Sentencia Penal Nº 587/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 30/2009 de 29 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

BARCELONA

Rollo núm. 30/2009 - I

Sumario num. 7/08

Juzgado de Instrucción nº 19 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº 587/11

Ilmos. Sres.

D. FERNANDO VALLE ESQUES

DÑA. Mª JESÚS MANZANO MESEGUER

DÑA. Mª PILAR PÉREZ DE RUEDA

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de junio de dos mil once.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 30/09, dimanada del Sumario núm. 7/08 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 19 de los de Barcelona, seguido por un delito de AGRESIÓN SEXUAL, LESIONES y ROBO CON INTIMIDACIÓN, contra los acusados Teodulfo , nacido en Marruecos, mayor de edad, hijo de Mohsin y de Zohra, vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de ésta causa, representado por la procuradora Dña. Mª Dolores González Rodríguez y defendido por el letrado D. Pere Lluis Espada Peris y contra Jose Pablo , (también usa Roman ) nacido en Marruecos, mayor de edad, hijo de Hamed y de Amina, vecino de Barcelona, con antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora Dña. Ana Mª Freixes y defendido por la letrada Dña. Concepción Cortes Pablo.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª PILAR PÉREZ DE RUEDA quién expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Los días 19 y 27 de octubre de 2010 se celebró el juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de:

A) Dos delitos de agresión sexual previsto y penado en el art. 178 del CP en relación con los art. 180.1. 2ª del mismo cuerpo legal.

B) Dos faltas de lesiones prevista y penada en el art. 617.1 del CP .

C) Un delito de robo con violencia previsto y penado en el art. 237 y 242.1 del CP .

El acusado Teodulfo es autor de un delito de agresión sexual del apartado A) y de una falta de lesiones del apartado B), y el acusado Jose Pablo de un delito de agresión sexual del apartado A), una falta de lesiones del apartado B) y un delito de robo con violencia del apartado C).

Concurre en el procesado Jose Pablo la agravante de reincidencia del art. 22.8 y abuso de superioridad del art. 22.2 del CP , respecto del delito del apartado C).

Procede imponer a cada uno de los procesados las siguientes penas:

- Jose Pablo por el delito A) 7 años de prisión.

-Por una falta de lesiones B) 2 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 53 del CP .

-Por el delito C) cinco años de prisión.

-De conformidad con lo establecido con el art. 57.1,2 y 3 del CP procede imponer la pena de prohibición de aproximarse a Esperanza a una distancia inferior a 1.000 metros y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de cinco años, superior a la duración de la pena de prisión que se imponga en sentencia.

- Teodulfo por el delito A) siete años de prisión.

-Por una falta de lesiones B) 2 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros y la responsabilidad del art. 53 del CP .

-De conformidad con lo establecido con el art. 57.1,2 y 3 del CP procede imponer la pena de prohibición de aproximarse a Guillerma a una distancia inferior a 1.000 metros y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de cinco años, superior a la duración de la pena de prisión que se imponga en sentencia.

Pago de las costas por mitad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del CP .

RESPONSABILIDAD CIVIL.-

El procesado Teodulfo deberá indemnizar a Guillerma en la cantidad de 360,- euros por las lesiones sufridas y 6.000,- euros por daño moral, y el procesado Jose Pablo deberá indemnizar a Esperanza en la cantidad de 240,- euros por las lesiones sufridas y 6.000,- euros por daño moral, y en la cantidad de 6,- euros por el importe de la tarjeta SIM, sustraída y no recuperada. Las referidas cantidades deberán ser abonadas con el incremento de los intereses correspondientes a tenor del art. 576 de la LEC .

Con carácter alternativo el Ministerio Fiscal propuso las siguientes conclusiones:

Alternativa b) se mantiene y reproduce tal y como consta en el escrito de calificación inicial: Los hechos relatados son legalmente constitutivos de:

D) Dos delitos de agresión sexual previsto y penado en el art. 178 del CP en relación con el art. 180.1.2ª del mismo cuerpo legal.

E) Dos faltas de lesiones prevista y penada en el art. 617.1º del CP .

F) Un delito de robo con violencia previsto y penado en el art. 237 y 242.1 del CP .

Los procesados son autores de los hechos de conformidad con lo dispuesto en los art. 27 y 28 del CP . El acusado Teodulfo , de los dos delitos de agresión sexual del apartado A) y de las dos faltas de lesiones del apartado B) y el acusado Jose Pablo , de los dos delitos de agresión sexual del apartado A), de las dos faltas de lesiones del apartado B) y de un delito de robo con violencia del apartado C).

Concurre en el procesado Jose Pablo la agravante de reincidencia y abuso de superioridad de los art. 22.8 y 22.2 CP .

Procede imponer a cada uno de los procesados las siguientes penas:

- Jose Pablo : por cada delito del apartado A) sendas penas de 7 años de prisión, por cada una de las faltas de lesiones del apartado B) dos meses de multa con una cuota diaria de 12,- euros y por el delito del apartado C) cinco años de prisión.

