Sentencia Penal Nº 587/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1577/2021 de 27 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO DTS

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37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0090304

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1577/2021

Origen:Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid

Procedimiento Abreviado 725/2019

Apelante: D./Dña. Evelio

Procurador D./Dña. MARIA SONIA POSAC RIBERA

Letrado D./Dña. PEDRO ALBERTO ARANDA SANTIAGO

Apelado: D./Dña. Carlota y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. MARIA CONCEPCION VILLAESCUSA SANZ

Letrado D./Dña. MONICA SOLA MORATILLA

SENTENCIA Nº 587/2021

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. Teresa Arconada Viguera (Presidenta)

Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente)

Don Eduardo Jiménez-Clavería Iglesias

La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

La siguiente

En la Villa de Madrid, a 27 de Octubre de 2021

La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados, Dña. Teresa Arconada Viguera (Presidenta), Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente), y Don Eduardo Jiménez- Clavería Iglesias, ha visto, los presentes autos de recurso de apelación seguidos con el número de rollo de Sala 1577/2021, correspondiente al Procedimiento Abreviado 725/2019 del Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid, por supuesto delito de amenazas en el ámbito familiar, un delito de coacciones en el ámbito familiar y un delito de amenazas en el ámbito familiar en el que han sido partes como apelante Evelio, representado por la Procuradora Dña María Sonia Posac Ribera y defendido jurídicamente por el Letrado Don Pedro Alberto Aranda Santiago y como apelado Carlota, representado por la Procuradora Dña Mª Concepción Villaescusa Sanz y el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Miguel Fernández de Marcos y Morales, actuó como Ponente, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Dña. María Isabel Bzreski García del Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid se dictó Sentencia el día 31 de mayo de 2021 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'De las pruebas practicadas resultan acreditados los siguientes hechos, que se declaran probados: En la tarde del día 10 de junio de 2019, el acusado, D. Evelio,mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, con ánimo de amedrentar, así como de humillar y menospreciar a la que había sido su pareja sentimental hasta el mes de mayo de 2019, Dña. Carlota, envió desde su número de teléfono ( NUM000) y de manera continuada al número de teléfono de ella ( NUM001) varios mensajes de audio que contenían expresiones tales como 'te lo juro, voy a prender fuego a donde tu madre', 'rastrera, puta rastrera', 'sinvergüenza, me suda la polla, me tienes hasta los cojones, estoy yendo a por ti, te voy a matar, hija de puta maricona, pero te vas cagar hija de puta, vamos a ir hasta Madrid andando, me cago en tu puta calavera, hija de puta, cara de polla, puta egoísta de mierda, voy a ir a casa de tus padres y me cago en la puta Carlota, la voy a liar pero bien parda, te lo juro, donde tus padres y me suda la polla que no quieras mi amistad'.

En el momento de los hechos descritos el acusado tenía ligeramente afectada su capacidad volitiva/ cognitiva a consecuencia de su adicción al consumo de bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes.

No ha quedado acreditado que el acusado, el día 11 de mayo de 2019, encerrara a Dña. Carlota en su domicilio durante dos horas para evitar que lo denunciara por haberla agredido; ni que, el día 11 de junio de 2019, se personara en el domicilio de la misma y llamara insistentemente al telefonillo de la vivienda para que lo atendiera; ni que, en una ocasión, hubiera estado tirando piedras al local donde se encontraba Dña. Carlota ni que la gritara cuando la misma se dirigía a su casa ni que, posteriormente, llamara de forma insistente al telefonillo de su vivienda. La presente causa ha estado paralizada sin causa imputable al acusado desde que se remitió al Juzgado de lo Penal en fecha de 29 de enero de 2020 hasta que se dictó auto de admisión de pruebas en fecha de 3 de febrero de 2021'

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno al acusado D. Eveliocomo responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar,antes definido, y de un delito leve de vejaciones injustas,concurriendo la circunstancia atenuante analógica de la responsabilidad criminal de estar el acusado bajo los efectos del previo consumo de bebidas alcohólicas/ sustancias estupefacientes, prevista en el artículo 21.7ª del Código Penal, en relación con los artículos 21.2ª y 20.2ª de la misma norma penal, y la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6ª del Código Penal, a las siguientes penas:

((Por el delito de amenazas en el ámbito familiar: CUATRO MESES DE PRISIÓN, de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE SIETE MESES, Y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A DÑA. Carlota AMENOS DE 500 METROS, A SU DOMICILIO Y LUGAR DE TRABAJO, Y COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO O PROCEDIMIENTO (DIRECTO O INDIRECTO, VERBAL, ESCRITO O VISUAL, TELEFÓNICO O TELEMÁTICO) POR TIEMPO DE UN AÑO Y CUATRO MESES.

