Sentencia Penal Nº 586/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 1256/2018 de 02 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
VALENCIA
APELACIÓN PENAL SENTENCIA 1256/18
LO PENAL 17 DE VALENCIA con sede en PATERNA
CAUSA P.A.L.O 301/14
JDO. INSTRUCCIÓN 1 DE PATERNA
PALO 35/12
FISCAL. Ilma. Sra. PÉREZ COLOMER
SENTENCIA N.º 586/18
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Ilmos. Sres.
Presidente:
D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL
Magistrados:
D. JOSE MANUEL MEGIA CARMONA
Dª MARÍA JOSÉ JULIA IGUAL
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En la ciudad de Valencia, a 2 de Octubre de 2018.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia número
433/18, de fecha 21 Junio de 2018, pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal
nº 17 de Valencia, con sede en Paterna, en la causa P.A. 301/114, dimanante del P. Abreviado 35/12 del
Juzgado de Instrucción nº 1 de Paterna, por delito de daños.
Han sido partes en el recurso, como apelantes Petra y Laura y Paco Floristas S.L y representados
por el Procurador D. Enrique Miñana Sendra y defendidos por el Letrado D. Francisco Javier Andani Sendra y
por Emilio , representado por la Procuradora Dª. Silvia Iniesta Medina y defendido por el Letrado D. Eduardo
Francisco Montes Hernández, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL MEGIA CARMONA,
que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'El día 5-11-2011 el acusado, Emilio , se dirigió a la furgoneta Mercedes ....-KPC , propiedad de la mercantil Floristería Laura y Paco, y arrojo sobre la misma un producto no concretado, causando daños en el lateral y el cristal, daños tasados en 2822,73 euros, que los perjudicados reclaman.

No ha quedado acreditado que el acusado el día 23-9-2011 causase daños en la motocicleta Kawasaki, ....-MHC o el día 14-11-2011 en la persiana del establecimiento comercial Floristería Laura y Paco.'

SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: 'CONDENO a Emilio como autor de un delito de DAÑOS a la pena de VEINTE MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y que indemnice a Petra y Paco Floristería, SL en 2822,73 euros, intereses y Absuelvo a Emilio de los restantes delitos por los que se le acusa. '

TERCERO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación de Petra y Laura y Paco Floristas S.L y la de Emilio , se interpusieron contra la misma sendos recursos de apelación, los cuales substancialmente fundaron en los motivos expresados en sus escritos de recurso.



CUARTO.- Recibidos el día 18 de Septiembre de 2018 y examinados los autos objeto de apelación, se estimó que no era necesaria la celebración de vista que se indica en el artículo 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que procedía dictar Sentencia sin más trámite, en virtud de lo dispuesto en el Art. 792 de la misma Ley señalándose para la deliberación y fallo el día de ayer, tras lo cual se trajo la cuestión a la vista para dictar la resolución oportuna, tunándose la ponencia al Magistrado Sr. JOSE MANUEL MEGIA CARMONA, que expresa las razones del Tribunal.

II.-HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada, añadiendo a los mismos que los hechos acaecieron el 16 de noviembre de 2011 y el día 31 de Julio de 2012 se incoa Procedimiento Abreviado, calificándose por el Ministerio Fiscal el 8 de Octubre de 2012, abriéndose Juicio Oral el 14 de Marzo de 2014, tras resolver recursos del acusado, dándose a la defensa traslado para presentar escrito de defensa, lo que fue hecho el día 25 del mismo mes.

Se elevó la causa al Juzgado de lo Penal el día 24 de Abril de 2014, señalándose el Juicio por Auto de 24 de Junio de 2014 para celebrar el día 24 de Enero de 2017, que se suspendió, y se señaló de nuevo el Juicio para el día 18 de Octubre de 2017, que fue nuevamente suspendido a petición de la acusación particular con devolución al Juzgado Instructor para una subsanación, volviéndose a señalar para el día 21 de Junio de 2018 celebrándose y dictándose sentencia el mismo día, frente a la que se interpuso recurso, elevándose a esta Audiencia para su resolución el día 12 de Septiembre de 2018.

Fundamentos

RIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho y no los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, en lo que se opongan a lo que después se dirá y es objeto de recurso.



