Sentencia Penal Nº 587/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 310/2018 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 1
37051540
N.I.G.: 28.106.00.1-2015/0014693
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 310/2018
Origen : Juzgado de lo Penal nº 01 de Getafe
Procedimiento Abreviado 16/2017
Apelante: D. Rogelio y D. Romualdo
Procurador Dña. BEATRIZ DE MERA GONZALEZ y Procurador D. PABLO SORRIBES CALLE
Letrado D. MIGUEL OTERO HIDALGO
Apelado: MINISTERIO FISCAL
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS :
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
D. JUAN ANTONIO TORO PEÑA
D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO (PONENTE)
SENTENCIA Nº 587/2018
En Madrid, a 25 de julio de 2018
Visto en segunda instancia ante la Sección Vigésimotercera de esta Audiencia Provincial el
Procedimiento Abreviado nº 16/2017, procedente del Juzgado de lo Penal nº1 de Getafe, seguido por delito
de robo con fuerza contra Rogelio Y Romualdo , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del
recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, por la representación procesal de los acusados, contra la
sentencia de fecha 16 de noviembre de 2017 . Han sido partes en la sustanciación del recurso la mencionada
apelante y como apelado, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe, con fecha 16 de noviembre de 2017, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: 'ÚNICO.- De una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, se declara como probado que en hora no precisada, pero entre la 00:30 y las 5:45 horas del día 19 de septiembre de 2015, los acusados D. Rogelio y D. Romualdo ambos mayores de edad y carentes de antecedentes penales, puestos de común acuerdo y guiados por un ánimo de lucro ilícito, rompieron, utilizando la rejilla de un imbornal, el cristal del establecimiento 'Bar Oasis', sito en el nº 10 de la Avenida Dolores Soria de la localidad de Pinto, regentado por Dña. Constanza , sin conseguir acceder a su interior al ser sorprendido por una vecina del inmueble.

A consecuencia de estos hechos el cristal del bar Oasis resultó fracturado, siendo tasados pericialmente los daños en 150 euros que Dña. Constanza no reclama, al haber sido indemnizada por la compañía aseguradora Axa, cuya renuncia a recuperar dicha indemnización no se ha producido' .

Y cuyo 'FALLO' dice: 1/ Que debo condenar y condeno a D. Rogelio como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237 , 238.2 , 241.1 , 16 y 62 del Código Penal sin circunstancia de circunstancias modificativas, a la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, pago de manera solidaria con el otro acusado de 150 euros (más intereses del art. 576 LEC ) en concepto de responsabilidad civil a la entidad aseguradora AXA y abono de las costas procesales ocasionadas.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 82.1 del Código Penal , y una vez dada audiencia a las partes en el acto del juicio al respecto, informando favorablemente el Ministerio Fiscal, a la vista del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 80.1 y 2 del Código Penal , acuerdo la suspensión de la pena de siete meses de prisión condicionada a que el penado no vuelva a cometer un nuevo delito en el plazo de dos años que comenzará a computar cuando la presente sea firme ( art. 82.2 CP ) y a que el penado asuma el compromiso de satisfacer la responsabilidad civil.

2/ Que debo condenar y condeno a D Romualdo como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237 , 238.2 , 241.1 , 16 y 62 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de siete meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, pago de manera solidaria con el otro acusado de 150 euros (más intereses del art. 576 LEC ) en concepto de responsabilidad civil a la entidad aseguradora AXA y abono de las costas procesales ocasionadas.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 82.1 del Código Penal , y una vez dada audiencia a las partes en el acto del juicio al respecto, informando favorablemente el Ministerio Fiscal, a la vista del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 80.1 y 2 del Código Penal , acuerdo la suspensión de la pena de siete meses de prisión condicionada a que el penado no vuelva a cometer un nuevo delito en el plazo de dos años que comenzará a computarse cuando la presente sea firme ( art. 82.2 CP ) y a que el penado asuma el compromiso de compromiso de satisfacer la responsabilidad civil' .



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes personadas, por la defensa de los acusados se interpuso Recurso de Apelación, que autoriza el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Hizo las alegaciones que se contienen en su escrito del recurso, que aquí se tienen por reproducidas, no pidiéndose la práctica de ninguna diligencia de prueba dándose traslado del escrito de personación por el Juez de Instrucción al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal y por la defensa se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Recibido el procedimiento en esta Audiencia y Sección 23ª se acordó la formación del rollo, designándose Magistrado Ponente por el turno correspondiente y fijándose fecha para deliberación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Formulan recurso de apelación ambos acusados.

