Sentencia Penal Nº 586/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 50/2017 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
MC2 914934565
37051530
N.I.G.: 28.007.41.1-2009/0016873
Procedimiento Abreviado 50/2017
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de Alcorcón
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2525/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION 17ª
MADRID
MAGISTRADOS:
DON JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO
DON MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS
DON IGNACIO U. GONZÁLEZ VEGA
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia,
ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,
la siguiente
SENTENCIA Nº 586/2019
En Madrid, a 25 de julio de 2019
Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente
Procedimiento Abreviado nº 50/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Alcorcón, seguido de
oficio por un supuesto delito de estafa, habiendo intervenido las siguientes partes procesales: El Ministerio
Fiscal, en el ejercicio de la acción pública; El acusado D. Romeo , de nacionalidad española, con D.N.I. nº
NUM000 , sin antecedentes penales, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Franco González
y defendido por el Letrado Sr. De Miguel y Osorio. Los responsables civiles: D.ª Elisa , representada por el
Procurador de los Tribunales Sra. Del Barrio Barrios y defendida por el Letrado Sra. De las Heras Díaz; D.

Segismundo y D. Virgilio , representados por el Procurador de los Tribunales Sra. De Zulueta Luchsinger y
defendidos por el Letrado Sr. Martín Vares Sánchez. Las acusaciones particulares ejercitadas por D. Carlos
José , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Pérez Cruz y asistida por el Letrado Sr. Castro
Toledo; y la ejercitada por D. Tomás , D. Luis Carlos , D. Luis Antonio , D. Luis Enrique , D. Jesús Luis ,
D. Jesús Ángel , D. Juan Carlos , D. Juan Ignacio , D. Juan Pedro , D. Pedro Francisco , D. Carlos Daniel
, D. Miguel Ángel , D.ª Otilia , D. Arturo , D. Aurelio , D. Benito , D. Calixto , D. Carlos , D. Celestino
, D. Efrain y D.ª Zulima , D. Evelio , D. Ezequiel y la mercantil 'CUMAVI XXI, S.L.', representada por el
Procurador de los Tribunales Sra. García Letrado y asistida por el Letrado Sr. Palacios Pérez.
Ha sido Ponente el Magistrado IGNACIO U. GONZÁLEZ VEGA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto en el artículo 248, apartado 1º, y penado en el artículo 250, apartado 1º, nº 4º, en relación con el artículo 74, apartado 2º, del Código Penal , y alternativamente como un delito de apropiación indebida del artículo 252, ahora 253, del Código Penal ; atribuible al acusado en concepto de autor; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; e interesando la imposición de las siguientes penas: prisión de siete años con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de trece meses con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; así como al pago de las costas procesales causadas. En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a los siguientes perjudicados o a sus herederos o causahabientes en el caso de haber fallecido: a D. Tomás , en la suma de 39.000 euros; a D. Luis Carlos , en la suma de 39.000 euros; a D. Luis Antonio , en la suma de 19.500 euros; a D. Luis Enrique , en la cantidad de 39.000 euros; a D. Jesús Luis , en la cantidad de 19.500 euros; a D. Jesús Ángel , en la cantidad de 58.500 euros; a D. Juan Carlos , en la cantidad de 39.000 euros; a D. Juan Ignacio , en la cantidad de 97.500 euros; a D. Juan Pedro , en la cantidad de 19.500 euros; a D. Pedro Francisco , en la cantidad de 39.000 euros; a D. Carlos Daniel , en la cantidad de 39.000 euros; a D. Miguel Ángel , en la cantidad de 39.000 euros; a D.ª Otilia , en la cantidad de 19.500 euros; a D. Arturo , en la cantidad de 39.000 euros; a D. Aurelio , en la cantidad de 117.000 euros; a D. Benito , en la cantidad de 39.000 euros; a D. Calixto , en la cantidad de 19.500 euros; a D. Carlos , en la cantidad de 39.000 euros; a D. Celestino , en la cantidad de 39.000 euros; a D.ª Zulima , en la cantidad de 38.000 euros; a D. Evelio , en la suma de 39.000 euros; a D. Ezequiel , en la cantidad de 39.000 euros; a D. Carlos José , en la cantidad de 39.000 euros; y a la mercantil 'CUMAVI XXI, S.L.', en la cantidad de 39.000 euros. Siendo de abono a todos ellos el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC .

Segundo.- La acusación particular ejercitada por D. Carlos José calificó definitivamente los hechos como legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto en el artículo 248, apartado 1º, y penado en el artículo 250, apartado 1º, números 1 º y 6º, en relación con el artículo 74, apartado 2º, del Código Penal ; atribuible al acusado en concepto de autor; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; e interesando la imposición de las siguientes penas: prisión de ocho años con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de veinticuatro meses con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; así como al pago de las costas procesales causadas. En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar al perjudicado D. Carlos José en la cantidad de 39.000 euros, con el interés legal previsto en el art. 65__h6_0658art>576 de la LEC . De acuerdo con el art. 122 del Código Penal deberán restituir el dinero percibido los beneficiarios a título lucrativo de la estafa (y todos los que se dirán lo han sido sin perjuicio de la formal apariencia onerosa de los negocios jurídicos plasmados documentalmente) las siguiente personas: D.ª Elisa , hasta el límite de 300.000 euros así como D. Segismundo y D. Virgilio , solidariamente, hasta el límite de 678.000 euros.

Tercero.- La acusación particular ejercitada conjuntamente por D. Tomás y otros calificó definitivamente los hechos como legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto en el artículo 248, apartado 1º, y penado en el artículo 250, apartado 1º, números 1 º y 6º, en relación con el artículo 74, apartado 2º, del Código Penal ; atribuible al acusado en concepto de autor; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; e interesando la imposición de las siguientes penas: prisión de ocho años con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de veinticuatro meses con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; así como al pago de las costas procesales causadas. En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a los siguientes perjudicados o a sus herederos o causahabientes en el caso de haber fallecido: a D. Tomás , en la suma de 39.000 euros; a D. Luis Carlos , en la suma de 39.000 euros; a D. Luis Antonio , en la suma de 19.500 euros; a D. Luis Enrique , en la cantidad de 39.000 euros; a D. Jesús Luis , en la cantidad de 19.500 euros; a D. Jesús Ángel , en la cantidad de 58.500 euros; a D. Juan Carlos , en la cantidad de 39.000 euros; a D. Juan Ignacio , en la cantidad de 97.500 euros; a D. Juan Pedro , en la cantidad de 19.500 euros; a D. Pedro Francisco , en la cantidad de 39.000 euros; a D. Carlos Daniel , en la cantidad de 39.000 euros; a D. Miguel Ángel , en la cantidad de 39.000 euros; a D.ª Otilia , en la cantidad de 19.500 euros; a D. Arturo , en la cantidad de 39.000 euros; a D. Aurelio , en la cantidad de 117.000 euros; a D. Benito , en la cantidad de 39.000 euros; a D. Calixto , en la cantidad de 19.500 euros; a D. Carlos , en la cantidad de 39.000 euros; a D. Celestino , en la cantidad de 39.000 euros; a D.ª Zulima , en la cantidad de 38.000 euros; a D. Evelio , en la suma de 39.000 euros; a D. Ezequiel , en la cantidad de 39.000 euros; y a la mercantil 'CUMAVI XXI, S.L.', en la cantidad de 39.000 euros. Siendo de abono a todos ellos el interés legal previsto en el art. 65__h6_0658art>576 de la LEC . De acuerdo con el art. 122 del Código Penal deberán restituir el dinero percibido los beneficiarios a título lucrativo de la estafa (y todos los que se dirán lo han sido sin perjuicio de la formal apariencia onerosa de los negocios jurídicos plasmados documentalmente) las siguiente personas: D.ª Elisa , hasta el límite de 300.000 euros así como D. Segismundo y D. Virgilio , solidariamente, hasta el límite de 678.000 euros.

Cuarto.- La defensa del acusado y de los responsables civiles, en igual trámite, negando los hechos de la acusación, solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

Quinto.- Recibida la causa en este Juzgado para enjuiciamiento, se celebró la vista correspondiente el día señalado, quedando los autos conclusos y vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Primero.- Resulta probado y expresamente así se declara que el 10 de junio de 2006 se suscribió un contrato de compraventa de la parcela ubicada en Alcabón al sitio de ' DIRECCION000 ', finca NUM001 , polígono NUM002 con una superficie de dos hectáreas noventa centiáreas, suscrito entre D.ª Elisa , como parte vendedora, y D. Segismundo y D. Virgilio , como compradores, obrante a los folios 24 y siguientes del tomo II de las actuaciones, en cuya estipulación primera se declara que 'La parte vendedora transmite en pleno dominio el inmueble (...) por el precio total de 811.366'34 euros, (...) con compromiso por parte de la vendedora de la transmisión de la plena propiedad de la finca una vez que se hayan cumplimentado por el comprador la totalidad de las condiciones del presente contrato '. Entre las cuales se encuentra la relativa al pago del precio total en la forma dispuesta en la estipulación segunda. Primer pago por importe de 120.000 euros, a la firma del contrato; Segundo pago por importe de 180.000 euros, en fecha 10 de diciembre de 2006; y el resto 'a la aprobación definitiva del P.A.U. por la Delegación Provincial de Urbanismo de Toledo' . Únicamente se efectuaron los dos primeros pagos.