SEGUNDO.-Dictada sentencia condenatoria frente a un acusado por delito de daños, se interpone recurso por su defensa sosteniendo en los dos primeros motivos, que la sentencia incurre en un defecto por ausencia de prueba de cargo, tanto en relación al delito como en orden a la responsabilidad civil, se denuncia en el tercero de los motivos una infracción de precepto legal citando como infringido el artículo 66 del C.Penal en orden a una falta de motivación de la pena que se reputa desproporcionada, y en el cuarto se denuncia otra infracción de precepto legal en cuanto que la sentencia nada dice, ni aplica las dilaciones indebidas como muy calificadas, entendiendo pues entiende que debió ser reconocida en favor del condenado la atenuante de dilaciones indebidas, 6ª del artículo 21 del C.Penal.

La acusación particular interpone recurso frente a la misma sentencia en cuanto a la absolución que viene dada del acusado por otros dos hechos dañosos por los que entiende debió ser condenado el acusado.



TERCERO.- Empezando por aquí, debemos iniciar la fundamentación de esta resolución recordando que la Jurisprudencia,al estudiar un recurso frente a una sentencia absolutoria, tenía desde antiguo establecido que para que prospere un recurso por la vía del error valorativo se exige la acreditación del mismo, mediante la concurrencia de ciertos requisitos, que para la casación ha establecido el T.S en innumerables sentencia, a título de ejemplo las de 21 de Enero de 2001 y la de 13 de Febrero de 2001, por cuanto, es evidente y consustancial al recurso de apelación, y a las instancias judiciales del proceso, que el motivo de error en la valoración de la prueba indica que el recurso no constituye un novum iudicium, sino una revisio prioris instantiae, pues la fundamentación fáctica del recurso tiene que centrarse en acreditar, de algún modo, que el juez de instancia erró en la valoración de la prueba, lo que después ha de constituir el núcleo de la sentencia revisoria, y no ha de tratarse, simplemente, de sustituir el criterio valorativo del Tribunal ad quo por el del ad quem, por cuanto estimar, apreciando el recurso, que el juez a quo cometió un error al valorar la prueba es algo sustancialmente distinto a realizar una nueva valoración probatoria partiendo de cero, que es lo propio de un sistema de apelación ilimitado y que daría pie a una espiral inagotable de nuevas declaraciones de hechos novedosas en las que, también, el Tribunal ad quem podría cometer un error que debería ser revisable. Y así hasta el infinito.

Según se desprende de la Constitución Española en su Art. 117.3 y el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la valoración de la prueba corresponde al Juez (o Tribunal) sentenciador. Para comprender la función de valorar la prueba, resulta necesario referirnos al principio de inmediación.

El principio de inmediación es un elemento clave en la valoración de las pruebas, especialmente en las pruebas testificales o declaraciones de los denunciados o imputados y acarrea toda una serie de consecuencias. El Tribunal Supremo, respecto a la credibilidad de los testigos ha venido indicado desde hace años que 'tales cuestiones dependen sustancialmente de la inmediación ' ( STS, 15 de febrero de 1991 , 8 de julio de 1991 , 17 de marzo de 1997 , 21 de enero de 1997 ). La Audiencia Provincial de Valencia sigue el mismo criterio, baste señalar, las sentencias de 27-7-2000 , 29-7-2000 , 11-12-2001 , 21-4-2004 , 13-9-2004 , 23-9-2005 entre otras muchísimas.

La inmediación de los actos de prueba no se proclama de forma solemne o explicita como principio en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal vigente de 1882, pero son numerosos los preceptos que contienen normas en las que se refleja claramente la idea de este principio, tales como los Arts. 688 a 700, 702 a 721 y 723 a 725, entre otros y más recientemente la LO 5/95 de Tribunal de Jurado en su Art. 46.5. El principio de inmediación que siempre ha estado informando nuestra centenaria Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha sido reconocido como tal por la jurisprudencia desde antiguo, ha encontrado especial desarrollo tras la obligación constitucional de motivar las sentencias ( Art. 120.3 CE) y en los últimos años ha suscitado gran interés, especialmente tras la nueva doctrina del Tribunal Constitucional que empieza a proclamarse en la Sentencia del Pleno del TC 167/2002, de 18 de septiembre . El Tribunal Supremo, respecto a la credibilidad de los testigos ha venido indicado desde hace años que 'tales cuestiones dependen sustancialmente de la inmediación ' ( STS, 15 de febrero de 1991 , 8 de julio de 1991 , 17 de marzo de 1997 , 21 de enero de 1997 ). Y en esta misma línea el Tribunal Supremo en su sentencia 1077/2000, de 24 de octubre ya indicó: 'El Tribunal de Apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente'.



