son de derecho publico e indisponibles y con ellas, los principios fundamentales que tutela la Constitución Española.

Considera que se ha confundido interesadamente en la presente causa un grupo empresarial de carácter familiar y por lo tanto interrelacionado con un grupo simulado.

Considera que la coordinación entre las defensas en un asunto judicial en el que están imputadas tres personas de un grupo familiar y las sociedades que tenían, todas ellas operando en el mismo ámbito cinematográfico no puede ser considerado como un dato sospechoso e indiciario de que se trata de un grupo de personas preordenado al delito.

' Así la cuando la sentencia dice ' Que el hecho de que los tres acusados cursen defensas separadas no esquiva, en relación con el abordaje endoprocesal, que las tres defensas actúen de común, prueba de que la societas, que abunda en la ya mencionada affectio y otros indicios, así como el médium y el móvil, este como dato semiótico característico de la simulación, como ocurre con el necessitas'.

El fallo condenatorio invoca, en su fundamentación jurídica, y además en un contexto en que la sentencia admite carecer de toda prueba directa del objeto de la acusación, y que solo maneja indicios, como un indicio mas en que fundamenta la condena, el dato de que las defensas hubieran actuado coordinadamente, todo lo cual constituye un directo atentado a un procedimiento con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva, y al derecho a la defensa técnica en sede de proceso, constituyendo un argumento más para reclamar del Tribunal de apelación un fallo absolutorio.



SEXTO.- Por infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 29 del CP respecto de la participación en los hechos de Doña Julieta .

Alega: Que la sentencia apelada impone a Doña Julieta la condena como cómplice, respecto de los tres delitos que el fallo estima cometidos por devoluciones indebidas del IVA.

Considera el recurso que no hay prueba o indicio en la causa que acredite que doña Julieta hubiera tenido el control efectivo y el dominio efectivo de los hechos que se dicen delictivos. Se condena a esta acusada por haber sido la administradora formal de PANEUS, que todos los acusados afirman era una sociedad patrimonial familiar de mera tenencia de bienes y porque en las cuentas de PANEUS se ingresaron 400.000 euros, lo que fue contabilizado en las pagadora STARDIS como devolución de prestamos a socios.

La Sentencia para probar la intervención en los delitos de la Sra. Julieta da credibilidad a los acusados Sres. Ángel Jesús Juan Carlos padre e hijo, cuando afirman no haber administrado PANEUS, pero no se la dan a la Sra. Julieta cuando dice que no se dedicaba a administrar dicha sociedad y que se limitaba a firma lo que le indicaba su marido.

Dice la Sentencia que la Sra. Julieta recibió importes dinerarios de hasta casi 400.000 euros, dentro de los ejemplos de compensación contable.' Se trata de un saldo de caja en la contabilidad de Stardis que los peritos de la defensa en juicio afirmaron que se correspondía con pagos de deudas de la sociedad con dicha destinataria. Pero lo importante es que tanto los peritos de la defensa como los de la acusación consideraron correcto el saldo inicial y la cuenta de dicha deuda en la contabilidad de STARDIS. que el único indicio existente es la relación afectiva entre los miembros de un grupo familiar.

SEPTIMO: Infracción del procedimiento debido y con todas las garantías tutelado en el artículo 24 de la CE , al no haber permitido a la parte recurrente efectuar ni la consignación ni el deposito de diversas obras de arte para poner de manifiesto la voluntad de pago de cualquier posible cuota tributaria imponible a los acusados.

Alega: Que en fecha 17 de febrero de 2016 presentó escrito en el que proponía la consignación y deposito de tres obras de arte en garantía de pago de la deuda tributaria.

Posteriormente en fecha 9 de septiembre de 2016 presentó otro escrito en el Juzgado Penal en el interesaba la consignación de dichas obras de arte y de una cuarta obra, valorada en la cifra de 360.000 euros.

El Ministerio Fiscal en escrito de 19 de septiembre de 2016 no se opuso al embargo preventivo y depósito de las obras ofertadas.

La Abogacía del Estado en fecha próxima al juicio oral se opuso, no al embargo sino a la dación en pago.