Posteriormente, se firma un contrato de compraventa, en el que no figura fecha alguna, entre D. Eduardo , en representación de 'INVERSIONES INMOBILIARIAS GOLDIUM, S.L.', como comprador y D. Segismundo , como vendedor, de la finca rústica sita en Alcabón, con una superficie aproximada en escritura de 19.990 metros cuadrados, parcela nº NUM001 del polígono NUM002 del paraje denominado ' DIRECCION000 ' y con referencia catastral rústica (folios 13 y siguientes del tomo I). El precio del solar es de 1.163.418 euros, siendo la forma de pago mediante unos pagarés con números y fechas de vencimientos que se indican en el contrato. La fecha del primer pagaré es de 15 de octubre de 2006, cuya copia así como la del resto de efectos figura en los folios 16 y siguientes del tomo I de las actuaciones. El vendedor declara que de esta operación ha cobrado 675.000 euros antes de liquidar los impuestos.

El tercer contrato de subrogación en contrato de compraventa de finca (folios 28 y siguientes del tomo I), fechado en Torrijos el 30 de abril de 2008 y suscrito entre D. Segismundo y D. Virgilio , como vendedores, y D. Romeo , mayor de edad y con D.N.I. nº NUM000 ; como comprador/subrogado y subrogante, al ser administrador único, en nombre y representación de 'INVERSIONES INMOBILIARIAS GOLDIUM, S.L.' y 'ENDOYYS, S.L.', de la citada finca rústica por un precio total de 1.163.418 euros. Restan por abonar 485.418 euros que serán satisfechos por 'ENDOYYS, S.L.', como mercantil subrogada a la resolución definitiva del P.A.U., eximiéndose expresamente del pago a 'INVERSIONES INMOBILIARIAS GOLDIUM, S.L.'.

Segundo.- Más adelante, D. Romeo presentó un contrato-tipo del siguiente tenor: contrato privado de aportación dineraria de socios y de adquisición de participaciones sociales de la mercantil 'ENDOYYS, S.L.', entre aquel y cada uno de los compradores. En dicho contrato Romeo vende a estos unas participaciones sociales de 'ENDOYYS, S.L.' por su valor nominal, cuya numeración queda reflejada en la correspondiente escritura pública. Por su parte, estos hacen entrega a aquel de una suma de dinero: una cantidad por la compra de participaciones y el resto en concepto de aportación a la sociedad.

En dicho contrato se especifica que el acusado posee 1.503 participaciones de la mercantil 'ENDOYYS, S.L.' que fue constituida ante notario el 18 de julio de 2006, con un capital social totalmente desembolsado de 3.006'00 euros, estando dividido en 56 participaciones sociales. Dicha sociedad había adquirido por compra una finca situada en la parcela nº NUM001 del Polígono NUM002 , del paraje denominado ' DIRECCION000 ', sita en la localidad de Alcabón (Toledo), para desarrollar un proyecto de construcción de viviendas. Y a tal fin, para financiar la compra de activos necesarios era precisa la aportación de capital suficiente por parte de todos los socios, en proporción a su participación social.