CUARTO.- Esto, como hemos visto, ya era así aun antes de la Sentencia de Pleno del T.

Constitucional número 167/2002, que supuso un punto de inflexión de la naturaleza y alcance de los recursos de apelación.

Como se puede leer en la sentencia 36/2008 de 25 de febrero de 2008 del Tribunal Constitucional : 'Constituye ya consolidada doctrina de este Tribunal, que parte de la Sentencia de Pleno 167/2002, de 18 de septiembre , FFJJ 9 a 11 , y es seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 74/2006, de 13 de marzo ; 217/2006, de 3 de julio ; 196/2007, de 11 de septiembre ; 207/2007, de 24 de septiembre ),que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( Art. 24.2 CE ) exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen, y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Por ello, hemos apreciado vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria que se sustenta en una diferente valoración de la credibilidad de testimonios (declaraciones de los acusados o declaraciones testificales), medios de prueba que, por su carácter personal, no podían ser valorados de nuevo sin el examen directo y personal de los acusados o los testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción'.

La congruencia de los testimonios entre sí, el grado de coherencia con otras pruebas que existan y con otros hechos objetivamente comprobables, es decir, la apreciación conjunta de las pruebas, serán elementos fundamentales para dar mayor credibilidad a un testimonio que a otro. Y la inmediación resulta un elemento importantísimo para dilucidar la credibilidad de los testimonios, especialmente cuando existen graves divergencias.

El Tribunal Constitucional ha reiterado en estas sentencias y las posteriores lo que venía manteniendo desde antiguo: 'que es consustancial a los principios de oralidad, inmediación y libre valoración de la prueba el examinar gestos de los intervinientes en la misma, tales como los de turbación o sorpresa, a través de los cuales el Juez o Tribunal de instancia fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de la declaración de los intervinientes en la prueba, con respecto de los cuales el juzgador de instancia es dueño en su valoración' ( SSTC 55/1982 , 124/1983 , 140/1985 , 254/1988 , entre muchas otras).

Como consecuencia o coda de todo ello la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002 antes citadadispone en el último párrafo de su FJ 1º 'En caso de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción', por cuanto es el Juez sentenciador, que ha tenido trato directo o 'inmediato' con estos testigos, acusados o víctimas, quien puede percibir no solo lo que dicen, sino también sus reacciones, vacilaciones, olvidos, lagunas, dudas, inseguridades, contradicciones, capacidad de comprensión sobre lo que se les pregunta, etc. Por ello, tiene una posición privilegiada para valorar la credibilidad de dichos testimonios, lo que lleva al difícil equilibrio entre el carácter plenamente revisor del recurso de apelación con la necesaria revisión de la prueba practicada en el acto del juicio que no puede repetirse ante el Tribunal de apelación, por lo que únicamente el juez a quo ha gozado de las ventajas de la inmediación y la oralidad que le permiten alcanzar un convencimiento sobre la culpabilidad del acusado. En tal sentido la STS de 28 de febrero de 2006 , si bien referida al alcance del control en casación, pero igualmente extendible al ámbito del recurso de apelación, señala que 'quedando fuera de dicho control casacional el contenido de la actividad probatoria que se desenvuelve desde la perspectiva de la inmediación, como sucede con la credibilidad de las declaraciones de los acusados o de los testigos, cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia 'ex' artículo 741 L.E.Crim , lo que desde luego tampoco significa sancionar la arbitrariedad de aquélla en la medida que la valoración en conciencia debe ser traducida en apreciación conforme a la sana crítica o las reglas lógicas o de la experiencia, motivación que debe reflejarse en la sentencia'.

Para que pudiera revocarse la sentencia dictada por el Juez sentenciador resultaría necesario que se alegue, y sobre todo que se demuestre, una grave discordancia entre lo revelado por el conjunto de pruebas practicadas y los fundamentos de la sentencia o que se pudiera verificar una incongruencia palmaria entre lo manifestado en el acta y la fundamentación, pues si esta valoración no se corresponde con las reglas de la lógica y la experiencia o carece de la suficiente motivación puede y debe ser modificada por el Tribunal de apelación sin perjuicio de la preeminencia que hay que conceder al Juez de Instancia sobre la valoración de la prueba en los términos hasta aquí dichos.



