Sentencia Penal Nº 587/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1419/2016 de 10 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 9

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0196107

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1419/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid

Procedimiento Abreviado 254/2016

Apelante: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

Apelado: D. /Dña. Dimas

Procurador D. /Dña. ANA BELEN DEL OLMO PEREZ

Letrado D. /Dña. JORGE CENTENERA CHICHARRO

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª MARIA RIERA OCARIZ

D. JUSTO RODRIGUEZ CASTRO

Dª Mª ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE

SENTENCIA Nº 587/16

En Madrid a diez de octubre de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Juicio Oral nº: 254/16-Rollo de Apelación nº: 1419-16, procedente del Juzgado de lo Penal nº: 21 de Madrid, por un delito de Robo con violencia e intimidación, en el que han sido partes, el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública y como acusado Dimas representado por la Procuradora Dª. Ana Belén del Olmo López y defendido por el Letrado D. Jorge Centenera Chicharro, en virtud del recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha de 26 de julio de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº: 21 de Madrid, en el Juicio Oral nº: 254/16, se dictó Sentencia el día 26 de julio de 2016, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'UNICO.- Se declara probado que el acusado, Dimas , sobre las 23:40 horas del día 14 de enero de 2016, se encontraba en la parada de autobús de la calle Antonio López junto al Hotel Praga de Madrid, momento en que paró un taxi licencia GVG, propiedad de Jenaro y que en ese momento era conducido por Lucas . El acusado, al montarse en el vehículo, indicó al conductor que su destino era la calle Jesús del Fresno. Durante el trayecto preguntó al conductor si tenía cambio de cien euros, a lo que este respondió negativamente. Al llegar a la referida Calle Jesús del fresno, sin bajarse del vehículo, Dimas -con la intención evidente de obtener un ilícito beneficio patrimonial- sacó lo que parecía ser una pequeña pistola negra y, colocándosela a Lucas en el cuello le pidió que le entregara todo el dinero y sus pertenencias, arrancando el teléfono móvil marca Samsung (pericialmente tasado en 170 euros) que llevaba en el salpicadero del vehículo y del que se apropió; ante esa amenaza, Lucas le entregó su cartera que contenía 20 euros y el dinero de la recaudación guardado en una caja metálica que ascendían a 22 euros. Tras despojar al conductor de sus pertenencias, Dimas cogió las llaves del vehículo y las lanzó lejos del mismo, emprendiendo la huida por la calle Escocia.

El acusado, Dimas se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el día 20 de enero de 2016, habiendo sido detenido el día 18 de ese mismo mes'.

En el FALLO de la Sentencia se establece:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO A Dimas -ya circunstanciado- como autor penal y civilmente responsable de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACION EN LAS PERSONAS previsto y penado en los arts. 237 y 242.1º del Código penal , con la concurrencia en la persona del acusado de la atenuante de drogadicción del art. 21.2ª del Código penal , a la pena de TRES AÑOS DE PRISION CON INHABILITACION ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y COSTAS.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Lucas en la cantidad de 212 euros, devengando dicha cantidad el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC '.

SEGUNDO.-Por la Procuradora Dª. Ana Belén del Olmo López, en nombre y representación deD. Dimas se presentó, en fecha de 14 de septiembre de 2016, el anterior escrito, en el que interponía recurso de Apelación contra la citada sentencia, admitiéndose el mismo a trámite por providencia de fecha 14 de septiembre de 2016, dándose traslado del escrito del recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, adhiriéndose parcialmente al mismo el Ministerio Fiscal, mediante escrito de fecha 27-9-2016, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 28 de septiembre de 2016, correspondiendo a esta Sección 23ª por turno de reparto.

TERCERO.-Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 30 de septiembre de 2016, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose para la correspondiente deliberación el día 10 de octubre de 2016, quedando entonces el precitado recurso de Apelación pendiente de resolución.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUSTO RODRIGUEZ CASTRO.