La prohibición de aproximarse y de comunicarse se extiende a las dos víctimas, Esperanza y Guillerma , conforma la calificación inicial.

- Teodulfo : por cada delito del apartado A) sendas penas de 7 años de prisión, por cada una de las faltas de lesiones del apartado B) dos meses de multa con una cuota diaria de 12,- euros .

La prohibición de aproximarse y de comunicarse se extiende a las dos víctimas, Esperanza y Guillerma , conforma la calificación inicial.

RESPONSABILIDAD CIVIL.- Los procesados conjunta y solidariamente deberán indemnizar a las dos victimas por las cantidades de las lesiones sufridas y daño moral con los intereses del art. 576 de la LEC , conforme se ha establecido en la calificación inicial.

TERCERO .La defensa del acusado Teodulfo interesó su libre absolución. En idéntico sentido interesó la libre absolución la defensa del acusado Jose Pablo .

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar Sentencia por acumulación de asuntos que penden en este Tribunal.

Hechos

ÚNICO -. De la valoración en conciencia de la prueba alcanzada en el plenario resulta probado y así se declara que el día 5 de mayo de 2007 sobre las 00,45 horas los procesados Teodulfo de nacionalidad marroquí, provisto del NIE NUM000 , mayor de edad y carente de antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 6 de mayo de 2007 al 25 de mayo de 2007 y Jose Pablo (utiliza también Roman ) de nacionalidad marroquí, sin permiso de residencia en España, mayor de edad y con antecedentes penales, ejecutoriamente condenado en Sentencia de fecha 22/09/05, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Barcelona por un delito de hurto a la pena de seis meses de prisión y privado de libertad por esta causa desde el día 6 de mayo de 2007 al 2 de agosto de 2007, se hallaban en los jardines de "Les Hortes de Sant Bertrant" en la zona de Montjuic de Barcelona, formando parte integrante de un grupo de unos diez individuos, que no han podido ser identificados, al percatarse de la presencia de dos jóvenes, que resultaron ser Guillerma , de 21 años de edad y su amiga Esperanza , de 22 años de edad, y con ánimo de satisfacer sus instintos libidinosos, se dirigieron a ambas chicas. Así, un grupo de jóvenes formado por unos cuatro o cinco individuos, entre ellos el procesado Teodulfo , rodearon a Guillerma y a fin de vencer su resistencia la agarraron del cabello, logrando tirarla al suelo, donde le propinaron diferentes golpes, la inmovilizaron sujetándola fuertemente del cuello mientras le intentaban bajar los pantalones, sin conseguirlo, realizándole los componentes del grupo, con ánimo libidinoso, tocamientos en la zona genital, a la vez que se reían y se tocaban sus propios genitales. Guillerma opuso resistencia a la agresión que estaba sufriendo, y dando patadas y golpes a sus agresores, logró zafarse de los mismos marchándose corriendo del lugar. Mientras esto ocurría, a escasos metros Esperanza rodeada por el resto de integrantes del mismo grupo de jóvenes, entre los que se encontraba Jose Pablo , con idéntico propósito de satisfacer sus instintos libidinosos la agarraron del pelo tirándola al suelo, donde la agredieron a fin de vencer su resistencia y mientras la sujetaban del cuello, presionándoselo con sus brazos, siendo golpeada en la cabeza y en el estómago por dos de los individuos, un tercero de ellos le levantó la camiseta y le tocó los pechos, acto seguido le intentaron bajar los pantalones y al no conseguirlo por la resistencia ofrecida por Esperanza , todos los integrantes del grupo, le realizaron tocamientos en su zona genital por encima de la ropa.

Asimismo el procesado Jose Pablo , con el propósito de ilícito enriquecimiento, dándole un fuerte tirón, se apoderó de la riñonera de Esperanza , conteniendo un teléfono móvil Motorola y un juego de llaves. Finalmente logró desasirse de sus agresores y huir corriendo con su amiga.

Como consecuencia de estos hechos, Guillerma resultó con lesiones consistentes en "contusiones varias, equimosis cara anterior hemitórax izquierdo", habiendo precisado para su sanidad una primera asistencia facultativa y 10 días de curación, dos de ellos impeditivos. Esperanza sufrió lesiones consistentes en "contusiones múltiples", precisando para su sanidad una primera asistencia facultativa y 7 días de curación, uno de ellos impeditivo.

Momentos más tarde una dotación de Mossos d'Esquadra procedió a la detención de los procesados en las inmediaciones del lugar de los hechos, ocupándole al procesado Jose Pablo el teléfono móvil sustraído sin la tarjeta de memoria SIM, peritada judicialmente en la cantidad de 6,- euros.