En el recurso de cada acusado se cuestiona, en primer lugar, la valoración de la prueba efectuada por el juez a quo , argumentándolo con las circunstancias que se exponen a continuación.

En el recurso de Rogelio se señala: La declaración de la único testigo directo de los hechos está llena de ambigüedades, contradicciones, creencias, o suposiciones, ejemplificándolo con alguna de las contestaciones dadas al Ministerio Fiscal. En concreto, sobre si vio fracturado el cristal, si vio si la policía se dirigía hacia los acusados, por qué dice que dieron una vuelta la manzana si afirma estar sentada en su cama, con lo que no tendrá perspectiva para ello, por qué afirma que rompieron el cristal si no vio el objeto con el que lo hacía y afirma que sólo los vio parados delante del bar tras escuchar el ruido. Por el contrario, habría manifestado durante la instrucción que vio al menos a uno romper el cristal y no descartó que hubiera más personas. Las inconcreciones y contradicciones afirmadas hacen, a juicio de la defensa, que la declaración adolezca de la consistencia necesaria para ser considerada prueba de cargo.

Los agentes de policía únicamente pueden considerarse testigos de referencia pues se limitan a narrar lo que les manifestó la testigo directo.

Se alude a la declaración del agente NUM000 , quien manifestó que la testigo les dijo que entre los autores del hecho se decían 'date prisa, date prisa', lo que no ha sido afirmado por la propia testigo en el plenario ni en su declaración en instrucción. Igualmente habría una contradicción entre el agente NUM000 y NUM001 , pues señala el primero que no había personas, para matizar luego que pasaba alguna para trabajar, mientras que el agente NUM002 señala que no había más personas en los alrededores. También divergería lo manifestado por ambos en relación con dónde se entrevistaron con la testigo, pues uno afirma que fue en el rellano de su casa y otro que en el portal. También es dudosa la afirmación de que la testigo les manifestara que uno de los autores entró en el bar, pues no lo ha manifestado la misma. Igualmente se pone en duda la manifestación del agente NUM003 de que los acusados tenían las manos sucias, al no haberse incluido tal dato en el atestado.

Entiende la defensa que se da credibilidad a unos testigos cuyos relatos son contradictorios y no consistentes, basándose la declaración de los agentes en las manifestaciones de la testigo directo. Por el contrario, se sostiene que los acusados se encontraban, como los mismos relatan, tranquilamente fumándose un cigarro, no se acredita que fueran las únicas personas que se encontraban en el lugar, sin que, aun cuando así fuera, pudiera deducirse de ello que participaron en los hechos. Y la testigo sólo tras recordárselo manifestó haber oído de dónde procedían los golpes. En suma, estar sentados fumándose un cigarrillo a veinte metros de su domicilio y manifestar no haber escuchado los supuestos golpes originados por la rotura del cristal no es elemento indiciario suficiente para atribuir la autoría a los acusados.

Como consecuencia de todo lo expuesto, se entiende vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

En el recurso de Romualdo se alega error en la valoración de la prueba, fundado, a su vez, en las siguientes circunstancias: Las declaraciones de la testigo Mónica prestada en el plenario ha sido contradictoria con la prestada en sede policial y ante el Juzgado de Instrucción. Lo contradictorio sería afirmar en el plenario que vio cómo los autores golpeaban el cristal sin especificar cuál de ellos y con qué objeto lo hacía y que los tuvo durante todo el tiempo a la vista. Y ello porque no lo dijo así en sede policial ni de instrucción y sería incompatible con que hubiera de ausentarse de la ventana desde la que observaba los hechos para llamar a su vecina y para, posteriormente, entrevistarse con la policía. También sería contradictorio con lo reflejado en el atestado y con lo manifestado por la propietaria del bar, Mónica , señalar como hora de los hechos las 5,10 horas, pues la primera manifestó que recibió la llamada de la vecina comunicándole el intento de robo a las 2,45 horas.

Máxime cuando la detención se produjo, según el atestado, a las 6,00 horas, lo que exigiría que al testigo hubiera estado pendiente de los autores todo ese tiempo, lo que sería inverosímil. No sería descartable, se añade, que los ruidos que alertaron a la testigo Mónica procedieran de los pisos superiores y que no hubiera visto golpear el cristal ni hacer nada a los acusados.