QUINTO.- Esta doctrina ha sido también acogida recientemente por el propio Tribunal Supremo ( STS, Sala 2, Secc.1, nº 785/2014, recurso: 363/2014 ) y con ella, en la práctica, las sentencias absolutorias se presentan prácticamente inatacables.

Cierto que ha habido algún resquicio en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para la posibilidad de condena en apelación, pero también es verdad que, cada vez más el Tribunal Constitucional está insistiendo en la idea de que un Tribunal de apelación no puede condenar sin ser oído, a quien fue absuelto en la instancia.

La doctrina ha sido precisamente recordada a España por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH) de Estrasburgo en sentencia de 16 de noviembre de 2010 , recaída en el asunto García Hernández contra España, que declara admisible la queja de la demandante por violación del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), quien fue condenada en apelación por la Audiencia Provincial de Murcia, tras haber sido absuelta en primera instancia. Y declara a este respecto el Tribunal, que la condena de la demandante en apelación por la Audiencia provincial, tras un cambio en la valoración de elementos tales como el comportamiento de la demandante, sin que éste hubiera tenido la oportunidad de ser oída personalmente y de discutirlos mediante un examen contradictorio durante una audiencia pública, no es conforme con las exigencias de un proceso equitativo, tal y como garantiza el artículo 6.1 del Convenio.

También pueden ser citadas otras sentencias del TEDH que contemplan la vulneración del art. 6 CEDH por condenar los órganos de segunda instancia quien no se ha oído personalmente: STEDH de 8 de octubre de 2013, asunto Román Zurdo y otros (en el que se realiza una nueva valoración de los hechos sin inmediación que da lugar a una condena por la comisión de delitos relativos a la ordenación del territorio por tres concejales de la ciudad de Marbella); STEDH de 8 de octubre de 2013, asunto Nieto Macero (en relación a un delito contra la autoridad) y STEDH de 12 de noviembre de 2013, asunto Sainz Casla (respecto de un delito contra la Hacienda Pública). En la sentencia mas reciente de la Sección 3ª del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, asunto Gómez Olmeda c. España (Demanda nº 61112/12), de 29 de marzo de 2016 , se declara en este sentido lo siguiente: ' En el presente caso, es indiscutible que el demandante fue condenado por la Audiencia Provincial por un delito del que fue absuelto en primera instancia sin haber sido oído en persona. (...)Al respecto, el Tribunal declaró que cuando se emplaza a un tribunal de apelación a llevar a cabo una evaluación del elemento subjetivo del delito, como ha ocurrido, habría sido necesario en este caso que el tribunal sustanciase un examen personal y directo del testimonio aportado en persona por el inculpado que reclama no haber cometido el presunto acto constitutivo de delito penal (ver Lacadena Calero, citado anteriomente, § 47). 36. La falta de audiencia al acusado es incluso más difícil de conciliar con los requisitos de un proceso equitativo en las circunstancias concretas de este caso, en el que el tribunal de última instancia fue el primer tribunal en condenar al demandante en el proceso incoado para determinar los hechos que se le imputan (ver Constantinescu, § 59, Andreescuc.Rumanía, nº 19452/02, § 70, de 8 de junio de 2010, Igual Coll, citado anteriomente, § 35, Marcos Barrios, citado anteriomente, § 40; y Popa and Tanasescuc.Rumanía, nº 19946/04, § 52, de 10 de abril de 2012).(...) A la vista de cuanto antecede, el Tribunal concluye que en el presente caso, la Audiencia Provincial incumplió los requisitos de un proceso equitativo. Se ha vulnerado por tanto el artículo 6.1 del Convenio.'

SEXTO.- Y, finalmente, el Legislador ha llevado esta doctrina a la Ley de Enjuiciamiento Criminal con el claro deseo de acabar con la floración de opiniones y posturas, deleite donde diletantes y amateurs disfrutan perdiéndose, ha entrado a solucionar la cuestión, limitando las posibles interpretaciones y rigorizando, casi imposibilitando, la apelación de sentencias absolutorias al tasar enormemente los motivos de posible revisión.