De este modo, Romeo consiguió que al menos unas veinticuatro personas le hicieran entrega de la cantidad de unos 923.500 euros en tal concepto. En concreto: * D. Tomás , en fecha 23 de abril del 2007, entregó a Romeo mediante contrato privado de aportación dineraria de socios y de adquisición de participaciones sociales de la mercantil 'ENDOYS, S.L.', elevado a escritura pública el 23 de octubre de 2007, la cantidad de 39.000 euros; * D. Luis Carlos , Luis Carlos entregó a Romeo en fecha 20 de abril del 2007, mediante contrato privado de aportación dineraria de socios y de adquisición de participaciones sociales de la mercantil 'ENDOYS, S.L.', elevado a escritura pública el 23 de octubre de 2007, la cantidad de 39.000 euros; * D. Luis Antonio entregó a Romeo en fecha 8 de mayo del 2007, mediante contrato privado de aportación dineraria de socios y de adquisición de participaciones sociales de la mercantil 'ENDOYS, S.L.', elevado a escritura pública el 23 de octubre de 2007, la cantidad de 19.500 euros; * D. Luis Enrique entregó a Romeo en fecha 23 de abril del 2007, mediante contrato privado de aportación dineraria de socios y de adquisición de participaciones sociales de la mercantil 'ENDOYS, S.L.', elevado a escritura pública el 23 de octubre de 2007, la cantidad de 39.000 euros; * D. Jesús Luis entregó a Romeo en fecha 23 de abril del 2007, mediante contrato privado de aportación dineraria de socios y de adquisición de participaciones sociales de la mercantil 'ENDOYS, S.L.', elevado a escritura pública el 23 de octubre de 2007, la cantidad de 19.500 euros; * D. Jesús Ángel entregó a Romeo en fecha 1 de marzo del 2007, mediante contrato privado de aportación dineraria de socios y de adquisición de participaciones sociales de la mercantil 'ENDOYS, S.L.', elevado a escritura pública, la cantidad de 58.500 euros; * D. Juan Carlos entregó a Romeo en fecha 5 de marzo del 2007, mediante contrato privado de aportación dineraria de socios y de adquisición de participaciones sociales de la mercantil 'ENDOYS, S.L.', elevado a escritura pública, la cantidad de 39.000 euros; * D. Juan Ignacio entregó a Romeo en fechas 2 y 5 de marzo del 2007, mediante contrato privado de aportación dineraria de socios y de adquisición de participaciones sociales de la mercantil 'ENDOYS, S.L.', elevado a escritura pública, la cantidad de 97.500 euros; * D. Juan Pedro entregó a Romeo en fecha 5 de marzo del 2007, mediante contrato privado de aportación dineraria de socios y de adquisición de participaciones sociales de la mercantil 'ENDOYS, S.L.', elevado a escritura pública, la cantidad de 19.500 euros; * D. Pedro Francisco entregó a Romeo en fecha 12 de marzo del 2007, mediante contrato privado de aportación dineraria de socios y de adquisición de participaciones sociales de la mercantil 'ENDOYS, S.L.', elevado a escritura pública, la cantidad de 39.000 euros; * D. Carlos Daniel entregó a Romeo en fecha 8 de mayo del 2007, mediante contrato privado de aportación dineraria de socios y de adquisición de participaciones sociales de la mercantil 'ENDOYS, S.L.', elevado a escritura pública, la cantidad de 39.000 euros; * D. Miguel Ángel entregó a Romeo en fecha 30 de octubre del 2006, mediante contrato privado de aportación dineraria de socios y de adquisición de participaciones sociales de la mercantil 'ENDOYS, S.L.', elevado a escritura pública, la cantidad de 39.000 euros; * D.ª Otilia entregó a Romeo en fecha 1 de junio del 2007, mediante contrato privado de aportación dineraria de socios y de adquisición de participaciones sociales de la mercantil 'ENDOYS, S.L.', elevado a escritura pública, la cantidad de 19.500 euros; * D. Arturo entregó a Romeo en fecha 14 de marzo del 2007, mediante contrato privado de aportación dineraria de socios y de adquisición de participaciones sociales de la mercantil 'ENDOYS, S.L.', elevado a escritura pública, la cantidad de 39.000 euros; * D. Aurelio entregó a Romeo en fecha 3 de octubre del 2007, mediante contrato privado de aportación dineraria de socios y de adquisición de participaciones sociales de la mercantil 'ENDOYS, S.L.', elevado a escritura pública, la cantidad de 117.000 euros; * D. Benito entregó a Romeo en fecha 20 de abril del 2007, mediante contrato privado de aportación dineraria de socios y de adquisición de participaciones sociales de la mercantil 'ENDOYS, S.L.', elevado a escritura pública, la cantidad de 39.000 euros; * D. Calixto entregó a Romeo en fecha 18 de junio del 2007, mediante contrato privado de aportación dineraria de socios y de adquisición de participaciones sociales de la mercantil 'ENDOYS, S.L.', elevado a escritura pública, la cantidad de 19.500 euros; * D. Carlos entregó a Romeo en fecha 27 de abril del 2007, mediante contrato privado de aportación dineraria de socios y de adquisición de participaciones sociales de la mercantil 'ENDOYS, S.L.', elevado a escritura pública, la cantidad de 39.000 euros; * D. Celestino entregó a Romeo en fecha 21 de marzo del 2007, mediante contrato privado de aportación dineraria de socios y de adquisición de participaciones sociales de la mercantil 'ENDOYS, S.L.', elevado a escritura pública, la cantidad de 39.000 euros; * D.ª Zulima entregó a Romeo en fecha 18 de octubre del 2007, mediante contrato privado de aportación dineraria de socios y de adquisición de participaciones sociales de la mercantil 'ENDOYS, S.L.', elevado a escritura pública, la cantidad de 38.000 euros; * D. Evelio entregó a Romeo en fecha 28 de marzo del 2007, mediante contrato privado de aportación dineraria de socios y de adquisición de participaciones sociales de la mercantil 'ENDOYS, S.L.', elevado a escritura pública, la suma de 39.000 euros; * D. Ezequiel entregó a Romeo en fecha 21 de marzo del 2007, mediante contrato privado de aportación dineraria de socios y de adquisición de participaciones sociales de la mercantil 'ENDOYS, S.L.', elevado a escritura pública, la cantidad de 39.000 euros; * La mercantil 'CUMAVI XXI, S.L.' entregó a Romeo en fecha 20 de abril del 2007, mediante contrato privado de aportación dineraria de socios y de adquisición de participaciones sociales de la mercantil 'ENDOYS, S.L.', elevado a escritura pública, la cantidad de 39.000 euros.