Fundamentos

PREVIO.- Antes de proceder a la valoración probatoria de los hechos sometidos a enjuiciamiento, debe el Tribunal pronunciarse sobre el invocado quebranto del principio acusatorio alegado por las defensas de los procesados ante la modificación del escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal, otorgando nueva sesión del Juicio oral a fin de que las defensas pudieran preparar sus alegatos. En dicha sesión del juicio celebrado el pasado 27 de octubre de 2010, el Ministerio Fiscal, como alternativa a su calificación inicial, introdujo, en el seno de los hechos debatidos, la participación de ambos procesados en los dos delitos de agresión sexual y en las dos faltas de lesiones, añadiendo que dicha modificación no genera indefensión, por cuanto la primera de las conclusiones, únicamente se matiza en el sentido de incorporar a los dos procesados como participes en las dos agresiones sexuales sobre las víctimas Guillerma y Esperanza .

Por su parte las defensas de Teodulfo y de Jose Pablo , reclamaron la vulneración del principio acusatorio, pues además de resultar novedoso conforme a su calificación inicial que reputa un solo delito y falta para cada procesado, sostiene que en definitiva se trata de dos agresiones distintas a dos víctimas distintas.

Tras comprobar el escrito de conclusiones y las alternativas formuladas por el Ministerio Público, conviene el Tribunal en desestimar la invocada vulneración del principio acusatorio y considerar que las calificaciones alternativas expuestas por el Ministerio Fiscal, no generan indefensión a los procesados. La Sentencia está vinculada a los términos de la acusación. Supone este límite que el Tribunal no puede condenar por hechos distintos a los que han sido objeto de acusación, ni por delito distinto al atribuido por las acusaciones, ni tampoco a pena más grave a la interesada por dichas partes. La calificación vinculante será la formulada en conclusiones definitivas del juicio, atendido que es permitida su modificación respecto de las formuladas provisionalmente a resultas de las pruebas desplegadas en el juicio, siempre que ello no disponga modificación de los hechos y se posibilite una argumentación defensiva respecto de la nueva calificación del juicio si fuese más gravosa para el acusado. Pues bien, en el presente caso, desde el inicio de las actuaciones, ambos procesados han declarado sobre los hechos que se les han imputado, y en el acto del juicio oral han podido las defensas, como así han hecho, preguntar en el debate, sobre todos los extremos de los delitos de agresión sexual que contiene el escrito de calificación, en consecuencia ninguna indefensión se le ha generado a los acusados ni resulta sorpresiva la acusación, pues, básicamente, viene en determinar la participación de los dos en los dos delitos, por lo que no ha existido vulneración del principio acusatorio.

La cuestión previa debe ser desestimada.

PRIMERO -. De la calificación jurídica .

Los hechos declarados probados son constitutivos de:

A) dos delitos de agresión sexual, previsto penado en el art. 178 del CP en relación con el art. 180 1º.2 del mismo cuerpo legal, vigente a la fecha de los hechos, esto es por Ley Orgánica 10/95 de 23 de noviembre .

B) dos faltas de lesiones previstas penadas en el art. 617.1º del CP .

C) un delito de robo con violencia previsto en los art. 237 y 242. 1º del CP .

A) Sobre el DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL.

El art. 178 establece que el que atentare contra la libertad sexual de otra persona con violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cuatro años. Por su parte el art. 180 establece que las anteriores conductas serán castigadas con las penas de prisión de cuatro a diez años para las agresiones del art. 178 ... cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: 2ª cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o mas personas. El delito de agresión sexual es un atentado a la libertad sexual de la persona, bien jurídico protegido por la norma penal, cometida con empleo de "violencia o intimidación", constituyendo una modalidad agravada del mismo la participación de dos o mas personas. La jurisprudencia requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) fuerza física que se proyecta y actúa sobre el cuerpo de la víctima; 2º) no precisa ser irresistible o de gravedad inusitada, sino la suficiente, la adecuada para el logro del fin perseguido; 3º) esa fuerza ha de ponderarse atendiendo al conjunto de circunstancias que rodean el hecho y 4º) entre la violencia y la acción sexual ejecutada, debe de haber una conexión causal y en cuanto a la resistencia de la víctima se ha convenido que no precisa ser desesperada, es bastante que sea real, verdadera, que exteriorice de forma inequívoca la voluntad opuesta al contacto sexual. (entre otras SSTS 275/01 , 930/01 de 24 mayo 2001 ).

B) Sobre la FALTA DE LESIONES del art. 617.1º .

La citada falta exige en el tipo objetivo, que por cualquier medio o procedimiento se dañe la integridad física del perjudicado, lo que necesariamente ha de tener su origen, o encontrarse en relación causal con la acción del agente. Para diferenciar el delito de la falta, y tratándose de ésta, se exige que las lesiones requieran para su sanidad una primera asistencia facultativa.