Ello por cuanto toda la doctrina anteriormente expuesta tiene ahora acogida en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, que en la reforma operada por Ley 41/2015, no permite la repetición en la segunda instancia de las pruebas ya practicadas en la primera, y es lapidaria: el articulo 792,2 º establece que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'. Y contempla un nuevo último párrafo en su art. 790.2, párrafo tercero, en el que dice: ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.' Es decir, parece que el único remedio posible contra las sentencias absolutorias, es la nulidad basada en alguno de estos motivos: motivación ausente, insuficiente o irracional.

Pero ni la parte apelante la ha pedido ni ninguno de ellos concurre en el caso de autos, ya que la sentencia recurrida está motivada (no está ausente de motivación); contiene razonamientos exhaustivos, que liga con la prueba practicada en juicio (no hay insuficiente motivación); y se podrán compartir o no desde la perspectiva de la parte acusadora o incluso, desde la de otro juzgador o Tribunal que no ha presenciado las pruebas, pero en absoluto son arbitrarios, sino razonables y razonados (no hay motivación irracional).

Así resolvimos en las sentencias dictadas por esta Sección de la Audiencia de 22 de Marzo, 17 de Octubre y 27 de noviembre de 2017 y recentísimamente, en la de 15 de Enero de 2018, dictada en el Rollo 1697/17. En definitiva, que los apelantes de sentencias absolutorias deben reestudiar un recurso, redefinido y rigorizado por el Legislador para formularlo de acuerdo a las previsiones legales, y los Tribunales, antes de entrar a estudiarlo, debemos analizar si encaja en los estrictos y limitados cauces de la ley procesal, cual si estuviésemos ante un, elíptico ciertamente, trance de admisión a trámite de una casación.

Del recurso que nos ocupa solo se extrae que la apelante tiene una interpretación distinta a la del Tribunal de instancia, que no niega en modo alguno que los daños en motocicleta y puerta de la floristería se hubiesen producido, sino que afirma que no hay prueba de que el acusado los hubiese cometido; pero por esto no cabe admitir la apelación, que ni pide la nulidad ni acredita, ni justifica donde está la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, dónde se aparta la sentencia de manera manifiesta de las máximas de experiencia o cuál es la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Es solo un intento de obtener una resolución contraria lo que se pretende en el recurso, lo que, por todo lo dicho no puede considerar este Tribunal, que debe desestimar el recurso de la acusación particular.

SEPTIMO.- Como sucede con el recurso del condenado en relación a la ausencia de prueba de cargo que se denuncia en el primero de los motivos de recurso.

Prueba de cargo en el sentido de practicada en el juicio, legalmente obteniday sometida a contradicción, existe. Declara un testigo al que la Juez a quo concede valor para asentar en su testimonio una prueba bastante para vencer el principio constitucional de inocencia que viene amparando al recurrente. Ya hemos tratado mas arriba cómo se debe considerar la prueba testifical y cómo se ha de interpretar a la luz del principio de inmediación, lo que se da por reiterado. Y en base a ello ha de ser respetada la valoración de la Juez a quo para asentar en la declaración del testigo la realidad de la autoría de los daños en la furgoneta y explica por qué no se pueden tener por probados los daños en la motocicleta y la persiana del establecimiento; por ello, este motivo de recurso debe ser desestimado.

OCTAVO.- Mejor suerte ha de correr el segundo de los motivos en cuanto que niega la acreditación del valor de los daños. Obra en la causa una pericial que es la tomada en cuenta por la Juez para fijar el importe de la responsabilidad civil. Y un presupuesto que sirve de base al dicho informe, obrante al folio 64 de la causa. Pero nada de una factura de reparación de los daños.

Los hechos acecen el día 5 de Noviembre de 2011 con lo que tiempo ha tenido el propietario de repararse la furgoneta, que parece que ha circulado 7 años, si es que sigue circulando dada la antigüedad del vehículo, sin ser reparado. Tiene razón la apelante cuando afirma que no puede entenderse como prueba suficiente un presupuesto, trasformado en una pericial a su vista y no a la del vehículosin que se acredite la realidad de la reparación.

Ahora bien, la solución no puede ser la absolución del apelante al quedar probada la realidad de los daños, pero no su importe, por lo que estos deberán determinarse en ejecución de Sentencia.