Consideró que todas ellas no cubren el doble del valor de las cuotas que se consideraban presuntamente defraudadas, es decir 1072.541 euros, que entiende exigible por la Instrucción 4/20145 de la Dirección del Departamento de Recaudación sobre garantías necesarias para aplazamientos y fraccionamientos de pago.

Considera que tal instrucción no esta dictada ni tiene vigencia en un procedimiento penal donde los embargos y fianzas se regulan por la LECRM, y en lo previsto por la LEC, cuyos preceptos resultan de aplicación para posibilitar el embargo preventivo para una posible dación en pago.

Por diligencia de ordenación de la Letrada de la Administración de Justicia se acuerda no haber lugar a lo peticionado en escrito de 13 de diciembre de 2016.

Pese a la anuencia del Ministerio Fiscal, se imposibilito a la recurrente la posibilidad de consignar tales obras de arte, no solo para una posible dación de en pago futura de las cuotas tributarias que pudiera declararse debitadas así como una manifestación de la voluntad reparatoria, que tiene una congrua respuesta en el Código Penal en el artículo 21.5 del CP .

Señala que no solo es posible que se practique un embargo en un procedimiento penal, sino que es lo que la ley establece.

Considera que la entrega de las obras de arte debió admitirse a los efectos de garantizar el futuro pago de cuotas de responsabilidad civil y que en el supuesto se produjera una sentencia condenatoria debía operar la circunstancia atenuatoria del artículo 21.5 del CP .

Invoca la Sentencias del T.S. Auto 16.1.2002 y 27.12.2011 y SAPB de 10.1.2005 ).

OCTAVO.- Subsidiario a los anteriores. Concurrencia en la causa de los presupuestos facticos necesarios para la aplicación de la circunstancia atenuante analógica de cuasi prescripción como muy cualificada del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.6 del Código Penal .

Alega que el escrito de querella se admitió a tramite con fecha 28 de diciembre de 2013.

Y de acuerdo con la jurisprudencia del TS de 30.3.2016, 10.9.2009 y 1.2.2006 y S APB Sección Séptima de 9.5.2016 es de aplicación la atenuante analógica de cuasi prescripción como muy cualificada, que lo es en aquellos supuestos en los que existe un retraso en formular denuncia, incoándose el procedimiento penal cuando el plazo de prescripción se encuentra muy avanzado aunque no agotado.



SEGUNDO.- El recurso se desestima.

EL MOTIVO
PRIMERO.- INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 305 del CP , al no haberse acreditado la existencia de la cuota umbral prevista en el mencionado tipo penal (120.000 euros).

EL MOTIVO

SEGUNDO.- Por infracción de la presunción constitucional de inocencia que tutela el artículo 24 de la CE , al no haberse practicado prueba de cargo suficiente para vencerla.

El MOTIVO

CUARTO.- Por infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 305 del CP a los acusados, respecto del IVA del ejercicio 2010, en grado de tentativa .

EL MOTIVO

QUINTO.- Por infracción del artículo 24 de la Constitución Española en cuanto tutela un procedimiento con todas las garantías, la igualdad de las partes y el derecho de defensa.

Y EL MOTIVO

SEXTO.- Por infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 29 del CP respecto de la participación en los hechos de Doña Julieta .

Se examinan conjuntamente y rechazan.

La jurisprudencia mayoritaria de la Sala Segunda del Tribunal Supremo otorga a los Inspectores de Hacienda incluso a los actuantes en la inspección que han dado origen a la causa penal la condición de peritos en el proceso penal no apreciando en ellos interés o cualquier otra causa de exclusión.

