Sentencia Penal Nº 588/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 1/2019 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1/2019

DILIGENCIAS PREVIAS 640/16 JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 11 DE

BARCELONA

TRIBUNAL

D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTIN

Dª Mª CARMEN HITA MARTIZ

Dª MªISABEL CAMARA MARTINEZ

En la Ciudad de Barcelona a diecinueve de septiembre de 2019

SENTENCIA 588

VISTA,en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa, Procedimiento Abreviado 1/2019, procedente del Juzgado de Instrucción 11 de Barcelona, seguida por delito deAPROPIACION INDEBIDA y FALSEDAD DOCUMENTALsiendo acusado

D. Efrain, , con DNI nº NUM000 nacido en el día NUM001/1967 en Barcelona, hijo de Erasmo y Carmen ; con domicilio en Sant Cugat de Valles, CALLE000, NUM002 , NUM003 NUM004 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales D. José María Ramirez Bercero y asistido del letrado, D. Javier Rodrigalvarez Biel,

Y en calidad de participes a título lucrativo:

Dª Eloisa, con DNI nº NUM005 nacida en el día NUM006/1974 en Barcelona, hijo de Guillermo y Estela; con domicilio en BARCELONA (sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales D. José María Ramirez Bercero y asistido del letrado, D. Javier Rodrigalvarez Biel

GRUP INVERSOR PORT TRABALLcon domicilio en calle Bailen 50 planta baixa representado por el Procurador de los Tribunales D. José María Ramirez Bercero y asistido del letrado, D. Javier Rodrigalvarez Biel

Ha comparecido en el procedimiento la Acusación particular, COL.LEGI OFICIAL DE AGENTS COMERCIALS DE BARCELONArepresentada por el Procurador Francesca Bordell Sarro y asistida del letrado Marcel Martínez Bruguera, y el MINISTERIO FISCAL, siendo designada Ponente la Magistrada Dª MªISABEL CAMARA MARTINEZ, quien expresa el parecer del Tribunal previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-En el día de la fecha y con el resultado que consta en el documento electrónico obtenido por el sistema de grabación Arconte 2, que constituye a todos los efectos el acta del juicio, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las D.P. nº 640/16 dimanantes del Juzgado de Instrucción nº11 de Barcelona, seguido contra, D. Efrain, ,Dª Eloisa , y VALLS GRUP INVERSOR PORT TRABALLcircunstanciados precedentemente, el que tuvo entrada en este Tribunal el día 14 de Diciembre de 2018, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

SEGUNDO.- Tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones definitivas el MINISTERIO FISCALcalificó los hechos como constitutivos de UN DELITO APROPIACION INDEBIDA continuado del art 253 CP en relación con el art 250.1,5º2º reputando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor, a Efrainno concurriendo en su actuación circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera las pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN y 24 meses de multa a razón de 5 euros diarios

Costas del juicio ( art. 123 del CP).

Asimismo en concepto de responsabilidad civil interesó que el acusado Efrain habrá de indemnizar al Colegio de Agentes Comerciales, la cantidad 357.830 , 45 EUROS,

Por su parte, tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones definitivas la ACUSACION PARTICULARcalificó los hechos como constitutivos de UN DELITO APROPIACION INDEBIDA 253 CP continuado en relación con el art 249 y 250 y un delito de falsedad en documento mercantil del art 392CP en relación al art 390 del mismo CP reputando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor, Efrainno concurriendo en su actuación circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusieran las pena por el primero de los delito de OCHO AÑOS DE PRISIÓN y 24 meses de multa a razón de 12 euros diarios y por el segundo la pena de TRES AÑOS DE PRISION y multa de 12 meses a razón 6 euros día.

Costas del juicio ( art. 123 del CP).

Asimismo en concepto de responsabilidad civil interesó que el acusado Efrain habrá de indemnizar al Colegio Oficial de Agentes Comerciales de Barcelona, la cantidad 357.830,45 EUROS, y asimismo como participes a título lucrativo, GRUP INVERSOR POR TRABAL SLhabrá de indemnizar la cantidad de 295.294 euros, y Dª Eloisa esposa del acusado, solidariamente a satisfacer la cantidad de 109.175,16 euros

Costas del juicio ( art. 123 del CP).

