Sentencia Penal Nº 587/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 2591/2018 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla
Sección Primera
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
N.I.G. 4105341P20142002568
Nº Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 2591/2018
Autos de: Procedimiento Abreviado 346/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE SEVILLA
Negociado: AR
Apelante: Marcial y Matías
Procurador: Mª DEL VALLE NARANJO MUÑOZ y Mª ASUNCION GUILLEM CAPILLA
Abogado: FRANCISCA DORANTES RODRIGUEZ
Apelado: Obdulio
Procurador: MARIA JOSE BENITEZ ARRIAZA
Abogado: JOSE MARIA MARTINEZ ENCINAS
SENTENCIA Nº 587 / 2018
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
PEDRO IZQUIERDO MARTÍN, ponente
MAGISTRADOS:
PURIFICACIÓN HERNÁNDEZ PEÑA
RAFAEL DÍAZ ROCA
En la Ciudad de Sevilla a cinco de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al
margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Oral
seguidos en el Juzgado de lo Penal número 5, que tiene su origen en el Procedimiento abreviado 27/2015
del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Lebrija, por delito de robo, siendo recurrentes Matías
, representado por la Procuradora Dª María Asunción Guillén Capilla, y Marcial , representado por la
Procuradora Dª María del Valle Naranjo Muñoz. Pedro López de Lemus Álvarez. Son partes recurridas Obdulio
, representado por la Procuradora Dª María José Benítez Arriaza y el Ministerio Fiscal. Ha sido designado
ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 23 de octubre de 2017 cuyo fallo es como sigue: '...Condeno a Marcial como responsable en concepto de autor, de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada de los artículos 237 , 238.2 y 3 y 241 del código penal , ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello con expresa condena en la mitad de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Condeno a Matías como responsable en concepto de autor, de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada de los artículos 237 , 238.2 y 3 y 241 del código penal , ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello con expresa condena en la mitad de las costas, incluidas las de la acusación particular. Como responsabilidad civil, indemnizarán de forma conjunta y solidaria a Obdulio en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el valor de la caja fuerte, de los daños ocasionados en la vivienda y en la cantidad de 35.094€ por los efectos sustraídos, más los intereses legales del art. 576 LEC ....'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Matías y Marcial que fueron admitidos a trámite. Remitidos los autos a esta Audiencia, procede dictar sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada con la modificación que a continuación se expone: '....ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara que los acusados Marcial y Matías , ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, puestos previamente de común acuerdo, en la mañana del día siete de noviembre de 2014, con la finalidad de obtener un ilícito patrimonial, se dirigieron al domicilio de Obdulio sito en la calle PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Lebrija, una vez allí violentaron el cancelín y la puerta de aluminio de doble hoja de la terraza y accedieron al interior de la vivienda, apoderándose de una caja fuerte que no ha sido tasada pericialmente y que contenía en su interior documentos y una cantidad de dinero en metálico que no ha podido ser hasta ahora determinada procedentes de la actividad empresarial de su propietario. Posteriormente, se dirigieron al Bazar Chino de la calle Fernán Velázquez a comprar un carro de dos ruedas para transportar la caja fuerte. Los daños no han sido tasados pericialmente, reclamando el perjudicado el valor de los daños, de la caja fuerte y el dinero sustraído...'.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestionan los recurrentes Matías y Marcial los pronunciamientos de condena dictados alegando error en la valoración de la prueba al considerar que no puede estimarse acreditado que concurran los requisitos del delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, y de forma subsidiaria que en la caja fuerte se encontraran depositados 35.000 euros.

Con respecto a la presunción de inocencia es necesario recordar, como señala la STS 862/2015, de 22 de diciembre , que '... la alegada garantía de presunción de inocencia presupone el pleno acomodo de la actividad probatoria a las exigencias del derecho también constitucional a un proceso con todas las garantías.

Es decir, no solamente a la existencia de una actividad probatoria de cargo, sino a su validez por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación, contradicción y publicidad.

Constatada la existencia de ésta, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad, en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios. A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente, en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables.

Para el control de tal condición ha de acudirse a la motivación expuesta por el órgano jurisdiccional que decide la condena cuestionada. No solamente para determinar que ha sido satisfecho el presupuesto de respeto al derecho a la tutela judicial, sino para, más allá de la elemental argumentación exigible por tal garantía, poder establecer si las concretas razones de la decisión jurisdiccional ponen de manifiesto que la certeza de quien la impone se adecua a aquellas exigencias.

Importa de ésta, más que la subjetiva convicción del Tribunal, la objetividad que le confiere su acomodo a criterios objetivos suministrados por la lógica y la experiencia, con los que contrastar los enunciados fácticos, para que por la generalidad puedan valorarse como razonablemente extraídos de lo reportado directamente por los medios probatorios ...'.

Asimismo debe indicarse que es doctrina jurisprudencial reiterada que, a tenor de lo que establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad 'real' de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente el recurso de apelación no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, de modo que al conocer en grado de apelación el juez 'ad quem' en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.