La STS de 29 de mayo de 2009 de acuerdo con esta línea jurisprudencial afirma que: Tiene declarado [el Tribunal Supremo] respecto al valor que tienen los dictámenes periciales emitidos por los Inspectores de la Agencia Tributaria que dichos informes en causas en las que la referida Agencia inicia mediante denuncia el procedimiento penal, que la vinculación laboral de estos inspectores, que tienen la condición de funcionarios públicos con el Estado no genera interés personal que los inhabilite por lo que no constituye perdida de imparcialidad.... ' la admisión como Perito de un inspector de Finanzas del estado en un delito fiscal no vulnera los derechos fundamentales del acusado atendiendo precisamente a que el funcionario público debe servir con objetividad a los intereses generales, sin perjuicio obviamente del derecho a la parte de proponer una pericial alternativa a la ofrecida por el Ministerio Fiscal.... ( S TS 5.12.2002) Y esto es lo que sucede en el supuesto en el que la pericial de la agencia tributaria realizada en el juicio por el Sr Abel y la testifical del actuario don Ambrosio afirman que las operaciones realizadas por Stardis Pictures S.L. son simuladas y han sido realizadas únicamente con finalidad defraudatoria y la pericial de la defensa realizada por la firma Fides ( Sres. Avelino y Bernardino ) estima que no lo son.

La Sala acoge el criterio del Juzgador en base a la pericial de la agencia tributaria realizada en el juicio por el Sr Abel y la testifical del actuario Don Ambrosio porque ninguna aportación ha tenido la empresa Stardis Pictures en las operaciones realizadas por las empresas del grupo familiar IRIS STAR Y COACH 14 que actuaron coordinadamente obteniendo en cambio unas devoluciones indebidas de IVA a través de la empresa familiar STARDIS PICTURES S.L y en beneficio de los acusados.

Y ello se extrae de una valoracion racional de la pericial de la agencia tributaria realizada en el juicio por el Sr Abel y de la testifical del actuario Don Ambrosio . En base a las siguientes consideraciones: a) por el nexo familiar vinculado coordinado de cuatro sociedades IRIS STAR S.L., COACH 14, y STARDIS PICTURES S.L PANEUS GROUP S.L.

b) cuyo poder de decisión formal reside de forma conjunta, en los tres acusados en las cuatro sociedades y de forma material en dos de ellos y de manera eficaz y relevante en la acusada.

c) por la obtención de devoluciones indebidas de IVA por STARDIS PICTURES S.L e intentadas por PANEUS GROUP S.L. con conocimiento por parte de los tres acusados de su respectiva cooperación.

d) por la no satisfacción de las cuotas de IVA por IRIS STAR S.L.

e) por la no aportación negocial real por STARDIS PICTURES, al corresponder de forma exclusiva la producción a Iris STAR.

f) por el no pago relevante de facturación por STARDIS A IRIS (solo el 22, 28%).

g) porque durante el periodo comprendido entre los años fiscales 2008 a 2010, los saldos de caja de Stardis, fundamentalmente financiados mediante las devoluciones del IVA aludidas (un total de 400.591, 34 euros), tuvieron como principales destinatarios a la acusada Julieta con unos pagos netos por importe de 261.110, 42 euros y a la sociedad Paneus de la que ésta era administradora con unos pagos netos por importe de 68.947, 08 euros, lo que se contabilizó en cuentas del subgrupo 55 del libro diario de Stardis Pictures S.L.

h) por que en 2011 y 2012 los acusados Ángel Jesús y Julieta figuran como trabajadores por cuenta ajena de STARDIS.

Por lo que es de inferencia de los hechos probados expuestos el carácter simulado de las operaciones entre STARDIS e IRIS.

En el supuesto se defrauda a Hacienda obteniendo devoluciones indebidas de IVA en los ejercicios 2008, 2008 y solicitando tal devolución en el ejercicio 2010 mediante un disfraz de la realidad simulada que emplea una realización de negocios ficticios.

Las alegaciones de los peritos de la defensa en relación a las auditorias realizadas para la obtención de subvenciones por IRIS STAR S.L. no deja sin efecto el valor incriminatorio de las periciales y testificales de Hacienda Publica estatal habida cuenta que su finalidad y motivación no es coincidente.

EL MOTIVO

TERCERO.- Por indebida aplicación del artículo 305 del CP a los acusados, en lo relativo al ejercicio fiscal 2008 al estar prescrito dicho ejercicio en el momento en que prestaron de declaración y se les concretó la imputación.

Se rechaza.

Art. 132 2. CP (versión vigente en el año 2008) La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena.

Art. 132.2. CP (versión vigente en la actualidad) La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena de acuerdo con las reglas siguientes: 1.ª Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito.