Abonado a la pena de prohibición de aproximación y de comunicación impuesta en la presente causa el tiempo en que ha estado vigente la medida cautelar de prohibición de aproximación y de comunicación con Dña. Bibiana, aquélla ha quedado cumplida.

((Y por el delito leve de vejaciones injustas: UN MES DE MULTA, A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal. Y costas.

Que debo absolver y absuelvo a D. Evelio del delito de coacciones en el ámbito familiar que le imputa la acusación particular. Se declaran de oficio las costas.'

SEGUNDO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación el, que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795LECrim -trámite en el que el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada- elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos visto para sentencia.

Hechos

Se mantienen los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Por Procuradora en representación del acusado Evelio se interpone recurso directo de apelación contra sentencia de 31.05.21 de la Juez del JP 36 de Madrid (PA 725/2021). Afirma que no se ha practicado en el acto de juicio oral prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia de mi representado ( artículo 24.2 CE). Que son estos audios, a los que se hace referencia en los hechos probados de la sentencia, los que única y exclusivamente han fundamentado el fallo de la sentencia objeto del presente recurso, que le condena como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar y de un delito leve de vejaciones injustas. Que en el acto de juicio oral y ahora sí con todas sus facultades mentales intactas tras haberse sometido a tratamiento de desintoxicación, el ahora recurrente manifestó que puede que algún día, tras la ruptura, mandase algunos audios a la denunciante e igualmente que no podría concretar el día exacto, ni el contenido de los audios en caso de haberlos mandado. Que los citados audios que presuntamente envió el día 10 de junio de 2019 fueron la única prueba para fundamentar la sentencia condenatoria. Que -afirma- sin embargo los citados audios no fueron reproducidos en el juicio, por lo que no pudieron ser reconocidos como de su autoría. Que entiende que era tarea de las acusaciones incorporar esos audios al plenario mediante su reproducción para convertirlos en plena prueba. Que la defensa no puede impugnar una prueba antes de su práctica y sin saber qué dice el ahora recurrente sobre estos audios (si los reconoce o no). Que los audios que han sido la única prueba de cargo para fundamentar la sentencia condenatoria contra él, debieron incorporarse al acto de plenario a través del artículo 730 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues no había imposibilidad para su reproducción. Que al no haberse utilizado los mecanismos que prevé nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal estos audios que en su momento se reprodujeron en fase instructora no se han transformado en prueba plena. Que no se practicó en el acto de juicio prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia y por ello entiende que el presente motivo debe ser estimado, procediendo su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. Que, para el caso de que se estimase procedente dictar una sentencia condenatoria, procedería la atenuante del artículo 21.2ª del Código Penal como muy cualificada. Que el Letrado que suscribe pudo escuchar en fase de instrucción los audios cuya autoría se ha atribuído a mi representado y que han constituído la única prueba de cargo contra el mismo y puede asegurar que la persona que envió esos audios se encontraba totalmente fuera de sí, y por ello solicita que si la Ilustrísima Audiencia Provincial lo estima oportuno proceda a escuchar dichos audios para que compruebe el lamentable estado que presentaba la persona cuya voz se escucha. También consta acreditado documentalmente en la causa que inició tratamiento en el CAD de San Blas en fecha 11 de junio de 2019, con el objeto de paliar sus graves adicciones. Interesa la revocación de la sentencia y su absolución.