El tipo subjetivo exige un dolo específico tendente a menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental de la víctima, propósito que ha de ir acompañado de un resultado lesivo

La Sentencia del TS 506/2008, de 17 de julio reconoce la posibilidad de castigar conjuntamente tanto el delito de agresión sexual como el de lesiones, cuyos bienes jurídicos son diferentes, si bien admite los problemas que se presentan en aquellos supuestos de lesiones de carácter leve, de lesiones inherentes al ejercicio de la violencia típica del delito de agresión sexual, o de las posibles secuelas psíquicas de la víctima. La STS de 10 de diciembre de 2002 señala que la violación solamente consume las lesiones producidas por la violencia cuando estas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento, por ejemplo leves hematomas en los muslos o lesiones en la propia zona genital, no ocasionados de modo deliberado sino como forzosa consecuencia del acceso carnal forzado, por cuanto el delito de agresión sexual con empleo de violencia requiere el empleo de ésta, pero no la causación de lesiones corporales, y como señala la STS de 2 de noviembre de 2004 : "de modo que el ataque a la salud y a la integridad corporal protegidos por el tipo de lesiones no es elemento indispensable del delito contra la libertad sexual." Por su parte la STS de 14 de diciembre de 2004 señala que el problema que se plantea es si estamos ante un concurso de normas del art. 8d el CP o ante un concurso ideal de los delitos del art. 77 del CP "y para distinguirlos, ha de utilizarse el criterio siguiente: si con uno de los dos preceptos penales en juego queda absorbida la total antijuridicidad del hecho, nos encontramos ante un concurso de normas; pero si es necesario aplicar las dos par abarcar toda es antijuridicidad, estamos ante un concurso ideal de delitos". Por tanto el criterio de consumación sólo podrá admitirse y con limitaciones en referencia a las lesiones causadas de forma absolutamente imprescindible para la agresión carnal, pues las lesiones tienen un bien jurídico diferente al de la agresión sexual ya que para el ataque de ésta no se exige, necesariamente, la lesión a la integridad física, aunque se trate de lesiones constitutivas de falta (STS 305/3001, de 2 de marzo).

En el presente caso las lesiones sufridas por Guillerma consistentes en contusiones varias, equimosis cara anterior hemitórax izquierdo y las sufridas por Esperanza , consistentes en contusiones múltiples, ambas derivadas de los golpes, puñetazos y fuertes presiones en los brazos y en el cuello, no eran imprescindibles para la agresión sexual, toda vez que la inmovilización conjunta de los agresores hubiera sido suficiente, por lo que en definitiva el delito de agresión sexual no absorbe la falta de lesiones.

C) Sobre el DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN.

Concurren los requisitos exigidos por los art. 237 y 242.1 del CP , como son: 1º) la realización de actos de apoderamiento de cosa mueble ajena conseguido mediante la utilización de fuerza física, constituyendo violencia, toda acción o ímpetu de fuerza que se realiza sobre una persona para vencer la resistencia natural que oponga a la desposesión. 2º) La presencia del dolo o conocimiento de que los efectos del apoderamiento eran de ajena pertenencia y la voluntad de apropiación de los mismos por los medios violentos o intimidatorios descritos, con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial ilícita y directa, esto es, la existencia del ánimo de lucro como elementos subjetivo del tipo penal, que se encuentra implícito en los delitos de apoderamiento de lo ajeno, a no ser que conste que fue otra la voluntad del agente, circunstancia ésta que no se acredita en el presente caso donde se evidencia como seguidamente analizaremos el apoderamiento del teléfono móvil mediante la violencia física por parte del acusado Jose Pablo .

SEGUNDO.- Valoración de la prueba y participación criminal.

En el acto del Juicio Oral se ha practicado suficiente prueba de cargo que desvirtúa el principio de presunción de inocencia que inicialmente amparaba a los acusados.

En efecto, las víctimas Guillerma y Esperanza , han relatado como iban juntas bajando del Castillo de Montjuic, cuando vieron a ocho o diez chicos, describiendo que iban vestidos con ropas deportivas, -chandal- y les escucharon hablar por lo que indicaron que eran magrebies, que dos de ellos se les acercaron y que les pidieron la hora. A partir de ese momento las acciones se bifurcan por cuanto la testigo Guillerma manifestó, que a ella se le acercaron tres o más personas, la tiraron al suelo, le pegaron y le empezaron a tocar los pechos, los genitales, todo por encima de la ropa, que la arrastraban y al mismo tiempo se reían y se tocaban "sus partes"; tal grado de angustia le llegó a impedir respirar y así con dramatismo lo narró al Tribunal, pues la tenían sujeta fuertemente por el cuello y fue en ese momento, cuando notó que la estaban ahogando, pegó patadas y salió corriendo, siendo perseguida por los agresores hasta llegar a una zona más iluminada en que desistieron.