* D. Carlos José entregó a Romeo en fecha 1 de marzo del 2007, mediante contrato privado de aportación dineraria de socios y de adquisición de participaciones sociales de la mercantil 'ENDOYS, S.L.', elevado a escritura pública, la cantidad de 39.000 euros.

Finalmente, no se ha construido en los terrenos a urbanizar. No ha quedado acreditado que Romeo hubiera hecho suyas las cantidades recibidas por los socios.

Fundamentos

Primero.- Resulta prioritario llevar a cabo el análisis de la prueba practicada en el acto del juicio, otorgando la tutela judicial efectiva que las partes se merecen, posibilitando el acceso a los recursos, si a ello hubiera lugar.

De la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral, de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, se destacan como relevantes para el contenido de esta resolución los siguientes medios probatorios: La declaración del acusado, las testificales de personas que habían efectuado aportaciones, de los responsables civiles y del entonces socio del acusado, D. Eduardo , así como la documental obrante en las actuaciones y que se da por reproducida.

Llegado el momento de la valoración de la prueba, el Tribunal ha de enfrentarse con el problema complejo de decidir qué es lo que está probado y en qué términos, siempre, hay que decirlo, que la actividad probatoria haya advenido por cauces de legitimidad. Siendo en este punto donde incide la problemática de la presunción de inocencia, pues sólo cuando se haya producido actividad probatoria de cargo, es decir, de signo inequívocamente acusatorio y razonablemente suficiente, de forma procesal y constitucionalmente correcta, cabe dar como probado el hecho mismo y la participación del acusado ( STC 229/1984, de 1 de diciembre ).

En el caso objeto de enjuiciamiento, resulta más esclarecedor hacer una cronología de los hechos: Hay un primer contrato de 10 de junio de 2006 de compraventa de la parcela ubicada en Alcabón al sitio de ' DIRECCION000 ', finca NUM001 , polígono NUM002 con una superficie de dos hectáreas noventa centiáreas, suscrito entre D.ª Elisa , como parte vendedora, y D. Segismundo y D. Virgilio , como compradores, obrante a los folios 24 y siguientes del tomo II de las actuaciones, en cuya estipulación primera se declara que 'La parte vendedora transmite en pleno dominio el inmueble (...) por el precio total de 811.366'34 euros, (...) con compromiso por parte de la vendedora de la transmisión de la plena propiedad de la finca una vez que se hayan cumplimentado por el comprador la totalidad de las condiciones del presente contrato '. Entre las cuales se encuentra la relativa al pago del precio total en la forma dispuesta en la estipulación segunda. Primer pago por importe de 120.000 euros, a la firma del contrato; Segundo pago por importe de 180.000 euros, en fecha 10 de diciembre de 2006; y el resto 'a la aprobación definitiva del P.A.U. por la Delegación Provincial de Urbanismo de Toledo' .

No obstante, al final de la estipulación primera se 'reconoce expresamente que la parte compradora podrá disponer de la finca desde la fecha de este contrato a los exclusivos efectos de mediciones y trámites necesarios para la gestión del P.A.U.'. Uno de los compradores, Segismundo , declara que se incluyó este extremo a los solos efectos de acceder a dicha finca para realizar tales mediciones dado que estaba sembrada y evitar causar daños en la cosecha.

Las propias partes reconocen que el contrato fue redactado por el esposo de Elisa , quien era Secretario de Ayuntamiento en Toledo. Segismundo manifiesta que compró con Virgilio dicha finca rústica por dicho precio porque iba a ser recalificada, estando en un P.A.U. En caso contrario, esto es, de permanecer la ficha con la calificación de suelo rústico y sin posibilidades de otros desarrollos urbanísticos no la hubieran adquirido.