Tampoco sería irrelevante el error en la descripción de la indumentaria de los autores, a lo que el juez a quo resta importancia, pues habría de conducir a la absolución de los acusados, habida cuenta que si se dio credibilidad a lo que manifestó en el plenario respecto de verlos romper el cristal, no habría razón para obviar tal error en la descripción, en que incurrió en el plenario.

Y habría de aplicarse el sentido común para llegar a la conclusión de que no es lógico ni racional que los autores del hecho permanecieran sentados frente a quien les había visto cometer el hecho el cuarto de hora que medio según Mónica o las dos horas según Constanza .

Se viene a cuestionar, pues, prácticamente todas las afirmaciones de la testigo ocular de los hechos, atribuyéndole contradicciones e imprecisiones que la harían inhábil para operar como prueba de cargo. E, igualmente, se desmenuzan en el recurso de Rogelio las declaraciones de los agentes con la misma finalidad.

Se ha de partir de que la declaración esencial es la de la testigo Mónica , pues desde su vivienda pudo presenciar todos o parte de los hechos y facilitó a los agentes la descripción de los supuestos autores, reconociéndolos posteriormente, como señalan los agentes, una vez detenidos, como autores de los hechos.

Oída su declaración en el acto del juicio cabe reseñar lo siguiente: Mónica le dijo a una vecina que escuchaba golpes desde la habitación de sus hijos, golpes movían mucho la casa. Procedían del bar de abajo, vivía justo encima. Se asomó por la ventana y no vio a nadie.

Minutos después vio a dos muchachos, uno llevaba una prenda de fútbol (era delgado y alto), cree que blanco o rojo, no se acuerda. Al otro no le vio muy bien. Llevaba una chaqueta verde.

Cree que esas personas llegaron a verla. El cristal estaba con rajas. Vio cómo en una ocasión lo golpeaban, se dieron cuenta que los miraba y se fueron. Luego volvieron y los vio de nuevo. El cristal se rompió, pero no vio cómo lo rompían. Se fueron y ya estaba el cristal roto. No había nadie más en la calle.

El ruido era muy alto, el piso se estaba moviendo. Le indicó a la policía por dónde se habían ido. Cuando se percataron de que los había visto se sentaron en un banco y le dijo a la policía que estaban sentados en un banco. Eran las mismas personas que había visto anteriormente. La policía tardaría en llegar unos quince minutos. No tiene dudas de que se tratara de las mismas personas. Desde la ventada de la habitación podía ver perfectamente el banco.

A la primera defensa señaló que es cierto que primero pensó que los ruidos venían del piso de arriba.

Eran golpes fuertes que movían el piso. En un primer momento vio a los chicos pero no los vio golpear. Cuando se fueron al banco es cuando se percataron de que los había visto, dice que dieron la vuelta a la manzana porque por otro sitio no podían llegar. Tras esa primera vez volvieron y escuchó ruidos y ya avisó a su vecina.

Salió a la ventana cuando escucho el ruido fuerte de los cristales. No vio el objeto.

Preguntada por la afirmación ante el juez de Instrucción de que 'no los vio haciendo nada, sólo los vio parados' (folio 75) señala que eso fue la primera vez que los vio, cuando escuchó el ruido. Luego salió de nuevo ante un ruido muy fuerte y en ese momento se rompió el cristal.

De esta declaración cabe extraer, de modo inequívoco, que la testigo oyó los ruidos procedentes de quienes intentaban violentar el cristal de acceso al bar. Y ello es así porque cuando se personó la policía y como acredita la inspección ocular obrante en autos (folio 28) el cristal se había violentado y tenía un gran agujero, encontrándose en las inmediaciones la tapa de la alcantarilla con la que se pudo vencer su dureza.

En este punto cabe destacar las afirmaciones en el acto del juicio de la propietaria del local. Manifestó la misma que el cristal era de cierto grosor, muy duro y que para romper esa luna 'hay que dar bastante fuerte'.

Decimos esto para descartar hipótesis vertidas en el escrito de recurso como que los ruidos pudieron provenir de la planta alta y no del bar o de que la testigo no vio el hecho.

Sentado lo anterior, tampoco hay razón para dudar de la veracidad del testimonio de Mónica cuando señala que vio a unas personas en las inmediaciones del bar. De su declaración en el plenario se desprende que hubo dos momentos o secuencias del hecho. Primeramente los autores debieron intentar romper el cristal de algún modo que no resultó fructífero, lo que se correspondería con los fuertes ruidos que describe la testigo al principio de su declaración, que venía de la zona de la habitación de su hijo. Es ahí cuando se asoma por primera vez a la ventana y ve a los autores. Posteriormente, estos se marchan y volvieron a los pocos minutos, siendo entonces cuando la testigo describe el fuerte golpe que hizo añicos la parte del cristal que se quebrantó.