TERCERO.- La Defensa de los acusados en su escritos de calificación definitiva solicitó la libre absolución y con carácter alternativo estimaba la concurrencia de las circunstancia atenuante de confesión del art 21.4 CP y la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 CP

Concedida la última palabra a los acusados, quedaron las actuaciones pendientes de dictar Sentencia.

Se declara probado que Efrain , mayor de edad y sin antecedentes penales en calidad de Jefe de Administración del Colegio Oficial de Agentes Comerciales (COACB), sito en c/ Casp, n% 130 de Barcelona habiendo sido contratado en junio de 2011 para el desempeño de las tareas de la gestión financiera, como es la de la llevanza de la contabilidad y gestión de pagos a proveedores, además de ser responsable de proponer a la Junta de Gobierno y a la dirección del COACB la constitución de depósitos bancarios u operaciones a plazo para gestionar la posible liquidez de saldos con el fin de atender las obligaciones ordinarias del Colegio, llevó a cabo las siguientes actuaciones con ánimo de beneficiarse económicamente:

Entre los meses de abril de 2012 a mayo de 2016, el citado Efrain con ocasión de tener acceso a la gestión de la contabilidad de la entidad en el desempeño de su cometido, actuando con el propósito de obtener un inmediato beneficio ilícito, vino ordenando distintas transferencias desde las cuentas titularidad del Colegio Oficial de Agentes Comerciales a distintas cuentas de titularidad del acusado

El Colegio Oficial de Agentes Comerciales disponía de dos cuentas abiertas y operativas;

Caixa de Catalunya (actualmente Catalunya Caixa), con nº NUM007, abierta en sucursal 615, sita en c/ Aragó, no 390-394 de Barcelona.

Banc de Sabadell, con nº NUM008, abierta en la sucursal 523, sita en c/ Casp, no 141 de Barcelona.

El acusado disponia de dos cuentas

* Nº NUM009 abierta en el Banc de Sabadell de la que el mismo era titular

* Nº NUM010 de Banc de Sabadell, perteneciente al GRUP INVERSOR PORT TRABAL, S.L., c con domicilio social en c/ Bailén, n% 50, planta baja de Barcelona, siendo el acusado autorizado en dicha cuenta en cuanto que era administrador único de esta sociedad

El acusado, teniendo acceso a dichas cuentas del COAB, efectuó las siguientes transferencias por los siguientes importes:

Desde la cta. del COAB de Catalunya Caixa nº NUM007

*a la cta. Nº NUM009 abierta en el Banc de Sabadell, siendo el acusado titular de la misma, por importe total de 12. 692,00 euros( durante el periodo comprendido entre 4.4.2012 a 15.6.2012)

En concreto de 1.593,00 euros, en fecha 4.4.2012; . 2.832,00 euros, el día 23.4.2012; 1.850,00 euros, el 22.5.2012. ;1.725,00 euros, el 22.5.2012 ;1.825,00 euros, el 15.6.2012 ;2.867,00 euros, el 21.6.2012.

*a la cta. Nº NUM010 de Banc de Sabadell, perteneciente al GRUP INVERSOR PORT TRABAL, S.L., por importe de: 281. 522,13 euros. ( periodo julio de 2012 a marzo de 2016; correspondiendo 101.020 al periodo que va desde el 8.7.2015 a marzo de 2016)

En concreto 2.631,58 euros, en fecha 20.7.2012; 2.331,70 euros, el 20.7.2012; 1.703,25 euros, el 23.7.2012; 1.498,62 euros, el 3.8.12; 1.211,23 euros, el 31.8.12; 2.532,74 euros, el 6.9.12; 2.933,15 euros, el 21.9.12. ;2.472,15 euros, el 23.10.12; 2.495,63 euros, el 21.11.12; 2.495,59 euros, el 28.12.12; 2.498,96 euros, el 30.1.13;2.477,35 euros, el 5.3.13; 2.225,39 euros, el 5.3.13;