Reseñar que únicamente se efectuaron dos pagos, quedando pendiente el pago final que estaba vinculado a la aprobación definitiva del P.A.U.

Posteriormente, se firma un contrato de compraventa, en el que no figura fecha alguna, entre D. Eduardo , en representación de 'INVERSIONES INMOBILIARIAS GOLDIUM, S.L.', como comprador y D. Segismundo , como vendedor, de la finca rústica sita en Alcabón, con una superficie aproximada en escritura de 19.990 metros cuadrados, parcela nº NUM001 del polígono NUM002 del paraje denominado ' DIRECCION000 ' y con referencia catastral rústica (folios 13 y siguientes del tomo I de las actuaciones). El precio del solar es de 1.163.418 euros, siendo la forma de pago mediante unos pagarés con números y fechas de vencimientos que se indican en el contrato.

Como señalamos, el contrato no está fechado pero la fecha del primer pagaré es de 15 de octubre de 2006, cuya copia así como la del resto de efectos figura en los folios 16 y siguientes del tomo I de las actuaciones. A destacar del citado contrato que únicamente figura como vendedor Segismundo pero no Virgilio (quien reconoce no obstante haber recibido parte del precio) y la cabida de la finca es superior a la del contrato anterior. Ninguno de los intervinientes es capaz de dar una explicación sobre esa diferencia de cabida. Y el comprador no recuerda que la finca estuviera a nombre de un tercero. El vendedor, por su parte, declara en el plenario que de esta operación ha cobrado 675.000 euros antes de liquidar los impuestos.

El tercer contrato de subrogación en contrato de compraventa de finca (folios 28 y siguientes del tomo I de las actuaciones), fechado en Torrijos el 30 de abril de 2008 y suscrito entre Segismundo y Virgilio , como vendedores, y el acusado, como comprador/subrogado y subrogante, al ser administrador único, en nombre y representación de 'INVERSIONES INMOBILIARIAS GOLDIUM, S.L.' y 'ENDOYYS, S.L.', de la citada finca rústica por un precio total de 1.163.418 euros. Restan por abonar 485.418 euros que serán satisfechos por 'ENDOYYS, S.L.', como mercantil subrogada a la resolución definitiva del P.A.U., eximiéndose expresamente a 'INVERSIONES INMOBILIARIAS GOLDIUM, S.L.' del pago de la misma.

Ni Segismundo ni Virgilio reconocen sus firmas en el citado contrato. Ninguno recuerda haber contratado con el acusado.

A continuación, el acusado presenta un contrato tipo a quienes se presentan hoy como perjudicados.

Se trata, a modo de ejemplo, de un contrato privado de aportación dineraria de socios y de adquisición de participaciones sociales de la mercantil 'ENDOYYS, S.L.' (folios 33 y siguientes de las actuaciones), de fecha 23 de abril de 2007, entre el acusado y D. Tomás . En dicho contrato aquel vende a éste 50 participaciones sociales de 'ENDOYYS, S.L.' por su valor nominal, cuya numeración queda reflejada en la correspondiente escritura pública (folios 36 y siguientes). Por su parte, Juan Ignacio hace entrega al acusado de 39.000 euros (mediante cheque cuya copia obra en el folio 35), correspondiendo 50 euros por la compra de participaciones y el resto, 38.950 euros, en concepto de aportación a la sociedad.

En dicho contrato se especifica que el acusado posee 1.503 participaciones de la mercantil 'ENDOYYS, S.L.' que fue constituida ante notario el 18 de julio de 2006, con un capital social totalmente desembolsado de 3.006'00 euros, estando dividido en 56 participaciones sociales. Dicha sociedad había adquirido por compra una finca para desarrollar un proyecto de construcción de viviendas. Y a tal fin, para financiar la compra de activos necesarios era precisa la aportación de capital suficiente por parte de todos los socios, en proporción a su participación social.

Quienes dicen ser perjudicados, de profesiones diversas (desde churreros, mecánicos, vendedores ambulantes, farmacéuticos, informáticos a personas que se dedicaban a la compra-venta de terrenos e incluso alguno, como D. Miguel Ángel , había tenido anteriormente relación profesional con el acusado en la inversión en otras promociones inmobiliarias) manifiestan que no fueron informados de la calificación rústica de la finca ni les han devuelto el dinero en su día aportado. El acusado, por su parte, manifiesta que informaba a aquellos de que se convertirían en promotores, advirtiéndoles de los riesgos de la operación y de que podían consultar la información referente a la situación urbanística del terreno y del P.A.U. en el Ayuntamiento de Alcabón, extremo este último reconocido por algunos de los querellantes.