Mientras esta acción se desarrollaba, a escasos metros ocurría otro tanto similar con Esperanza , pues igualmente dicha testigo narró con apreciable nerviosismo ante el Tribunal, como todos iban con ropa de chándal y eran árabes, que la persona que le pidió la hora le pegó, que luego vinieron los otros, tres, cuatro o mas, la cogieron del cuello, le pegaban, le tocaron los pechos, le bajaban el pantalón y mientras ella gritaba llamando a su amiga Guillerma , en un momento de esa secuencia le quitaron la riñonera y sin poder explicar de que manera, pudo escapar.

Los hechos relatados por Guillerma y Esperanza , cumplen con creces los requisitos de los delitos de agresión sexual de los art. 178, 180.1º y 2º , de las faltas de lesiones del art. 617.1º y del robo con violencia de los art. 237 y 242.1º , antes referenciados.

Frente a los testimonios vertidos a los que el Tribunal otorga total fiabilidad, los acusados que han reconocido estar en la hora y lugar de los hechos, sin embargo han negado ser los autores de los mismos.

Así, Jose Pablo manifestó que fue a los jardines porque había quedado con otros paisanos y el móvil que lo tenía en la mano, no sabía que era robado, pues alguien que no pudo precisar, se lo dejó. Que cuando fue detenido en el lugar por los Mossos d'Esquadra y le llevaron al centro médico de Prudencio , por los golpes que se dio él mismo en el coche policial, vio a las chicas en el centro médico y les señalaron a ellos, concluyendo que iba vestido con un chándal.

Por su parte, Teodulfo , manifestó que estaba en los jardines, que iba con cuatro o cinco amigos, que fue a comprar tabaco y le paró la policía, añadiendo que estaba con su novia -dato este que sin embargo no ha sido corroborado por prueba alguna, pues ni siquiera la defensa ha propuesto como testigo a la mencionada novia-, que conocía de vista a Jose Pablo y que vio a las chicas en el centro médico.

En cuanto a la autoría y su identificación se hace preciso distinguir entre el reconocimiento del acusado Jose Pablo y el reconocimiento de Teodulfo , pues los presupuestos tienen ligeros matices. El reconocimiento del acusado Jose Pablo por parte de las víctimas Guillerma y Esperanza , no ofrece duda alguna, pues se produjo de manera espontánea, toda vez que ambas testigos narraron que cuando consiguieron huir de sus perseguidores, había un coche patrulla de los Mossos d'Esquadra que estaba muy cerca del lugar y por eso los detuvieron. Continúan narrando ambas testigos que como habían quedado con un amigo cerca del lugar de los hechos, éste las acompañó al centro médico de Prudencio , siguiendo las instrucciones de la patrulla policial, y fue precisamente cuando se encontraban sentadas en el hospital esperando la atención médica cuando vino uno de los detenidos custodiado por la policía, declarando concretamente Guillerma que "me miró, se rió y sacó la lengua, burlándose", y no tenia dudas que fue uno de sus agresores, aunque si bien no pudo especificar si era el propio agresor o el de Esperanza , pero estaba segura que se trataba de uno de ellos, añadiendo que el otro -que resultó ser Teodulfo -, llevaba un chándal negro a rayas naranjas, y que tampoco tuvo dudas que formaba parte del grupo agresor, aunque éste no se burló.

Respecto de la rueda de reconocimiento practicada, folio 94 bis, Guillerma reconoció, sin género de dudas, al acusado Jose Pablo .

En el mismo sentido, Esperanza narró que cuando se encontraban en el hospital, uno de ellos que venía acompañado por la policía, le sacó la lengua y fue muy desagradable, ratificando la rueda de reconocimiento obrante al folio 95 bis de las actuaciones, donde reconoció sin género de dudas, al acusado Jose Pablo .

En cuanto al reconocimiento del acusado Teodulfo , si bien es cierto que ninguna de las víctimas lo reconoció en rueda - folios 96 y 97 bis de las actuaciones- el Tribunal, bajo el principio de inmediación, cuenta con otros datos que facilitan a nuestro criterio, la identificación del acusado como autor del delito de agresión sexual: la víctima Guillerma en el acto del juicio manifestó que reconoció en el hospital al otro detenido que iba detenido con chándal negro y rayas naranjas, que éste no se burló y añadió que lo reconoció, sobre todo, por la ropa. Ante las posibles contradicciones existentes sobre el reconocimiento de Teodulfo , evidentes en fase de instrucción, el Ministerio Fiscal -folio 180- interesó la práctica de la siguiente diligencia consistente en citar a los Mossos d'Esquadra núm. NUM001 y NUM002 , que fueron los que llevaron a Teodulfo al hospital, a fin de que por dichos testigos manifestaran si el mismo iba esposado y como se produjo el reconocimiento por las víctimas, en cumplimiento de la petición solicitada el Juzgado de Instrucción accedió a su práctica y así a los folios 183 y 184, constan las declaraciones testificales de los reseñados Mossos d'Esquadra NUM002 y NUM001 , quienes de forma coincidente vinieron en declarar ante el Juzgado de Instrucción que en la fecha de los hechos trasladaron a dicho imputado al hospital de Prudencio , que dicho imputado iba custodiado por los agentes y esposado, que el reconocimiento del imputado por parte de las víctimas, se produjo cuando entraban con el detenido esposado en el hospital y se levantaron dos chicas que se encontraban con otra gente esperando en urgencias y en ese momento dijeron: "ese ha sido, ese ha sido", señalando a quien llevaban a visitarse al hospital.