Y ello a pesar que este Tribunal siempre ha opinado que la técnica de diferir la determinación de los daños para ejecución de Sentencia, que hoy ha sido proscrita por la vigente LEC, era una mala solución en aplicación del principio de que para ejecución de Sentencia debe quedar lo estrictamente necesario y que no se haya podido determinar en el plenario o con anterioridad, lo que como se ha dicho no es el caso, ya que no se puede sustraer al debate del juicio oral la controversia y la prueba sobre dicha reclamación si no existe imposibilidad de ello. La amplitud con que se prevé en el art. 115 del C.P la posibilidad de determinación de indemnizaciones en fase de ejecución de sentencia, ha de entenderse connotada e integrada con la normativa procesal civil, ya que se trata de una reclamación civil, y el hecho de que la misma se formule dentro del marco de un proceso penal no desfigura su naturaleza esencial, ni permite una derogación (injustificada por lo demás) de la normativa procesal civil. Dicha normativa resulta terminante a este respecto ( art. 219 de la vigente LEC); ya el propio tenor literal del art. 340 de la antigua LEC., y la interpretación que del mismo se hacía, conducía a las mismas conclusiones.

Y esto, en contra de lo que piensan algunos, no es pecar de un exceso de iusprivatismo, pues la pretensión de resarcimiento económico de los perjudicados por el hecho punible no pierde su naturaleza y rasgos propios como acción civil por el hecho de ejercitarse incorporada a un proceso penal; de tal manera que se rige por los principios generales que regulan el ejercicio de las acciones civiles, como son los de rogación, congruencia y carga formal de la prueba, lo que se extiende a la valoración de la prueba, que queda sujeta a las reglas legales de los artículos 1214 a 1253 del Código Civil, (en su mayoría derogados por la disposición derogatoria única, apartado 2-1', de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente) y del artículo 326 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil.

Que el sistema procesal español permita, en interés de los perjudicados, que en un mismo procedimiento se acumulen dos pretensiones muy distintas, la punitiva y la resarcitoria, teniendo ésta última una naturaleza jurídico-privada y pudiendo constituir objeto de un proceso independiente en vía civil, Arts. 111 y 112 de la L .E. Criminal, su acumulación al proceso penal no transmuta su carácter y en su consecuencia de acuerdo con la distribución de la carga de la prueba, cada parte ha de probar las bases justificativas de sus respectivas pretensiones.

Por ello, no estando acreditada la reparación, pasados los años, además de demostrar una firme intención del dañado de no reparar, practicarla ahora podría ser antieconómico, con lo que se abrirían las otras posibilidades aquí estudiadas, lo que deberá ser todo determinado en ejecución de sentencia.

NOVENO.-Y también debe ser estimado el tercero, en cuanto a la falta de motivación de la pena que se reputa desproporcionada; la sentencia solo motiva que de la pela legal de seis a 24 meses de multa, es procedente imponer 20 meses, con una cuota de seis Euros. Nada más se motiva.Como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en las SSTS. 84/2010 de 18.10 , 665/2009 de 24.6 y 620/2008 de 9.10 , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero '....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E, y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E (25) . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad persones' (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).'.

El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión.

Reiteradamente, ha señalado el Alto Tribunal - por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución (26) comprende la extensión de la pena.

El Código Penal en el artículo 66establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda Ante una ausencia de motivación en la individualización de la pena caben tres posibles remedios, como recuerda -entre otras- la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2002 : a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado, b) Subsanar el defecto en el supuesto de que al órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada, y c) Imponer la pena establecida por la Ley en su mínima extensión. La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el artículo 240.2 párrafo 2º de La segunda opción es posible cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del artículo 66 del Código Penal y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado (en este caso, los dos parámetros del citado Art. 638 C. Penal). En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación de la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.

En esta alzada consideramos que nos encontramos en este último supuesto, de ahí que proceda rectificar la sentencia apelada en los términos que posteriormente se dirán, fijando la extensión de la multa en el mínimo legalmente establecido la que, conforme a la jurisprudencia, sí que está exenta de una particular motivación, más aún cuando se acogerá el siguiente y último de los motivos también.

DECIMO.- El último de los motivos es el que pretende el reconocimiento de la atenuante de dilaciones indebidas , como muy calificada, alegada por la defensa en el acto del juicio.