A todos estos, en un principio, el negocio les parecía razonable y rentable. Se lo habían propuesto un familiar, un abogado, un gestor, un amigo, un vecino o un conocido, alguien que les inspiraba confianza, para la adquisición de unos terrenos situados en un pueblo de Castilla-La Mancha por el que pagaron una suma considerable de dinero. La inversión se basaba en una relación de confianza. Casi todos comprobaron los planos y fueron a visitar los terrenos y pudieron observar de primera mano como había otra promoción que estaba en construcción.

El negocio consistía en construir una promoción de viviendas en unos terrenos pendientes de recalificar de rústicos a urbanizables. Ahí radicaba la rentabilidad del negocio. Los compradores de la finca -como ellos mismos reconocen- disponían de información privilegiada de la corporación municipal sobre la recalificación urbanística. En otro caso no se hubiera efectuado la compra y por extensión la inversión inmobiliaria. El testigo, D. Eduardo , había tenido en común con el acusado un par de sociedades cuyo objeto consistía en comprar suelo y desarrollarlo urbanísticamente con posterioridad. Él mismo reconoce que si alguna vez compraba una finca rústica dispondría de algún informe que indicara que iba a ser recalificado como urbanizable. Conviene tener presente que los hechos se realizan en la época del llamado 'boom inmobiliario'. Hay un riesgo como en cualquier otro proyecto empresarial y ese riesgo se materializó en este caso con la crisis del ladrillo, consecuencia del estallido de la burbuja inmobiliaria, que produjo la frustración de la operación. La promoción objeto de autos no se construyó finalmente. No lograron venderse todas las participaciones (14 en concreto) para poder asumir el pago del terreno y las entidades bancarias dejaron de conceder créditos, según precisa el acusado.

Segundo.- Con relación al delito de estafa, previsto en el artículo 248 del Código Penal , dice la STS núm. 695/2009, de 26 de junio , que 'según ha repetido esta Sala frecuentemente (así, STS núm. 697/2008 ), son elementos configurativos de este tipo penal los siguientes: 1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio; 2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial; 3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente; 4) Un acto de disposición patrimonial; 5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido, y 6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial'.

En el caso de autos, no se ha probado que en la conducta del acusado, concurriera el elemento del engaño precedente o concurrente que constituye el elemento básico y nuclear de la estafa. Como señalamos en el fundamento jurídico anterior, el negocio consistía en construir una promoción de viviendas en unos terrenos pendientes de recalificar de rústicos a urbanizables. Ahí radicaba su rentabilidad. No se explica de otro modo que los querellantes hubieran entregado unas importantes sumas de dinero por la compra de unos terrenos en un pueblo manchego. Eran conocedores de, al menos, otra promoción inmobiliaria que se había realizado en la misma localidad. Ello explica también que el inicial contrato de compraventa de la finca rustica difiriera el último pago del precio 'a la aprobación definitiva del P.A.U.'. Había una clara intención del acusado de llevar a cabo el objeto social, que no era otro que la adquisición de una finca para desarrollar un proyecto de construcción de viviendas, que finalmente se malogró al no lograr venderse todas las participaciones para poder asumir el pago del terreno y la coincidencia en el tiempo con la crisis del ladrillo, que supuso, entre otras consecuencias, que las entidades bancarias dejaran de conceder créditos.

La doctrina jurisprudencial, por otra parte, hace hincapié en que la calificación del engaño como bastante haya de llevarse a cabo atendiendo tanto a módulos objetivos, como las condiciones personales del sujeto pasivo y la totalidad de las circunstancias del caso. Y, atendidos los extremos expuestos en orden a la cualidad de algunos de los sujetos pasivos, a la naturaleza del contrato, a las características de la operación proyectada, aparece que los querellados eran conocedores del proyecto inversor y de su rentabilidad. Probablemente, de lo que no eran conscientes era de los riesgos de una operación muy vulnerable a la coyuntura económica adversa que estaba por llegar.

Así las cosas, la absolución se impone en la medida que en los hechos declarados probados no se encuentran los elementos fácticos que vertebran el delito de estafa, ni en concreto, el elemento nuclear del engaño antecedente, causante y bastante.

Tercero.- Con carácter alternativo, el Ministerio Fiscal planteó que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 (ahora 253) del Código penal , en concreto, como consecuencia de la no devolución a los querellantes de las cantidades entregadas, sin modificación de los hechos.

Pero tampoco en este caso tiene relevancia penal la conducta del acusado En efecto, estamos ante contrato privado de aportación dineraria de socios y de adquisición de participaciones sociales de la mercantil 'ENDOYYS, S.L.', los querellantes compran participaciones y efectúan aportaciones a la sociedad.