Por Procuradora en representación de la Carlota se alega que se olvida la parte contraria de que los audios se encontraban transcritos y cotejados por el Letrado de la administración del juzgado de instrucción, y, por tanto, como documentos obrantes en las actuaciones. Que a través de las preguntas realizadas en la testifical de Dª Carlota (testigo y víctima), afirmó haber recibido los audios conteniendo las amenazas e insultos vejatorios transcritos. Que mediante el interrogatorio de D. Evelio reconoció que pudo enviarle audios a Carlota haberle podido decir cualquier cosa, puesto que se encontraba bajo los efectos de sustancias estupefacientes y alcohol. Así que -continúa- no negó haberlo hecho. Que los audios fueron enviados el 10 de junio de 2019, según informó el Letrado de la defensa en acto del juicio, que dicha fecha fue la que aparecía en el cotejo que se había realizado en instrucción. Conducta y fecha que no fueron discutidas en el plenario. Que en ningún momento procesal han sido impugnados por la defensa, ni los audios, ni las transcripciones, ni el cotejo, tanto en fase de instrucción como en los escritos de defensa. Indica que los audios según la jurisprudencia son documentos sonoros y a éstos se les aplica las reglas de los documentos tradicionales. Dichos documentos se pueden introducir como prueba al plenario, no sólo por su lectura mediante del 730 LECr, sino que también se pueden introducir en el plenario por la corroboración de las partes en el acto del juicio, y a través del conocimiento por parte de la juzgadora en el plenario por su propia inquietud para el esclarecimiento de los hechos. Al amparo del art. 726 Lcrim. Que la atenuante del artículo 21.2ªCP del Código Penal procedería como muy cualificada. Que lo único que se ha acreditado en el plenario respecto a la aplicación de esta eximente es que D. Evelio tenía problemas con las sustancias estupefacientes y con el alcohol de forma generalizada. Que si la Ilustrísima Audiencia Provincial lo estima oportuno procede a escuchar dichos audios es la voz de D. Evelio con ira, rencor y despecho, más que un estado lamentable provocado por el alcohol o por estar bajo los efectos de las drogas. Interesa la confirmación de la resolución impugnada, imponiendo las costas procesales del recurso a la parte recurrente por su temeridad y mala fe.

La Fiscal, en escrito de 16.06.21, impugna el recurso interesando su desestimación y confirmación de la sentencia impugnada por ser ajustada a derecho. Que el acusado mandó el 10.06.19 una serie de mensajes audios al teléfono de su expareja Carlota donde, entre otras expresiones, manifestó que le iba a prender fuego, Hija de puta, Maricona, quedando cotejados por el LAJ en los ff 102 a 105.

SEGUNDO.-La Juez a quo en su sentencia de 31.05.21 considera entre otros extremos:

PRIMERO.- En relación al delito de amenazas en el ámbito familiar previsto en el art. 171.4 P. En primer lugar, el acusado ha relatado en el acto del juicio oral que, aunque no recuerda la fecha exacta, hubo un día en el que mandó varios mensajes de audio desde su número de teléfono ( NUM000) al de su expareja sentimental, Dña. Carlota, no recordando tampoco su contenido al estar bajo el efecto del previo consumo de sustancias tóxicas y bebidas alcohólicas. No obstante, efectuado por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 4 de Madrid el correspondiente cotejo de los mensajes de audio aportados por la Sra. Carlota (obrante a los folios 104 y siguientes de las actuaciones), y exhibida su trascripción al Sr. Evelio, éste ha manifestado que 'pudo decir cualquier cosa' por el estado en que se hallaba. Por otra parte, la Defensa no ha impugnado los mensajes en cuestión, insistiendo en que, si bien los envió su representado, el mismo no sabía lo que hacía a consecuencia de estar bajo los efectos de la previa ingesta de bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes. En segundo lugar, la testigo Dña. Carlota ha manifestado en el acto de la vista que, el día 9 de junio de 2019, recibió en su teléfono al del acusado los audios aportados al procedimiento con el contenido trascrito y cotejado en los términos que constan a los folios 104 y siguiente de las actuaciones. La testigo ha confirmado que el acusado, en los aludidos audios se dirigió a ella con los términos guarra, puta, rastrera... amenazándola con prender fuego a la casa de su madre, así como las demás expresiones vejatorias y amenazantes contendidas en los audios mencionados. Por último, el hecho de que los mensajes de audio se enviaran por el acusado de manera continuada en el tiempo en una misma tarde determina que no se aplique la continuidad delictiva que interesa la acusación particular En definitiva, los argumentos esgrimidos permiten concluir que ha quedado demostrada la comisión por parte del acusado del delito de amenazas en el ámbito familiar que el Ministerio Fiscal y la acusación particular imputan al acusado, estimándose desvirtuado el principio de presunción de inocencia que inicialmente lo amparaba.