Dichas declaraciones han sido corroboradas en el acto del juicio oral por las declaraciones de los reseñados Mossos d'Esquadra, quienes, a requerimiento de la otra patrulla actuante, trasladaron al detenido Teodulfo al centro médico y allí encontraron a las dos chicas víctimas, quienes de forma espontánea señalaron al chic que llevaban custodiado, empezando a gritar "estos son, estos son".

En consecuencia con lo expuesto el Tribunal ha valorado que las víctimas pudieron sufrir un error en el reconocimiento en rueda respecto del acusado Teodulfo , pero la prueba practicada, tal como ha quedado descrita especialmente por los Mossos d'Esquadra, ha permitido acreditar la participación del acusado que fue reconocido espontáneamente por las víctimas en el hospital ante los Mossos que lo llevaban conducido, por lo que no albergamos ninguna duda de que éste fue autor del delito de agresión sexual que se le imputa por el Ministerio Fiscal.

Finalmente, en cuanto al delito de robo con violencia, es autor el acusado Jose Pablo , pues a él se le ocupó el móvil perteneciente a Esperanza , ya que dicho teléfono, además tenía la peculiaridad de contener una fotografía de la propia testigo Esperanza , y así lo testificaron los Mossos que lo detuvieron núm. NUM003 y NUM004 .

La Sala no alberga duda alguna sobre la credibilidad de las perjudicadas, reuniendo sus declaraciones los requisitos que exige la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, para determinar que las declaraciones de las víctimas sean hábiles por ellas solas para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y dotarlas de plena credibilidad como prueba de cargo, como son: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima, pues las perjudicadas no conocían de nada a ninguno de los procesados, por lo que no existe ningún motivo para que las mismas quisieran perjudicarles. 2º) verosimilitud, dado que el testimonio debe estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria. Así tenemos, en primer lugar, las lesiones de las victimas Guillerma y Esperanza obrantes a los folios 108 y 109 que fueron ratificadas en el juicio oral por los doctores forenses Casilda y Fermín , dato objetivo que denota la existencia de ese resultado lesivo y que además cuenta con el testimonio, también casi inmediato, de la patrulla policial que asistió a las víctimas tras la agresión sufrida, percatándose del estado de nerviosismo sufrido por ambas, lo que impulsó a los agentes a indicarles que fueran al centro hospitalario. 3º) persistencia de la incriminación, que es prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones, habiendo mantenido las denunciantes la misma versión a lo largo de la instrucción, -folio 20 y 25- y en el plenario, sin haber incurrido en ninguna contradicción digna de interés, salvo resaltar que su testimonio estuvo presidido con firmeza pero bajo un apreciable nerviosismo exento de acritud por parte de ambas.

Por todo lo expuesto, tras valorar en conciencia la prueba practicada conforme establece el art. 741 de la LECrim , procede dictar una sentencia condenatoria.

TERCERO.- A la vista de la prueba practicada, no podemos acoger la pretensión de la calificación alternativa propuesta por el Ministerio Fiscal, quien como ya hemos recogido en los antecedentes de hecho, y ha sido objeto precisamente de la cuestión previa inicial, viene a imputar a los dos acusados su participación en los dos delitos de agresión sexual, toda vez que según la acusación pública, la finalidad del grupo agresor era actuar con ánimo sexual y en consecuencia, existió una voluntad común, lo que permite a su decir una imputación global con una petición de siete años de prisión por cada uno de los delitos de agresión sexual, esto es, catorce años para cada acusado, lo que conduce al Tribunal a examinar si nos encontramos ante un supuesto de coautoria.

El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 9 diciembre 2009 , analiza los requisitos de la coautoría y. "...dos son por tanto los planos en que necesariamente se apoya la apreciación de una coautoría: a) existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin expreso reparto de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa, o tácita, la cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho, demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación; b) la coautoria requiere en todo caso una aportación al hecho que puede valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, que integre el elemento objetivo apreciable, aunque el coautor no realice la acción nuclear del tipo delictivo. La trascendencia de esa aportación se fija por el dominio funcional del hecho en el coautor ( STS 529/2005 de 27 de abril ).