Pues bien, según la STS de 1 de marzo de 2006 , el anterior artículo 252 del Código Penal castiga 'la apropiación de un bien recibido en virtud de un título que produzca -por sí mismo- la obligación de entregarlo o devolverlo. Así, es claro que, para que pueda darse un supuesto de los de este género, el correspondiente deber de devolución o entrega ha de tener su origen en el propio título traslativo'. Y esto es algo que no puede afirmarse en el caso objeto de autos. El capital que entregan los querellantes al acusado es para comprar participaciones sociales y efectuar aportaciones a la sociedad, de manera que no puede decirse que se entregara con obligación de devolverlo. El contrato firmado entre las partes no es un contrato de depósito, comisión ni de administración que obligue a devolver la cosa -o el dinero, en este caso-, por lo que no concurre el elemento básico del delito de apropiación indebida.

Cuarto.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS núm. 227/2015, de 6 de abril ; y 433/2015, de 2 de julio ) se ha pronunciado sobre las características del tercero partícipe a título lucrativo, declarando que se define por las siguientes notas: 1º. Que exista una persona, física o jurídica, puesto que se trata de la exigencia de una responsabilidad civil y ésta es susceptible de hacerse contra los entes sociales con personalidad reconocida por el derecho, que hubiere participado de los efectos de ese delito, en el sentido de haberse aprovechado de ellos por título lucrativo, por lo que quedan excluidas las adquisiciones en virtud de negocios no susceptibles de esta calificación jurídica.

2º. El adquirente debe tener meramente conocimiento de la adquisición e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos, a fin de impedir la aplicación del 'crimen receptionis' en concepto de autor, cómplice o encubridor. La condena como responsable penal origina la aplicación del art.

116 del Código Penal y no del art. 122 del Código Penal .

3º. Por tanto no se trata de una responsabilidad ex delito sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita ( art. 1305 del Código Civil ). En definitiva, se trata de una manifestación aplicable al orden penal según el cual no cabe su enriquecimiento con causa ilícita ( STS 324/2009, de 27 de marzo ).

4º. Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material - o cómplice - del delito, pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado. Por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento /enriquecimiento lucrativo que haya tenido.

En definitiva la gran ventaja que tiene el art. 122 del Código Penal es la de permitir que dentro del propio proceso penal el perjudicado pueda obtener el resarcimiento de aquella parte en que se haya beneficiado a título lucrativo al que no haya participado en el delito, lo que dada la naturaleza civil y no penal de la causa, la restitución de no existir tal precepto se hubiera obligado a un proceso civil, con las consecuencias de tiempo y coste procesal que ello acarrea.

En el caso que nos ocupa, no ha quedado acreditado que el dinero entregado por los querellantes por la compra de participaciones y en concepto de aportación a la sociedad se hubiera ingresado en el patrimonio de D.ª Elisa , D. Segismundo y D. Virgilio . El dinero percibido por estos de las compraventas precedentes (que en el caso de Elisa no ha sido el monto íntegro) fue anterior a las sumas invertidas por los querellantes.

Quinto.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar las costas de oficio todas las costas.

La defensa solicita que las costas por ella devengadas se le impongan a las acusaciones particulares, dada su temeridad y mala fe, y puede entenderse que encontrándonos ante una querella de la que fue absuelto el acusado, la actuación de los querellantes es demostrativa de una temeridad o mala fe que justificaría la imposición de costas; dicho concepto de temeridad o mala fe carece de un concepto o definición legal o jurisprudencial, lo que lleva a la necesidad de reconocer un cierto margen a la valoración subjetiva en cada caso concreto que es objeto de enjuiciamiento, aunque sin olvidar que ya la STS de 25 de marzo de 1993 ha establecido una pauta general, al declarar que debe entenderse que tales conceptos concurren cuando la pretensión carezca de tal manera de consistencia que permita deducir que quien la ejercita o la formuló no podía dejar de conocer de la injusticia pretendida y de que no llevaba razón, por lo que debe pechar con los perjuicios económicos causados con tal injustificada actuación procesal.

En el caso que nos ocupa, no se evidencia esa temeridad y mala fe exigida puesto que se interpone una querella por delito de estafa, se investiga, se abre juicio oral y acusan tanto el Ministerio Fiscal como las acusaciones particulares. En definitiva, el acusado es absuelto tras el examen y valoración de toda la prueba y por aplicación del principio in dubio pro reo, por lo que la Sala entiende que no consta esa temeridad y mala fe exigida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a D. Romeo del delito continuado de estafa por el que venía siendo acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que el recurso susceptible es el RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.