SEGUNDO.- En relación al delito leve de vejaciones previsto en el art. 173.4 CP ...Así, dando por reproducidos en aras a evitar reiteraciones innecesarias los razonamientos expuestos en el Fundamento de Derecho precedente para estimar demostrado la comisión por pate del acusado de la infracción penal sancionada en el precepto invocado, cabe concluir que el acusado, en la tarde del día 10 de junio de 2019, envió de manera seguida varios mensajes de audio desde su número de teléfono ( NUM000) al de su expareja sentimental, Dña. Carlota, en los que se dirigía a ella con términos tales como 'puta', 'guarra', 'sinvergüenza, me suda la polla', 'hija de puta maricona'. Partiendo del incuestionable carácter vejatorio de los términos expresados, el propio acusado, ha reconocido que, dado el estado en que se encontraba (drogado) es probable que enviara a Dña. Carlota aquellos audios, que, por otra parte, tal y como se ha analizado en el Fundamento de Derecho precedente, fueron cotejados por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 4 de Madrid (obrante a los folios 104 y siguientes de las actuaciones).

Y la testigo Dña. Carlota ha corroborado que el acusado, en los aludidos audios, se dirigió a ella con los términos guarra, puta, rastrera....

En definitiva, los argumentos esgrimidos permite concluir que el acusado ha cometido el delito leve de vejaciones injustas que le imputa la acusación particular en el presente procedimiento, estimándose desvirtuado el principio de presunción de inocencia que inicialmente lo amparaba.

Por lo que se refiere a la atenuante analógica apreciada CUARTO.-En el caso concreto concurre la circunstancia atenuante (analógica) de la responsabilidad criminal de embriaguez, prevista en el artículo 21.7ª del Código Penalen relación con los artículos 20.2 ª y 21.2ª de la misma norma penal. Así, habiendo relatado el acusado que cuando mandó los mensajes de audio a los que se ha hecho referencia en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución se encontraba bajo los efectos del previo consumo de bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes, el Sr. Evelio ha explicado que, en aquella época, consumía diariamente cocaína y, los fines de semana, diversas sustancias (tales como éxtasis). El acusado ha indicado que ha estado sometido a tratamiento en el CAID de San Blas. En todo caso, la adicción del acusado al consumo de sustancias tóxicas ha quedado demostrada con el informe del SAJIAD obrante en las actuaciones. En el mismo sentido ha depuesto la testigo Dña. Carlota, confirmando la adición del acusado tanto a sustancias estupefacientes como a bebidas alcohólicas, aduciendo asimismo haber hablado con la madre de Evelio para que éste se sometiera a tratamiento de deshabituación. La testigo ha indicado que, en los audios antes mencionados, se escuchaba la voz del acusado como si estuviera 'borracho y drogado'.

TERCERO.-Procede partir de recordar que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

A propósito del ilícito de amenazas ( STS 2ª 28.12.15), es dable recordar que las notas características que configuran esta figura típica lo son:

1º) el bien jurídico protegido es la libertad de la persona y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida;

2º) es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo;

3º) el contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio en hechos o expresiones, de causar a otro un mal que constituya delito de los enumerados; anuncio de mal que de ser serio, real y perseverante, de tal forma que ocasione una repulsa social indudable;

4º) el mal anunciado ha de ser futuro, injusto, determinado y posible que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo y produce la natural intimidación en el amenazado;

5º) este delito es eminentemente circunstancial, debiendo valorarse la ocasión en que se profiera, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y sobre todo posteriores al hecho material de la amenaza;

6º) el dolo específico consiste en ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego, dolo indubitado, en cuanto encierra un plan premeditado de actuar con tal fin;

7º) la penalidad varía según se exija cantidad o se impongan condiciones al amenazado y según se consigan tanto la cantidad o la condición -de ahí su verdadera naturaleza de chantaje- o no se hubieran conseguido'.