SEGUNDO.- La Magistrada de lo Penal para formar su convicción ha podido tener en cuenta lo declarado por los recurrentes y el morador de la vivienda, lo manifestado también por testigos que se encontraban en el inmueble o en sus inmediaciones, la titular del bazar donde se adquirió el carro utilizado para el transporte de la caja, lo referido por los Funcionarios de la Guardia Civil que intervinieron en la investigación del hecho denunciado, pericial sobre los efectos sustraídos, y la documental consistente en el visionado de las grabaciones aportadas.

Frente a lo expuesto los recurrentes, aun admitiendo Marcial que conoce al otro acusado y que estuvo entregando curriculum por varias empresas correspondiéndose con el suyo el aportado por el denunciante (Folios 56 y 57), niegan su participación en el hecho denunciado.



TERCERO.- La inmensa mayoría de los delitos procuran cometerse por sus autores buscando la impunidad, subrepticia, secretamente, por lo que no existe, la mayoría de las veces, prueba directa del delito cometido. Por esta realidad no discutida, desde los inicios de la jurisdicción penal se admitió como válida la prueba de ' indicios', así denominada frente a la llamada prueba directa en la que la demostración del hecho enjuiciado surge de modo directo o inmediato del medio de prueba utilizado. El Tribunal Constitucional ha admitido esta última con eficacia bastante para desvirtuar la presunción de inocencia. En este sentido ya en la STC 174/85, de 17 de diciembre se declaraba que '..la presunción de inocencia es una presunción 'iuris tantum', que se desvirtúa por prueba en contrario. Sin duda, la prueba directa es más segura y deja menos márgenes a la duda que la indiciaria. Pero es un hecho que en los juicios criminales no siempre es posible esa prueba directa por muchos esfuerzos que se hagan para obtenerla. Prescindir de la prueba indiciaria conduciría, en ocasiones, a la impunidad de ciertos delitos y, especialmente de los perpetrados con particular astucia, lo que provocaría una grave indefensión social...'. Por ello tiene declarado que para que pueda llegar a desvirtuarse el principio de presunción de inocencia es precisa una suficiente actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que sea de cargo, siendo esta toda la que aunque sea de forma indiciaría atribuya al acusado la autoría del hecho. En este supuesto, a partir de unos hechos indiscutiblemente ciertos y a través de un razonable proceso deductivo se llega a estimar como probados otros hechos, no directamente conocidos, en los que se basa el veredicto de culpabilidad.

En el sentido indicado se pronuncia la STS 206/2017, de 28 de marzo al referir respecto a la prueba indiciaria que '...en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta. Consecuentemente no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo ...'.

La Magistrada de instancia ha llegado a la conclusión de que se ha practicado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia respecto al delito de robo enjuiciado, y para ello ha tenido en cuenta lo referido por el propietario de la vivienda respecto a las circunstancias en las que dejó la misma y se la encontró después del robo, que entendemos resulta corroborado por declarado también en el plenario por uno de los Funcionarios de la Guardia Civil que intervinieron en la investigación y llevó a efecto la inspección de la vivienda, describiéndose como se encontraban forzados los dos pestillos de las puertas metálicas de la terraza, que a su vez protegían las de aluminio acristaladas del salón de la vivienda, y revueltos los efectos que había en su interior (Folios 9 a 14) denunciándose por aquel la sustracción, entre otros efectos, de una caja fuerte de regulares dimensiones y de un peso considerable.

Asimismo ha otorgado verosimilitud y credibilidad al reconocimiento que del recurrente Matías se ha efectuado como autor de los hechos, que también consideramos que lo ha sido sin ningún género de dudas en el plenario por una persona que, por encontrarse en las inmediaciones del edificio donde estaba la vivienda violentada, pudo ver como salía del mismo con un objeto voluminoso y pesado trasportado en un carro de mano ayudado por un empleado de una empresa que estaba allí realizando un servicio y al que previamente había solicitado ayuda, circunstancia esta última que se corresponde con lo manifestado por este empleado en dicho acto, '... se ratifica en la declaración del Juzgado... estaba allí haciendo un trabajo... en su momento si lo reconoce... llevaba un carro con un objeto pesado... estaba tapado.. era cuadrado...'.

También ha valorado lo declarado en el Juicio por la titular del bazar, que apreciamos que ratificó su anterior declaración a presencia judicial (Folio 139), '... se ratifica... no se acuerda muy bien ... no lo puede asegurar por el tiempo transcurrido...se acuerda que lo reconoció (a Marcial ) fotográficamente...', y lo manifestado por el Funcionario de la Guardia Civil que efectúo el examen de las cámaras del establecimiento antes indicado y también de las instaladas, recogiendo imágenes del exterior, en un bar situado en la calle por la que se pasaba cuando se iba desde el edificio de la vivienda asaltada al bazar, y viceversa, que hemos podido comprobar que reconoce a los dos recurrentes como las personas que salen en las grabaciones, '...

los reconoce a los dos...', tanto adquiriendo en el bazar el carrito de mano, siendo este el artículo comprado como resulta de uno de las fotogramas (Folio 72), como desplazándose por la calle antes mencionada.