Y en ese segundo momento también se asoma a la ventana. Mucho se insistió por los letrados de la defensa en el acto del juico y no menos en el escrito de recurso sobre este particular, intentado justificar, en definitiva, que la testigo no vio cómo los autores rompían el cristal. Las continuas preguntas al respecto, no siguiendo una línea discursiva clara, pudieron reflejar cierta imprecisión en su testimonio, pero su examen conjunto, no aislando de su contexto previo y posterior preguntas concretas, evidencia que hubo de oír la rotura del cristal asomándose en ese momento a la ventana y viendo, desde luego, a los autores en el lugar, aunque no pueda precisarse qué parte de acción ejecutaban en ese preciso instante. Esto es, si seguían golpeando el cristal o si consideraron suficiente el agujero abierto, más lo cierto es que, precisamente, esa salida de la vecina del piso superior fue percibida por ellos, pues desistieron del empeño de introducirse en el local marcando del lugar.

En este punto, juzga la defensa incomprensible que si eran autores del hecho los acusados se mantuvieran en el lugar. Realmente se desconoce la razón, pues ello queda en el fuero interno, no verbalizado, de los acusados, más frente a las alternativas propuestas, que se basan en la negación de su participación en los hechos por los acusados y en su afirmación de que, simplemente, se encontraban fumando un cigarro, es lógico pensar que se mantuvieran en ese banco a escasa distancia del bar porque, precisamente, habiendo logrado quebrantar la luna, eran ya conscientes de que tenían expedito el paso al interior, pudiendo, sencillamente, esperar si el desarrollo de los acontecimientos era idóneo para ello, en vista de que podían haber sido vistos por la vecina. Ello explica el rodeo descrito por la testigo y que se acabaran situando en las inmediaciones del bar (a no más de cincuenta metros).

La testigo tuvo sobrada ocasión de ver a los autores, facilitó su descripción a los agentes y estos detuvieron a los acusados, ratificando la testigo que se trataba de los que había vista al pie de su ventana violentando la luna del bar.

Leída la declaración en sede de instrucción (folios 75 a77) no advertimos los números contradicciones que se pretenden poner de relieve por ambas defensas. En lo sustancial, se trata de la misma versión que la ofrecida en el plenario. Identifica en la misma los dos episodios a que hemos hecho referencia y cuando señala que 'no los vio haciendo nada' es evidente que se refiere al primer momento.

Respecto de la indumentaria que portaban los autores, de la declaración en el plenario se desprende que no la recordaba. En todo caso, la descripción que sirvió para identificarlos fue la aportada en el momento de los hechos y al menos parcialmente coincidió, respecto de uno de ellos (el que portaba la chaqueta verde) con lo manifestado ante el juez de instrucción.

Finalmente está la cuestión de la hora a la que acontecieran los hechos, extremo del que también se pretende extraer consecuencias perjudiciales para el acervo probatorio de cargo. Sobre estas cuestiones existe equivocidad, lo que justifica que en los hechos probados el juez a quo haya hablado de una horquilla temporal más que de una hora concreta. Ello lo entendemos justificado. Y es que en el atestado no se llegó a concretar bien la hora, se referenció la manifestación de la propietaria del local, Constanza , relativa a que recibió una llamada de una vecina a las 2,45 horas (folio 3), manifestando la misma en el plenario que pudo afirmarlo así, aunque no lo recordaba. Y por otra parte las manifestaciones de la testigo directo, Mónica , quien habló en su declaración policial de que comenzó a oír los ruidos a las 5,10 horas (folio 5) y en su declaración en el Juzgado de Instrucción a las 5,15 horas (folio 76), no manteniendo una versión clara al respecto en el acto del juicio. Con todo, de datos objetivos obrantes en el atestado como la hora en que recibieron asistencia médica los detenidos (folios 23 a 27) y del acta de detención (folio 10) todo parece indicar que estarían los hechos más cercanos a la hora inicialmente señalada por la testigo, sobre las 5 de la mañana. En todo caso, no parece sostenible afirmar que el episodio descrito por Mónica se desarrolló durante tres horas para concluir que es inverosímil que estuviera tres horas asomada a la ventana observando a los autores.