La sentencia de 18 de abril de 2002 recuerda: 'En efecto, concurren los elementos que configura la jurisprudencia para la existencia de una falta de amenazas, pues por tal se ha considerado en términos dogmáticos como de simple actividad, de expresión de peligro, que ofrece un primer concepto inicial que no es otro que la conminación de un mal futuro, idea común a todas sus especies, ya delictivas, ya contravencionales, pero que evidentemente no las abarca en su especificidad, por lo que doctrinalmente se ha dado una noción analítica por yuxtaposición de tales modalidades legales de amenazas, esencialmente las condicionales y las no condicionales. Bien centrada la idea del mal conminado vía seguida por la jurisprudencia se ha completado la regulación legal exigiendo, además de la nota de mal futuro, la de injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y susceptible de producir intimidación en el sujeto amenazado, requisito este último decisivo en esta noción descriptiva, pues basta para que la infracción penal se dé, la idoneidad de la amenaza en sí mismo (peligro abstracto), sin necesidad de que la perturbación anímica haya tenido lugar efectivamente (peligro concreto).

CUARTO.-Recordada la anterior doctrina jurisprudencial, hay que señalar que la sentencia recurrida no tiene los condicionantes que obliguen a su rectificación en esta instancia, siendo clara consecuencia de una correcta valoración de la prueba, que este Tribunal considera suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Las expresiones que se declaran probadas es claro que integran los ilícitos objeto de condena.

En relación a las afirmaciones de la ahora recurrente referidas a la audición de los mensajes, es lo cierto que, sin entrar en otras consideraciones, que bien se podría, parecieran pretender, cuando menos, inducir a error al Tribunal (4.4. Código Deontológico Abogacía Europea), bastando el visionado y audición de lo actuado para su desestimación.

Efectivamente, interesada por la Acusación Particular la reproducción de los audios ya en su escrito de Conclusiones Provisionales (f 170), fue hecha suya por la ahora recurrente (f 193), siendo que en el acto del plenario no se planteó por el abogado de la defensa cuestión previa. Asimismo a lo largo de varios minutos fue objeto de debate la audición en cuestión o no, atendido el f 102, siendo que el propio abogado del acusado/ahora recurrente. que ahora suscribe el escrito de recurso, quien manifiesta que reconoce los audios de ese día 10.06.19 (11: 23 grabación j.o.), siendo que no interesó su audición, ni fueron impugnados, ni, desde luego, desvirtuados, y siendo que, entre otros extremos, la Juez, con aquietamiento de todos los operadores jurídicos intervinientes acuerda que en todo caso se le exhiba la transcripción obrante al f 102, siendo que el propio acusado vino a referir que no se acordaba, que puede ser que ese día sí le mandara los mensajes (11:17 grabación j.o.).

Por lo demás, amén de ser obvio, pareciera necesario señalar que los audios en cuestión no integran ni se erigen en la única prueba, contándose, es claro, con el testimonio de la denunciante.

Sabido que los relatos enfrentados y/o testimonios contradictorios, ello no necesariamente suponen ni conllevan su neutralización, siendo lo procedente su valoración por el órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que en el caso presente así ha acaecido.

Además -se reitera- que fueron objeto de interrogatorio, debate y como documental fue reproducida en el acto del plenario (11:34 grabación j.o.), ingresando como prueba documentada en el plenario y aplicando por analogía de razón del artículo 714 de la LECrim, es suficiente que las diligencias sumáriales hayan sido suscitadas o introducidas en el debate por cualquier otro cauce que garantice la contradicción, lo que, es obvio, aquí se produjo, ello en modo extenso y expreso, sin que -resta señalar- en modo alguno la sola y mera alegación de falta de recuerdo suponga el cumplimiento del deber que incumbe también al acusado de prueba de los hechos negativos e/o impeditivos ( ATS 13.06.03), no resulte equiparable a una negación de los hechos.

QUINTO.-En relación a la circunstancia atenuante pretendida del art. 21.2 como muy cualificada, preciso es significar que la circunstancia apreciada lo fue la analógica. Las afirmaciones que se efectúan no suponen sino una parcial e interesada consideración, siendo que las conclusiones del informe del SAJIAD (f 153), no vienen sino a señalar en los tres años anteriores refiere un incremento en el consumo, como forma de evasión y vía de escape a estados emocionales negativos, con dificultad para afrontar situaciones problemáticas (f 156), siendo que el informe de 22.08.19 (f 157), refiere que el CAD de San Balas no indica sino que acudió al centro el 25.06.19 por consumo de cocaína y que 'se le dieron citas con el resto de profesionales para valorar su caso, y sólo acudió a la cita médica', no acudiendo a la cita que tenía con su profesional de referencia (f 157), y siendo que la analítica de orina no concluye sino que se detecta el 01.08.19 consumo de cannabis, no siendo posible precisar ni la cantidad consumida ni el grado de adicción.