Este Tribunal de apelación, reconoce que en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa, de 25 de Marzo de 2014 no se dijo nada de las dilaciones y que se elevaron a definitivas en el juico el 21 de Junio de 2018 lo que parece haber producido una invocación de una cuestión jurídica no sostenida en la instancia que opera a modo de lo que la doctrina del Tribunal Supremo conoce como 'planteamiento sorpresivo' tributario de fulminante repulsión y así en la STS de 8 de junio de 2001 se establece que 'es doctrina reiterada de esta Sala que no son admisibles planteamientos sorpresivos, en una especie de casación 'per saltum', que producen indefensión a las acusaciones al privarles de la posibilidad de objetarlas y rebatirlas y al órgano jurisdiccional de analizarlos y resolverlos en la instancia. ( SS 23 de febrero y 21 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 , 2 de febrero de 1999 y 24 y 26 de enero y 30 de junio de 2000 .

Pero no puede menos que desconocerse que en base al principio de la voluntad impugnativa que estamos ante un caso patente de dilaciones.

Queda dicho, resulta de la causa y lo hemos incluido en los hechos probados, que los hechos acaecieron el 16 de noviembre de 2011 y el día 31 de Julio de 2012 se incoa Procedimiento Abreviado, calificándose por el Ministerio Fiscal el 8 de Octubre de 2012, abriéndose Juicio Oral el 14 de Marzo de 2014, tras resolver recursos del acusado, dándose a la defensa traslado para presentar escrito de defensa, lo que fue hecho el día 25 del mismo mes.

Se elevó la causa al Juzgado de lo Penal el día 24 de Abril de 2014, señalándose el Juicio por Auto de 24 de Junio de 2014 para celebrar el día 24 de Enero de 2017, que se suspendió, y se señaló de nuevo el Juicio para el día 18 de Octubre de 2017, que fue nuevamente suspendido a petición de la acusación particular con devolución al Juzgado Instructor para una subsanación, volviéndose a señalar para el día 21 de Junio de 2018 celebrándose y dictándose sentencia el mismo día, frente a la que se interpuso recurso, elevándose a esta Audiencia para su resolución el día 12 de Septiembre de 2018.

Ya en los Rollos de Sala abiertos bajo los números 485/16 y 563/17 para resolver recursos frente a Sentencias dictadas por el propio Juzgado de lo Penal 17 de Valencia, en los que se dictaron las Sentencias de 12 de Julio de 2016 y 26 de Septiembre de 2017 tratamos idéntica cuestión.

Decíamos allí, y repetimos aquí que 'Ello que supone, a criterio de esta Sala, como ya hemos expuesto en otras resoluciones, una dilación indebida que debe tener las consecuencias legales conforme al art 21.6 y art 66, ambos del C. Penal . Desde los hechos al juicio han pasado seis años, y desde los hechos a esta Sentencia, y no por culpa de este Tribunal, casi siete.

Y el procedimiento es sencillísimo y no merece en absoluto enjundia alguna ni justifica retraso de la entidad del sufrido.

Así hemos expuesto, en otras resoluciones que, sin dejar de ser cierto que el Juzgado de lo Penal de Paterna es uno de los que mayor número de entrada de asuntos mantiene de nuestro país, y a pesar del esfuerzo de los titulares del Órgano, no podemos dejar de reconocer, siguiendo la jurisprudencia del TS, que estas carencias estructurales, por lo que respecta al ciudadano y al derecho que los mismos tienen de obtener una respuesta judicial en un tiempo razonable, no son acogibles para que la atenuante de dilaciones indebidas no pueda estimarse, ( STS de 15 de noviembre de 2011 ) , que expresamente dice 'ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo puede justificar, frente al acusado una dilación indebida', sentencia que a su vez se remite a las también sentencias del Alto Tribunal nº 522/2001 , 1086/2007 y 912/2010 ) .

Y ello a pesar de que en este supuesto no haya sido alegado por la defensa este hecho en el momento procesal oportuno y solo lo hiciese en el recurso y por una nueva dirección Letrada, ya que después de una cierta fluctuación del TS sobre la posibilidad de acoger esta atenuante de oficio, desde el año 2007, y en concreto la sentencia de 18 de Abril de 2007 , ello viene siendo lo habitual en virtud de sentencias del TEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan.

Poco más cabe decir: seis años para enjuiciar tan nimia e insignificante cuestión, supone un exceso; incluso con la extraporcesal comparecencia de conformidad celebrada dos años antes, por lo que el acogimiento de esta atenuante ha de tener las consecuencias penológicas correspondientes.