SE ACEPTANlos Hechos Probados de la Sentencia recurrida, los cuales se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante que representa aD. Dimas basa su recurso, en síntesis, en los siguientes motivos: 1) Error en la valoración de la prueba. 2) No aplicación de la eximente incompleta de drogadicción del artículo 21.1ª del Código Penal . 3) No aplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª del Código penal pese a reconocer en sentencia su existencia.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso incide en el error en la valoración de la prueba. Como punto de partida, debe recordarse que la apreciación y valoración de la prueba es siempre contextual, esto es, referida a un determinado conjunto de elementos de juicio y que dicha valoración es libre, en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración, es decir, la operación consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y de la racionalidad (TARUFFO). En esta línea puede distinguirse, por un lado, la'constatación'de los hechos, que presupone su observación, la que es posibilitada por los objetos de prueba (declarantes, documentos, objetos oculares), denominados como 'medios de prueba' y, por otro, la'valorización', esto es, su existencia o inexistencia y su relevancia con relación al objetivo de la respectiva etapa del procedimiento (GÖSSEL), caracterizándose la'decisión de evidencia'porque por medio de ella'se especifican los hechos sobre los que se va a enjuiciar y se ejecuta por medio de la actividad probatoria, desempeñando un papel importante las reglas empíricas y las evidencias jurídicas' (GARRIDO GOMEZ). En un sistema de'apelación limitada'(LARA LOPEZ) como es por el que opta nuestra legislación procesal, que -a diferencia del alemán o el italiano- no es una repetición de la primera instancia, la inmediación que se produce en primera instancia entre el juez, los litigantes y las pruebas se dice que'es fuente de un conocimiento privativo para quienes han intervenido en el juicio oral, pues su participación personal y directa en este acto procesal permite proveerlos no solo de los componentes objetivos del declarante y su testimonio, sino que al mismo tiempo de una serie de impresiones, sensaciones e intuiciones subjetivas que cumplen un papel necesario e insustituible para determinar de forma correcta el nivel de convicción de lo relatado, pero que, dada su naturaleza, no admiten ser exteriorizadas por escrito en el texto de la sentencia'(CONTRERAS ROJAS). Sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juzgador de instancia de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación de la que el mismo dispuso en exclusividad y, en consecuencia el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a la estructura del razonamiento judicial explicitado en la motivación de la sentencia. La facultad revisora del Tribunal'ad quem'se ve limitada cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra primordial o exclusivamente, en las declaraciones del acusado o en las pruebas testificales, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación, tales como el lenguaje gestual, la expresividad de las manifestaciones, nerviosismo o azoramiento en las declaraciones, titubeo o contundencia en las respuestas, rectificaciones o linealidad en su exposición, tono de voz y tiempos de silencio, etc. Junto a la anterior hay una zona franca y accesible de las declaraciones integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador'a quo'sí pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos (SAP León 2ª 27-1-1998, SAP Madrid 15ª de 30-12-2002, SAP Barcelona 2ª 5-11-2002 ). La revisión, pues debe circunscribirse a verificar que en la sentencia'no se haya efectuado una valoración ilógica, absurda o arbitraria'(MONTERO AROCA).