Es claro que la referida documental no permite concluir una mayor cualificación a la apreciada en la instancia por la Juez a quo, siendo sabido, o debiendo serlo, que tal apreciación pretendida precisa de un sustrato factico que lo sustente, sin que la mera alegación de parte constituya ninguna base probatoria. pareciendo procedente recordar con p.e. la STS 20.06.02 que en esta materia no basta con la simple manifestación del acusado, sino que los requisitos necesarios para apreciar un estado modificativo de la responsabilidad penal deben probarse, pudiendo ser incluso apreciados de oficio, sin que naturalmente pueda impedirse al acusado probar su propia drogodependencia, como ya apuntó la Sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 1998. Pero por tratarse de un estado biopatológico el Tribunal no lo podrá extraer por sí mismo, salvo casos de palmaria evidencia, debiendo ser objeto de dictamen pericial médico -forense o no-, con sustrato documental en la causa, puesto de manifiesto en el juicio oral. Y a falta de análisis y dictamen médico inmediato a la comisión del hecho, que conduzca al esclarecimiento del estado mental del acusado en el seno del mismo, la prueba deberá realizarse mediante indicios, que podrán discurrir para lograr la convicción del Tribunal, de los siguientes aspectos: historial médico que acredite la drogodependencia, centros de ingreso, en su caso, para conseguir su deshabituación, episodios anteriores, resoluciones judiciales dictadas al sujeto (tanto penales como civiles), incluidos todos aquellos actos que la Administración haya acordado como consecuencia de sus competencias en materia prestacional social o sanitaria, el estado psicobiológico en caso de internamiento en centro penitenciario como preso preventivo, o previamente en el centro de detención policial, incluso el síndrome de abstinencia puede deducirse del tratamiento farmacológico de que haya sido objeto el detenido al pasar a disposición judicial, o antes, en la propia sede policial. Todo ello irá encaminado a probar no solamente la adicción del acusado como toxicómano, sino los demás requisitos, como su afectación psicológica, la incidencia temporal inmediata, o que ésta se deduzca de su persistencia en el tiempo y el grado de influencia en la comprensión de la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. Para ello deberán valorarse conjuntamente todos esos factores e indicios, tanto sus antecedentes, como los sean coetáneos y posteriores al hecho criminal cometido, siendo que los tales extremos no han sido acreditados en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles.

No procede obviar que al tiempo de su detención (f 36), no se interesó su reconocimiento por facultativo, no queriendo tampoco declarar hallándose asistido de abogado (f 37), incluso sobre este ahora pretendido esencial extremo, como tampoco en fase de instrucción (f 62), siendo que incluso en su declaración en fase de instrucción manifestó el ahora recurrente limitose a referir tener problemas de adicción al alcohol y drogas (f 64).

Procede asimismo recordar para en relación con las pruebas periciales ( STS 2ª 03.11.15), que un dictamen pericial no es sino un elemento auxiliar, siendo la valoración relevante la del propio Tribunal y no la de los peritos. La STS 2ª 11.02.15 nos recuerda que 'la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que 'el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' ( art. 348 de la LEC EDL 2000/1977463), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECr EDL 1882/1 para toda la actividad probatoria ('el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia'), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3C.E. EDL 1978/3879). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales.

Desde lo recordado, basta la lectura ad integrum de la sentencia dictada para concluir que la Juez de instancia, en el ejercicio de la función jurisdiccional y desde los principios que impregnan el acto del plenario, valora y expone, motiva y fundamenta, en modo detallado, razonado y razonable su pronunciamiento, con lógica argumentación y en exposición basada en los criterios del artículo 741LECr, y dado que las conclusiones alcanzadas no son arbitrarias ni irrazonables, aunque sean discrepantes con las vertidas por la recurrente, no procede, a la vista de la reseñada jurisprudencia, su modificación en esta alzada, debiendo estarse a lo que se acordará.

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas devengadas en esta alzada, vistos los arts. 240LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Procuradora en representación del acusado Evelio contra sentencia de 31.05.21 de la Juez del Juzgado de lo Penal 36 de Madrid (PA 725/2021), declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta nuestra sentencia a las partes personadas, a las que se harán saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y/o en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.