Las alegadas contradicciones de los agentes de policía en cuanto al lugar en que hablaron con la testigo directo son irrelevantes. Basta, por otra parte, oír su declaración para entenderse que coincidieron en señalar que el lugar no era transitado a esas horas, señalando que como mucho podría pasar alguien que se dirigiera a trabajar a título hipotético. Y la cuestión de que un agente manifestara que le refirió la testigo directo que uno de los autores apremiaba al otro mientras que la testigo no lo refirió carece de trascendencia en orden a la valoración global del hecho.

Por las razones expuestas, no entendemos concurrente el error en la valoración de la prueba alegado en ambos recursos.



SEGUNDO.- A partir de aquí se desarrollan motivos de recurso expuestos en el interpuesto en representación de Rogelio , a los que se adhirió Romualdo . Se pasan a exponer. Sin embargo, respetando un orden lógico de exposición, procede alterar el orden de colocación en el escrito de recurso, comenzando por la falta de concurrencia del elemento subjetivo del injusto, ánimo de lucro, por no poder acreditarse que la intención de los acusados fuera sustraer efectos que se encontraran en el interior del bar. Lo que justificaría, a juico de la defensa, la absolución del acusado o en su caso, la condena por delito de daños.

Este elemento subjetivo del injusto cabe desprenderlo de las circunstancias de ejecución del hecho, que son tenidas en cuenta en la sentencia apelada a la hora de afirmar la concurrencia de este elemento del delito.

Ha de partirse de que lo que se cuestiona, más que el ánimo de lucro, es la propia ejecución de la acción típica, esto es, empleo de la fuerza para apropiarse ilícitamente de bienes ajenos. Es indudable que la acción ejecutada era ésta. Y ello cabe fundarlo en que lo autores se dirigieron a quebrantar un elemento que separaba el interior del local del exterior, como era la luna de cristal. Como ya se ha referenciado, expuso la propietaria que se trataba de un cristal grueso, no fácilmente quebrantable. Ello, hasta el punto de que hubiera de tomar un objeto contundente como fue la leyenda imbornal. Ello denota una especial energía criminal que sólo puedo justificarse por el interés en penetrar en el interior del local. Lo que se evidenciaría por el tipo de rotura que se llevó a cabo en el cristal, un agujero que era idóneo para la penetración de una persona. De todo lo cual cabe concluir, con el juez a quo, que no se trataba de causar unos daños, sino de acceder al interior del local para sustraer bienes que resultaran de interés para los autores que, evidentemente, actuaban con ánimo de lucro.

Se dan, por tanto, los requisitos típicos de los artículos 237 y 238 CP .



TERCERO.- Se contempla, como tercer motivo del recurso, falta de motivación de la individualización de la pena. Sin embargo, este motivo contiene, a su vez, varias alegaciones de distinta naturaleza. Pasamos a tratarlos, nuevamente, por un orden lógico de exposición.

Se insiste en que debió haberse apreciado una causa de atenuación derivada de que el acusado se encontraba bajo los efectos del alcohol, aludiendo a que, si bien la defensa no preguntó sobre ello en el plenario, ambos acusados señalaron en su declaración durante la instrucción que habían bebido (folios 50 y 55).

Sobre este particular, cabe partir de que, como señala la enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 1722/2003, de 15 de enero del 2004 que «... cualquier circunstancia de exención o atenuación de la pena debe quedar tan probada como los hechos mismos, correspondiendo la carga de la prueba a quien las alega...».

En el mismo sentido se manifiestan las Sentencias del Tribunal Supremo nº 565/2007, de 21 de junio , y nº 572/2011, de 7 de junio .

Ningún esfuerzo argumentativo, más allá de señalar lo que manifestaron los acusados en su declaración durante la instrucción, se dirige a justificar esta pretensión y ciertamente, si no se les interrogó sobre su estado psicofísico en el momento de cometer el hecho (pues partían de negarlo) difícilmente se puede construir una base fáctica para justificar la apreciación de la atenuante invocada. Tampoco en los reconocimientos médicos coetáneos a los hechos (folios 25 y 26) se aprecia la existencia de algún tipo de intoxicación etílica.

Es por ello que no puede prosperar esta pretensión.

En relación con la falta de apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, se señala que transcurrieron quince meses desde que se inició la causa hasta que se notifica a acusado el auto de apertura de juicio oral. Igualmente que se habría superado con creces el plazo máximo de la instrucción previsto en el art. 324 LECrim ., tomando en consideración los seis meses siguientes a la entrada en vigor de la LO 41/15 de 5 de octubre, en concreto un año, que es el que transcurre entre el 5 de diciembre de 2015 y la notificación del auto de apertura de juicio oral el 16 de diciembre de 2016.