TERCERO.-Fijado así el ámbito cognitivo del recurso de Apelación, y con las limitaciones anteriormente apuntadas, del visionado y audición de la grabación del juicio, se observa que en la pruebatestifical:D. Lucas , a preguntas del Ministerio Fiscal, declaró que'recogió al señor en una parada de autobús situada en la c/ Antonio López, entonces le dio la dirección, una calle que ahora no recuerda, que estaba situada cerca del barrio de Urgel', que'cuando terminó el trayecto sacó un arma pequeña de color negro, intimidándole, le dijo que le entregara el dinero y todas sus pertenencias, le entregó el monedero, su cartera, le arrancó el móvil que tenía en la base del taxi, quitó las llaves de contacto, las tiró hacia la derecha de la calle, salió del taxi y salió corriendo', que intentó pedir ayuda y una persona de nacionalidad rumana que pasaba del dejó el móvil para llamar a la policía y la policía le dijo que tenía que poner una denuncia, que no tuvo problemas en el reconocimiento en rueda, lo reconoció fácilmente y que reclama, precisando, a preguntas del Letrado de la Defensa, que'le vió la cara, porque se giró varias veces para poder verlo', que'en la calle tenía algo de luz y le pudo ver la cara', que'también se fijó en que llevaba una sudadera blanca con rayas negras', y esto se lo dijo a la policía, que'llevaba gafas en ese momento', que'eran gafas grandes y redondas', que'luego miró en la parte de atrás y el señor se había dejado un móvil con números bastante grandes', que no apreció que estuviera drogado, cuando se subió al taxi estaba'un poco mareado, pero nada más y luego le pidió si tenía cambio de un billete grande, lo normal en un cliente', reiterando que'se sintió intimidado y por eso le entregó todo, no opuso resistencia, primero es su vida'y que'es ese señor [refiriéndose al acusado presente en la Sala]'.Por su parte, el acusado D. Dimas , en la 'prueba' de suInterrogatorio,al principio, a preguntas del Ministerio Fiscal, con rotundidad, dijo que'estaba en Barcelona por esas fechas por razón de las Navidades, tiene familia allí y volvió a mediados de enero en AVE', para después a preguntas de su Letrado de si estaba en Barcelona por esas fechas, contestó, con menos seguridad'diría que sí', que en enero consumía, lleva consumiendo cocaína, heroína benzodiacepinas, desde 2014 y que tuvo una recaída, negando haber cometido los hechos de los que es acusado. Pruebas presenciales y personales -la testifical e interrogatorio reseñados- que el Magistrado'a quo'pudo apreciar y valorar, con las ventajas que proporciona la inmediación y de la que no dispuso este Tribunal'ad quem',pues la inmediación'implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara'( STC 2/2010, de 11 de enero ), otorgando verosimilitud y credibilidad a la declaración ofrecida por el testigo, en base a las razones que expone en la sentencia, reuniendo tal testimonio las notas de'coherencia'y'contextualización'exigidas por la doctrina procesal (NIEVA FENOLL), no así a la declaración del acusado, cuya versión no consideró creíble, inscribiéndose la misma en el contexto de su legítimo derecho de defensa, no pudiendo obviarse el hecho de que el acusado no está obligado a decir la verdad, habiéndosele reconocido incluso el'derecho a mentir'tanto en la jurisprudencia ( SSTC 290/1993, de 4 de octubre ; 129/1996, de 9 de junio , y 153/1997, de 29 de septiembre ) como en la doctrina procesal mayoritaria, ya sea de modoabsoluto(GOMEZ DEL CASTILLO, ASENCIO MELLADO y VAZQUEZ SOTELO) orelativo(PASTOR RUIZ), a diferencia de los testigos, a los que se les exige juramento o promesa de decir verdad, y que de faltar a la misma, podrían incurrir en un delito de falso testimonio total o parcial de los artículos 458 y 460 del Código Penal , debiendo de tenerse en cuenta que constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que sienta que'el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral, solo es revisable en casación [en este caso Apelación] en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. De modo que salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional [o de Apelación] no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente'( STS 13/2016 de 25 de enero ). De todo lo que antecede, no puede llegarse a una conclusión distinta que la que expresa el juzgador'a quo'en la sentencia, en la que, apreciando, aparte de la existencia de los hechos(enunciado asertivo), su entidad o significación jurídica, los subsumió en el supuesto fáctico de la norma(enunciado prescriptivo), constituido, en el presente caso, por el delito de robo con intimidación tipificado en los artículos 237 y 242.1 del Código Penal , procesológico y deductivo(HERNANDEZ MARIN) realizado en el marco de la libre valoración de la prueba ( art. 741 LECrim ), que se desarrolla y explicita en la fundamentación jurídica de la sentencia ( STS 1226/2006 de 15 de diciembre ), constituyendo la convicción así obtenida por el juzgador'el fundamento racional de la condena penal'(HASSEMER), no ha habido, pues, error en la apreciación y valoración de la prueba, por lo que el primer motivo del recurso ha de decaer.