Y debe ser reconocida como muy cualificada, por lo que acudimos, para centrar la cuestión, a la doctrina reflejada en la Sentencia del Tribunal Supremo 630/2007, de 6 de julio de 2007 , en que estudia precisamente un caso de tres años de dilaciones indebidas: 'En cuanto a su concurrencia como muy cualificada, como ha señalado esta Sala, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, en la STS núm. 1547/2001, de 31 de julio se decía que «la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados». En el mismo sentido nos hemos pronunciado en otras resoluciones (TS núm. 1978/2002, de 26 de noviembre y STS núm. 493/2003, de 4 de abril ).

En el caso, teniendo en cuenta la complejidad escasísima del asunto, el periodo de paralización que ha ocasionado la dilación indebida es especialmente significativo, lo que determina su apreciación como muy cualificada'.

Pero el Tribunal Supremo si bien nos viene ofreciendo un criterio evidente para considerar la concurrencia de las dilaciones indebidas, que resulta de comparar el lapso de tiempo transcurrido desde la comisión del delito hasta su enjuiciamiento en la instancia con la duración que hipotéticamente debería haber transcurrido en condiciones más ideales, a la vista de la aparente sencillez de la tramitación de las diversas fases del procedimiento, desde la instrucción hasta el enjuiciamiento, no nos ha proporcionado hasta el momento dato alguno, como no sea el genérico de la mayor significación de la atenuación, para conocer cuando la atenuante analógica de dilaciones indebidas ha de operar como circunstancia muy cualificada, pero en línea con la jurisprudencia del TEDH y TC, la Sala II ha indicado que el de dilación indebida es ' un concepto abierto o indeterminado que requiere, e n cada caso, de una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo es injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración, mayor de lo previsible o tolerable ' ( STS 911/2009, de 16 de septiembre , entre muchas otras).

Encontramos en un somero repaso jurisprudencial, como suele ser habitual, soluciones de lo más variado; así por ejemplo, en las SSTS de 13-12-04 y 16-7-04 se habla de diversos lapsos de tiempo como productores de la atenuante muy cualificada, siendo el menor de todos ellos de ocho años desde la producción de los hechos hasta el enjuiciamiento, mientras que en la STS de 25-11-04 , mucho más radical que las anteriores, se establece que una paralización de un año y medio en un periodo total de poco menos de tres años desde que se produce el delito hasta que se juzga es suficiente como para considerar que la atenuante es muy cualificada; la STS de 9-2-04 contempla un lapso de tiempo total de poco más de cuatro años para deducir la existencia de dilaciones indebidas muy cualificadas.

Pues bien, en base a todas las anteriores razones no podemos menos que apreciar la cualificación: cinco años para enjuiciar al acusado tras una instrucción casi inexistente por lo sencillo del asunto explica muy mal el retraso de casi siete años a día de hoy y más de seis hasta el juicio que ha sufrido la cusa, por lo que ello se debe contemplar en la determinación de la pena.

Por ello este Tribunal estima adecuado que, dadas las circunstancias del caso, la pena tipo y la concurrencia muy cualificada de dilaciones indebidas, vistos los artículos 66, 20 y 263,1º del C.Penal del Código Penal imponer a la recurrente una pena de CINCO MESES de multa, manteniendo la cuota día y la responsabilidad personal establecidas en sentencia bajando en un grado la pena legal pues no se considera oportuno, dada la perversidad mostrada en la comisión del delito, bajar la pena en dos grados, estimando así en parte el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuesto por el Procurador D. Enrique Miñana Sendra, en representación de Petra Y LAURA Y PACO FLORISTAS S.L contra la Sentencia número 433/18, de fecha 21 Junio de 2018, pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 17 de Valencia, con sede en Paterna, en la causa P.A. 301/114, dimanante del P. Abreviado 35/12 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Paterna, , allí seguida, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Por el contrario, debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Silvia Iniesta Medina, en representación de Emilio ,contra la misma sentencia declarando que DEBEMOS RECONOCER la concurrencia de la atenuante de DILACIONES INDEBIDAS MUY CUALIFICADAS, por lo que la pena a imponer definitivamente al acusado es la de CINCO MESES DE MULTA CON CUOTA DE SEIS EUROS, y que deberá indemnizar a Petra y Laura y Paco Floristas S.L en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

Contra esta Sentencia NO CABE RECURSO alguno al haber sido la causa incoada con anterioridad al el 6 de Diciembre de 2015, fecha de entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre.

Devuélvanse los autos al órgano de su procedencia con certificación de la presente e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación del fallo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.