Junto con lo anteriormente expuesto le otorga una especial significación probatoria al visionado en el Juicio de la cámaras para considerar que se trata de los acusados, al ser reconocibles y llevar la misma ropa, deduciendo su implicación en el robo del análisis de la secuencia de hechos, que resulta de la investigación (Folios 23 y 24) y que ha sido ratificada por el Funcionario antes indicado, conclusión que, sin haberse practicado prueba alguna en esta alzada, no podemos considerar injustificada, pues estimamos también suficientes las explicaciones ofrecidas por este último después de visionar las cintas respecto a los desajustes horarios apreciados, que no resultan desvirtuadas por las manifestaciones de la responsable del bazar que no puede descartarlas en cuanto su ajuste, '...lo hace una empresa externa...'.

Debe de tenerse en cuenta que en un tiempo reducido, y próximo al momento en que la vivienda fue asaltada atendiendo al margen temporal precisado por el denunciante, se observa como con una diferencia de escasos minutos como Marcial y después Matías transitan primero por la calle en dirección al edificio donde se encuentra la vivienda asaltada (Folio 67), regresando después ambos por separado (Folio 68), siendo vistos, ahora ya juntos, cuando adquirieron en el bazar el carro de mano (Folios 71 a 72), con el que vuelve sobre sus pasos Matías llevándolo plegado, para regresar de nuevo llevando en el carro la caja fuerte sustraída (Folio 69) que había logrado sacar del edificio de la vivienda del denunciante con la ayuda del empleado antes mencionado, lo que fue visto por la persona que se encontraba en la puerta del bar colindante con el edificio.

De lo expuesto puede deducirse que asaltada la vivienda y ante la imposibilidad de abrir en ese momento la caja fuerte, o ante esta circunstancia no poder tampoco llevársela dado su peso, los recurrentes se dirigen al bazar para adquirir el carro de mano con el que poder sacarla de la vivienda, siendo significativo como Matías , ante la mirada atenta de Marcial , comprueba incluso su consistencia subiéndose encima, dirigiéndose después Matías con el carro a la vivienda para trasladar la caja, no siendo ilógico pensar que mientras tanto Marcial estuviera buscando un medio de transporte con el que llevársela, ni descartarse que la entrega un día antes de su curiculum no formara parte de la estrategia para inspeccionar el edificio, pues según declaró el denunciante '... el perfil de la persona del curriculum no coincide con el perfil de su empresa...'..

Teniendo en cuenta lo expuesto entendemos también que hay indicios suficientes que permiten sostener mediante una deducción lógica la responsabilidad de ambos recurrentes en el acceso ilícito a la vivienda y en la sustracción de la misma de la caja fuerte y otros efectos denunciados.



CUARTO .- Cuestión distinta es la referida a la determinación del importe exacto de dinero, 35.000 euros, que en la resolución impugnada se ha estimado acreditado que estaba depositado en la caja fuerte.

Es cierto que como se refiere en la STS 842/2015, de 22 de diciembre '.. a los efectos del delito de robo la ausencia de una prueba específica sobre la preexistencia ( art. 364 LECrim ) tampoco invalida la condena. Las declaraciones de la víctima pueden entenderse suficientes para considerar acreditado ese dato...', pues en ocasiones, tal como se hace constar en el ATS 1273/2010 de 24 de junio ' ... de lo contrario, de no ser suficiente la declaración de la víctima como prueba de la preexistencia del objeto sustraído, nos encontraríamos en muchas ocasiones, con la imposibilidad de acreditar el objeto del robo o hurto... '.

Pero también lo es que dada la importante cantidad de dinero que se denuncia como sustraída, y así se ha estimado acreditada la de 35.000 euros, teniendo en cuenta los reiterados ofrecimientos efectuados por el denunciante de aportar los movimientos bancarios y contables que podrían justificar que se disponía en ese momento de la referida cantidad, tanto en la fase de instrucción (Folio 89) como en el plenario, '... le puedo dar toda la documentación que necesite ... tengo recibos del banco para justificar ese dinero...', entendemos más conveniente que también en el trámite de ejecución de sentencia, además de determinarse el valor de la caja fuerte y los daños causados en la vivienda, se haga lo mismo, con el límite de esa cantidad de 35.000 euros, respecto al dinero en metálico que se denuncia como sustraído a la vista de la documentación que se aporte, de tal manera que pueda cuantificarse la indemnización total que deben de satisfacer de forma conjunta y solidaria los recurrentes.



QUINTO.- Estimado parcialmente el recurso procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso interpuesto por Marcial y Matías contra la sentencia dictada el día 11 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal número 5 confirmando sus pronunciamientos excepto el relativo al importe de la indemnización concedida por el dinero metálico sustraído que deberá también determinarse en ejecución de sentencia en los términos antes indicados, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y verificado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia paar su conocimiento y cumplimiento, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este Rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la redactó.

Doy fe