CUARTO.-El segundo motivo del recurso versa sobre la inaplicación de la eximente incompleta de drogadicción del artículo 21.1ª del Código penal . A este respecto la jurisprudencia ha señalado que'con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2, no son aplicables en todos los caso en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció. La denominada eximente incompleta de drogadicción exige, a su vez, que la conducta enjuiciada se haya producido por una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados hacia la consecución de la droga, o en los casos en los que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente, o cuando la antigüedad y continuidad de la adicción haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto'( STS 933/2006, de 28-9 ), indicando en relación a las diferencias entre esta eximente incompleta y la atenuante de drogadicción, que'para aquélla atenuante -la prevista en el artículo 21.2- que es diversa de la prevista en el artículo 21.1 de incompleta exención por menor efecto sobre la imputabilidad de una intoxicación o cuadro de abstinencia, lo relevante es solamente esa trascendencia funcional de la grave adicción'(STS 65572013, de 17-7). Así la jurisprudencia no ha apreciado tal eximente incompleta en supuestos tales como: cuando la drogadicción no tenía la suficiente entidad como para alterar el psiquismo del procesado ( STS 1487/2002, de 20-9 ), el acusado presentaba ligeramente disminuidas sus capacidades intelectivas y volitivas por efecto de su drogodependencia ( STS 1347/1999, de 24-9 ), no se ha demostrado su afectación mental a causa del consumo o un estado de intoxicación o de síndrome de abstinencia que disminuyeran de forma relevante su capacidad para conocer la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión ( STS 840/2006, de 20-7 ), cuando aunque se tratara de un drogodependiente de larga trayectoria no consta la afectación o privación de sus facultades anímicas ( STS 77/2009, de 5-2 ). En el presente caso, de la prueba documental, consistente, por un lado, en el informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, en el que se concluye en que'ha habido un consumo repetido de cocaína, heroína, cannabis y metadona en los 5-6 meses anteriores al corte del mechón de cabello'(folios 284 al 286) y, por otro, informe del SAJIAD que señala que el acusado'presenta una trayectoria de consumo de sustancias psicoactivas'y que'tras diez años en los que mantuvo abstinencia a las sustancias problema, estabilizando todas las áreas de su vida, Dimas inicia un proceso de recaída, en 2014'(folios 287 al 291), informes ambos que han sido debidamente valorados en la sentencia por el Magistrado de instancia, y de los que no se desprende que el acusado en el momento de la perpetración de los hechos tuviera gravemente anuladas sus facultades intelectivas o volitivas, a causa de su adicción y consumo de drogas, por lo que, en aplicación de la jurisprudencia antes citada, procede rechazar dicho motivo del recurso.

QUINTO.-El tercer motivo del recurso, al que elMINISTERIO FISCALse adhirió, se refiere a la determinación e individualización de la pena impuesta en la sentencia. EL Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del juicio, al no apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitó la imposición de una pena de prisión con una duración de tres años. En el presente caso, el juzgador'a quo', en la sentencia apreció la circunstancia atenuante de responsabilidad criminal de drogadicción del artículo 21.2ª del Código Penal , imponiendo, sin embargo, la pena de prisión con la duración solicitada por el Ministerio Fiscal (3 años), siendo así que pese a la argumentación, un tanto confusa, que se desarrolla en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, lo cierto es que, en aplicación de la regla 6ª contenida en el artículo 66.1 del Código Penal , el'nivel de anclaje'(VON HIRSCH) de la pena ha de situarse en su mitad inferior ( STS 399/2012, de 22-5 ), que abarcaría de dos años a tres años y seis meses, siendo en este caso procedente, como más ajustada a derecho, su fijación en dos años -como interesó el Ministerio Fiscal en su escrito de adhesión parcial al recurso-, debiendo acogerse, el motivo tercero del escrito del recurso, y modificarse, en consecuencia, la sentencia únicamente en el extremo concerniente a la duración de la pena de prisión, que ha de reducirse a dos años de duración.

SEXTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal

Por cuanto antecede

Fallo

Que ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Ana Belén del Olmo López, en nombre y representación de D. Dimas (al que se adhirió parcialmente el MINISTERIO FISCAL), contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº: 21 de Madrid, en el Juicio Oral nº: 254/16 , la cual MODIFICAMOS en el único sentido de imponer al acusado la pena de PRISION DE DOS AÑOS (en vez de la prisión de tres años impuesta en la sentencia), manteniéndose el resto de la misma.

Declaramos de oficio las COSTAS de esta Apelación.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, en la forma prevenida en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

La presente Sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la mismarecurso deCasación, exclusivamente,por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respetando los hechos probados e inadmitiéndose los que aleguen infracciones procesales o constitucionales ( art. 847.1.2º letra b) LECrim y Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional del TS de 9-6-2016 que excluye de su admisión los que carezcan de interés casacional), el cual habrá de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en la Sección 2ª, Capítulo Primero. Título II, Libro V de la LECrim.

De no interponerse el precitado recurso, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a . Doy fe.