2.ª No obstante lo anterior, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia.

El examen del Auto de admisión de querella es de fecha 28 de enero de 2013 (folios 89 y 90). Su lectura pone de manifiesto que la admisión a trámite de los hechos que imputa respecto a los tres ejercicios por defraudación del impuesto del IVA, por devoluciones indebidas en los años 2008, 2009 y tentativa de devolución de las mismas en el año 2010 y respecto a los tres querellados es total.

En consecuencia el Auto de admisión de la querella interrumpe el plazo de prescripción del delito que se imputa a los querellados, por defraudación del IVA en relación al ejercicio fiscal de 2008.

Ello es conforme a lo que establece la legislación actual así como a la legislación vigente en el año 2008 y es acorde con la Jurisprudencia del TS y del Constitucional en ambas fechas S TC 63/2005 de 14.3 y 20.2/2008, en las que tanto en mera lecturas del texto legal como en interpretación jurisprudencial se considera que la admisión a tramite de la querella es interruptiva del plazo de prescripción al entender que con dicha resolución se entiende dirigida la acción contra el culpable o contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito. .

En consecuencia el Auto de admisión de la querella interrumpe el plazo de prescripción del delito que se imputa a los querellados, por defraudación del IVA en relación al ejercicio fiscal de 2008.

EL MOTIVO SEPTIMO: Infracción del procedimiento debido y con todas las garantías tutelado en el artículo 24 de la CE , al no haber permitido a la parte recurrente efectuar ni la consignación ni el deposito de diversas obras de arte para poner de manifiesto la voluntad de pago de cualquier posible cuota tributaria imponible a los acusados.

Se rechaza.

5.ª La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

En el supuesto no ha habido efectiva reparación.

Al folio 941 en fecha 13 de diciembre de 2016 la representación procesal del acusado Don Ángel Jesús solicitó embargo judicial de determinadas obras de arte.

Al folio 945 la abogada del Estado mediante escrito de fecha 9 de enero de 2017 se opuso a la dación en pago de las obras de arte ofertadas.

Tampoco ha habido indefensión pues lo solicitado fue un embargo.

Y la reparación es de naturaleza objetiva. Su elemento sustancial consiste en la reparación del daño.

Y la reparación a la Hacienda Publica total o parcial, que contempla la atenuante del artículo 21.5 del CP no ha tenido lugar.

El embargo preventivo de las obras de arte solicitado y no acordado tampoco equivale a la reparación del daño a la victima. Pues no implica una efectiva reparación total o parcial En el supuesto no hay indefensión. El Juzgado dio respuesta negativa a esta petición de embargo preventivo de las obras de arte por diligencia de ordenación de fecha 11 de enero de 2017 por inexistencia de resolución judicial que amparase el embargo preventivo pretendido al haberse denegado la adopción de medidas cautelares en el Auto de apertura del juicio oral.

Cuestión distinta es la valoración del comportamiento de los acusados a los efectos de entender concurre para los mismos una atenuante analógica de reparación del daño.

Ello al no haber habido efectiva consignación y solo petición de embargo preventivo solo es susceptible de valoración en la determinación de la extensión de la pena a imponer que ya lo ha sido en la extensión mínima.

El MOTIVO OCTAVO.- Subsidiario a los anteriores. Concurrencia en la causa de los presupuestos facticos necesarios para la aplicación de la circunstancia atenuante analógica de cuasi prescripción como muy cualificada del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.6 del Código Penal .

Se rechaza.

No hay previsión legal para la atenuante pretendida. El plazo de prescripción es de cinco años. Y en el supuesto ha quedado interrumpido por el Auto de admisión de la Querella contra los tres querellados posteriormente acusados y condenados dictado antes del transcurso de este plazo, y respecto a los tres ejercicios de IVA incluido el del año 2008.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Jesús Sanz López en nombre y representación de los acusados Don Ángel Jesús , Don Juan Carlos , Doña Julieta y la mercantil limitada Stardis Pictures.

Confirmamos íntegramente la Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 394/2015-A seguido en el Juzgado Penal nº 28 de Barcelona.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal a los acusados, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.