En el mismo sentido la STS de 2 de julio de 2010 , señala que lo decisivo en la coautoria es precisamente que el dominio del hecho lo tienen varias personas que, en virtud de lo que se ha llamado el reparto funcional de roles, asumen por igual la responsabilidad de su realización. Se basa, pues, la coautoria, en una singular forma de división del trabajo para la realización del proyecto criminal compartido. De ahí que, en el aspecto subjetivo, imponga una vinculación entre los intervinientes en forma de resolución común, asumiendo cada cual, dentro del plan conjunto, una tarea parcial, presencial que le presenta como cotitular de la responsabilidad con la ejecución de todo el suceso. En el aspecto objetivo, resulta indispensable que la aportación de cada uno de los coautores alcance una determinada importancia funcional, de modo que las distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad material de su intervención. Y en el plano subjetivo precisa una decisión conjunta que, como venimos insistiendo, no exige para su apreciación que aquella se genere en fase preejecutiva.

Trasladando tales pautas jurisprudenciales al caso que es sometido a nuestra consideración, a la vista de la prueba practicada, no podemos acoger la pretensión alternativa por cuanto las perjudicadas Guillerma y Esperanza , siempre han sostenido que fueron separadas y agredidas de forma independiente por dos grupos de cuatro o cinco personas, sin poder precisar si cada uno de los acusados las agredió indistintamente, por lo que no tenemos la constancia fehaciente de que ambos acusados tenían una voluntad común ni tampoco que existiera un plan conjunto y por el contra, nos inclinamos a determinar que el ataque se produjo de forma inesperada sin concierto previo, y que además, dicho ataque resultó sorpresivo, pues tras preguntar la hora a las víctimas, de repente se inició la agresión separada. También es significativo que cada acusado actuó por su cuenta y sin previo concierto, el hecho de que el Ministerio Fiscal solo haya imputado el delito de robo con violencia a uno de los acusados y no a ambos, lo que nos permite desestimar la calificación de coautoria respecto del delito de agresión sexual, respondiendo cada acusado de un único delito, pues reiteramos, no contamos con suficientes datos para predicar que los acusados actuaron bajo una voluntad común y presidido por un concierto de actuación previa.

CUARTO.- Circunstancias modificativas.

Concurren en el acusado Jose Pablo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP, pues al folio 64 de las actuaciones obran los antecedentes penales del mismo, donde figura que resultó condenado en Sentencia firme de fecha 22 de septiembre de 2005 por el Juzgado Penal núm. 5 de Barcelona , por un delito de hurto a la pena de seis meses de prisión.

En cuanto a la agravante de superioridad prevista en el art. 22.2 del CP que para el delito de robo con intimidación postula el Ministerio Fiscal, exclusivamente para el acusado Jose Pablo , conviene el Tribunal en desestimar su apreciación por cuanto, si bien es cierto que existió una superioridad personal sobre la víctima, en este caso Esperanza , ya que fueron cuatro o cinco los agresores entre los que se encontraba el acusado, lo que provocó un grave y evidente desequilibrio en Esperanza ante la presencia de tantos atacantes, dicha superioridad numérica ya está apreciada en la calificación del art. 180.1º 2º y por tanto entendemos que aprovechando la circunstancia ventajosa del número de atacantes, el acusado sustrajo la riñonera, con lo cual entendemos que, de apreciar separadamente la circunstancia del art. 22.2 , estaríamos gravando doblemente la conducta de superioridad numérica en el acusado por el delito de robo, esto es, entendemos que ya estaba generada aquella circunstancia cuando el acusado se aprovechó para el apoderamiento de lo ajeno.

QUINTO.- PENALIDAD.

Sobre la individualización de la pena, el TS en Sentencia de fecha 2 de junio de 2009 , reitera, en consonancia con el apartado 6 del art. 66 el CP , que deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. Aplicada la anterior doctrina al caso de autos, debe tenerse en cuenta respecto del delito de agresión sexual, que la pena prevista en el art. 180.1º 2º conforme a la redacción vigente al momento de los hechos, esto es LO 10/95 de 23 de noviembre, es de cuatro a diez años, y habida cuenta que se ha producido una demora en la redacción de la sentencia que ha generado una dilación no imputable a los acusados, nos permite establecer que la pena de cuatro años y seis meses de prisión para cada uno de los acusados, resulta más proporcional a la gravedad de los hechos imputados y que se aproxima más al mínimo legal que al máximo permitido. En aplicación del art. 57.1 párrafo 2º del CP se impone al acusado Jose Pablo la prohibición de acercarse a Esperanza a su domicilio y lugar de trabajo a una distancia de mil metros y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo superior a tres años al de la duración de la pena de prisión impuesta en sentencia.

En aplicación del art. anterior, igualmente se impone al acusado Teodulfo la prohibición de acercarse en los mismos términos a Guillerma .

Por las faltas de lesiones, de acuerdo con el art. 638 del CP, procede imponer a cada uno de los acusados la pena de multa de un mes con una cuota diaria de seis euros y con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago.

Por el delito de robo con violencia, concurriendo el agravante de reincidencia en el acusado Jose Pablo , la pena de tres años y seis meses de prisión.

SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL Y COSTAS PROCESALES

La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito, obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados (art. 109.1 y 116.1 del CP ).

El art. 110.3 del CP , señala que la responsabilidad establecida en el art. 109 del CP , responsabilidad civil derivada de los hechos constitutivos de delito o falta, comprende la indemnización por los perjuicios materiales y morales. Así, por lo que respecta a la indemnización de las lesiones sufridas por la perjudicada Guillerma , que tardaron en curar diez días, dos de ellos impeditivos, el Ministerio Fiscal solicita 360 euros, lo que supone una indemnización inferior a 40 euros diarios, cantidad que se encuentra por debajo de la concedida por hechos derivados del uso y circulación de vehículos a motor, por lo que debe accederse a la misma por resultar proporcionadas conforme al baremo no vinculante. En idéntico sentido el acusado Jose Pablo deberá indemnizar a Esperanza en la cantidad de 240 euros por las lesiones sufridas y en la cantidad de 6 euros por el importe de la tarjeta SIM, sustraída y no recuperada.

Por lo que respecta a los daños morales, cabe señalar que el daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico, entendiendo la jurisprudencia que tales daños morales obedecen a diversas situaciones entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, sensaciones todas ellas de inquietud, pesadumbre o temor.

La cantidad solicitada de 6.000 euros por daño moral para cada una de las víctimas, resulta plenamente ajustada a derecho y se encuentra dentro de los límites de las indemnizaciones que los tribunales vienen concediendo por hechos de esta naturaleza. Así, a título de ejemplo, el TS ha confirmado las indemnizaciones por daños morales en delitos contra la libertad sexual: 2.400 euros en STS 506/2008 de 17 de julio ; 9.000 euros en STS 219/2008 de 30 de abril ; 12.000 euros en STS 373/2008 de 24 de junio ; 30.200 euros en STS 978/2009 de 15 de octubre , entre otras, por lo que en definitiva, la cantidad peticionada resulta proporcional al impacto emocional y de quebranto sufrido por ambas jóvenes en el sosiego de su vida diaria. Los procesados a los que condenamos, deben serlo también al pago de las costas procesales en las partes proporcionales a un delito y falta para el acusado Teodulfo y para dos delitos y falta para el acusado Jose Pablo , conforme al art. 123 del CP .

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jose Pablo , (tambien utiliza Roman ), por los siguiente delitos:

A) Por el delito de agresión sexual a la pena de cuatro años y seis meses de prisión.

B) Por la falta de lesiones a un mes de multa con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del CP en caso de impago.

C) Por el delito de robo con violencia, concurriendo la circunstancia modificativa agravante de reincidencia, a la pena de tres años y seis meses de prisión.

De conformidad con lo establecido en el art. 57.1.2 y 3 del CP , procede imponer al acusado Jose Pablo la pena de prohibición de aproximarse a Esperanza a una distancia inferior a 1.000 metros a su domicilio o residencia habitual, lugar de trabajo o cualesquiera que aquella pudiera encontrarse y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de tres años superior al de la duración de la pena de prisión impuesta.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Esperanza en la cantidad de 240 euros por las lesiones sufridas y 6.000 euros por daño moral, y en la cantidad de 6 euros por el importe de la tarjeta SIM sustraída y no recuperada. Las referidas cantidades deberan ser abonadas con el incremento de los intereses correspondientes, de conformidad con el art. 576 de la LEC . Asimismo deberá abonar las costas procesales correspondientes a la parte proporcional de dos delitos y una falta.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Teodulfo , por el siguiente delito y falta:

A) Por el delito de agresión sexual a la pena de cuatro años y seis meses de prisión.

B) Por la falta de lesiones a un mes de multa con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del CP en caso de impago.

De conformidad con lo establecido en el art. 57.1.2 y 3 del CP , procede imponer al acusado Teodulfo la pena de prohibición de aproximarse a Guillerma , a una distancia inferior a 1.000 metros a su domicilio o residencia habitual, lugar de trabajo o cualesquiera que aquella pudiera encontrarse y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de tres años superior al de la duración de la pena de prisión impuesta.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Guillerma en la cantidad de 360 euros por las lesiones sufridas y 6.000 euros por daño moral. Las referidas cantidades deberán ser abonadas con el incremento de los intereses correspondientes, de conformidad con el art. 576 de la LEC , asimismo deberá abonar las costas procesales correspondientes a la parte proporcional de un delito y una falta.

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Jose Pablo y a Teodulfo del delito de agresión sexual en concepto de coautoria, por el que ha formulado alternativamente acusación el Ministerio Fiscal.

Hágasele entrega definitiva a Esperanza del teléfono móvil sustraído y recuperado.

Provéase sobre la solvencia de los acusados.

Para el cumplimiento de las penas que se les impone, declaramos de abono todo el tiempo que los procesados hayan estado privados de libertad por esta causa, siempre que no les hubiera sido computado en otra.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.