Pretende ligar la defensa la cuestión relativa al plazo máximo de instrucción con la apreciación de dilaciones indebidas, de modo que, de superarse aquel, la causa se habría dilatado indebidamente. Sin perjuicio de que esta interpretación es muy discutible, pues no da pie a ello la redacción del art. 324 LECR ., ante todo por la previsión de prórrogas, lo que hace que conforme al mismo no pueda fijarse un plazo normalizado de duración de la instrucción, tampoco son ciertas las premisas de las que se parte.

Y es que se computa en el escrito de recurso como parte de la instrucción todo lo actuado hasta la notificación al acusado del auto de apertura de juicio oral, lo que es improcedente, dado que lo que se regula en el art. 324 LECrim . son los plazos máximos dela instrucción, que no pueden confundirse con la denominada 'fase intermedia', la cual principia con el dictado del auto previsto en el art. 779.1 , 4ª LECrim ., que, precisamente, pone fin a la instrucción.

Por tanto, ni se sobrepasó el plazo máximo de la instrucción (computado, en este caso, desde el 5 de diciembre de 2015)) pues el auto de procedimiento abreviado se dictó en fecha de 5 de mayo de 2016 (folio 110) ni, en general y conforme a lo expuesto en la sentencia apelada, la causa se dilató extraordinaria ni indebidamente, extremo sobre el que tampoco, por lo demás, se ha abundado en el escrito de recurso.

Se alega que, dado el grado de ejecución alcanzado, sería procedente la rebaja de la pena derivada de la apreciación de la tentativa en dos grados, puesto que al no poder los acusados tomar nada del Bar Oasis la tentativa sería inacabada.

En definitiva, se viene a invocar la infracción de precepto legal, concretamente el artículo 62 en relación con el artículo 16 del Código Penal , por entender la defensa que procedería la rebaja de pena, habida cuenta de la apreciación de la tentativa, en dos grados y no solo en uno.

La primera consideración que hemos de hacer es que, siendo preceptiva, en caso, de tentativa, la rebaja en un grado y facultativa en dos, sería la doble rebaja la que habría de ser objeto de motivación expresa.

Dispone el artículo 62 que ' A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado '.

Jurisprudencialmente se ha interpretado dicho precepto del siguiente modo (por todas, STS 1180/2010 de 22 de diciembre ). 'El art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: 'el peligro inherente al intento' y el 'grado de ejecución alcanzado'. La diferencia con respecto al CP 1973 estriba en que mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito al delito consumado (art. 52.1) y en la prestación, por el contrario sólo podía rebajarse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa , independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el peligro inherente al intento, descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Atendiendo pues el criterio central del peligro, que es el que proclama el C.P. parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos de los supuestos en que nos hallamos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente al intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que un grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación) en cuyo caso lo razonable será reducir la pena solo en un grado.' En el presente caso ha de atenderse a qué parte del delito se había ejecutado al ser interceptada la acusada. A tal efecto, lo que se consigna en los Hechos Probados es que el cese en la ejecución por parte de los acusados se debió a que fueron sorprendidos por una vecina del inmueble. Sólo este hecho pudo evitar que se pudiera llegar a consumar la sustracción. Por tanto, la tentativa estaba ya próxima a la consumación del delito, máxime porque habían conseguido romper la luna que separaba el establecimiento de la calle, quedando el acceso expedito, razón por la cual no procede la rebaja de dos grados interesada por la defensa.

Se sostiene que no se motiva por qué se impone la pena de siete meses y no la de seis meses de prisión, que sería la mínima derivada de la rebaja de grado procedente de la apreciación de la tentativa.

Moviéndose la pena dentro del grado inferior, no existe infracción de los arts. 66 y 70 CP . Máxime cuando se individualiza muy cercana al mínimo legal. Teniendo en cuenta la causación de daños como consecuencia de la ejecución del hecho y la ausencia de otra causa de atenuación, la misma puede considerarse proporcionada.



CUARTO.- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO, que expresa el parecer de la Sala,

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Rogelio Y Romualdo , contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe en el Procedimiento Abreviado seguido ante dicho Juzgado bajo el número 16/2017, cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, no habiendo lugar al mismo, confirmando la resolución apelada en todas sus partes.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a ______________________.

Doy fe.