2.495,33 euros, el 5.3.13; 2,127,30 euros, el 4.4.13;1.963,45 euros, el 4.4.13;1.771,29 euros, el 4.4.13; 2.323,62 euros, el 24.4.13; 2.459,63 euros, el 6.5.13; 985,63 euros, el 22.5.13; 2.495,60 euros, el 5.6.13; 2.351,70 euros, el 20.6.13; 2.498,89 euros, el 4.7.13;

2.453,62 euros, el 11.7,13. 2.485,93 euros, el 19.7.13;1.385,33 euros, el 23.7.13. 2.497,96 euros, el 9.8.13; 2.496,33 euros, el 30.8.13.; 2.331,70 euros, el 6.9.13. 1.254,62 euros, el 6.9.13.

2.498,66 euros, el 29..9.13. 1.553,51 euros, el 20.9.13; 2.458,63 euros, el 14.10.13, 2.494,77 euros, el 14.10.13. 2.489,63 euros, el 22.10.13; 2.496,69 euros, el 8.11.13; 2.396,65 euros, 21.11.13; 1.959,68 euros, el 4.12.13. 2.112,33 euros, el 10.12.13; 1.120,00 euros, el 31.12.13; 2.496,77 euros, el 8.1.14;

2.250,67 euros, el 21.1.14; 1.915,43 euros, el 20.2.14; 1.905,30 euros, el 21.3.14; 2.153,80 euros, el 10.4.14; 2.095,72 euros, el 17.4.14;1.168,86 euros, el 7.5.14; 321,86 euros, el 7.5.14; 2.095,72 euros, el 7.5.14;

975,00 euros, el 15.5,14; 1.371,62 euros, el 20.5.14; 1936,00 euros, el 4.6.14; 1.616,00 euros, el 4.6.14;1.292,49 euros, el 3.7.14; 2.331,70 euros, el 9.7.14;1.496,50 euros, el 17.7.14;

1.331,70 euros, el 21.7,14; 1.936,00 euros, el 30.7.14; 1.936,00 euros, el 6.8.14.; 2.450,00 euros, el 6.8.14; 1.850,00 euros, el 13.8.14; 856,67 euros, el 22.8,14. 841,50 euros, el 26.8.14; 1.936,00 euros, el 4.9.14; 1.500,00 euros, el 10.9.14;

1.936,00 euros, el 18.9.14;1.350,00 euros, el 22.9,14; 1.650,00 euros el 25.9.14.;1.350,00 euros, el 29.9.14. 1.500,00 euros, el 2.10.14.;1.936,00 euros, el 8.10.14. 1.650,00 euros, el 14.10.14; 550,00 euros, el 30.10.14.

1.936,00 euros, el 4.11.14; 1.500,00 euros, el 12.11.14, 1.450,00 euros, el 12.12.14; 1.350,00 euros, el 7.1.15. 1.000,00 euros, el 16.1.15. 1.750,00 euros, el 26.1.15;1.500,00 euros, el 4.2.15. 1.650,00 euros, el 9.2.15.

1.200,00 euros, el 12.2.15. 1.500,00 euros, el 12.2.15;650,00 euros, el 26.2.15. 1.936,00 euros, el 12.3.15. 1.500,00 euros, el 23.2.15. 1.200 euros, el 27.3.15. 950,00 euros, el 31.3.15. 2.350,00 euros, el 15.4.15.

2.450,00 euros, el 22.4.15. 1.500,00 euros, el 24.4.15. 2.350,00 euros, el 13.5.15, 2.300,00 euros, el 20.5.15;1.150,00 euros, el 26.5.15. 2.350,00 euros, el 27.5,15; 1.100,00 euros, el 4.6,15; 2.250,00 euros, el 9.6,15; 1.452,00 euros, el 11.6.15;750,00 euros, el 18.6.151.500,00 euros, el 26.6.15. 2.500,00 euros,

el 8.7.15 1.452,00 euros,el 15.7.15; 1.500,00 euros, el 15.7.15. 2.450,00 euros, el 22.7.15; 1.300,00 euros, el 23.7.15. 2.400,00 euros, el 28.7.15; 2.400,00 euros, el 30.7.15; 900,00 euros, el 30.7.15; 2.300,00 euros, el 6.8.15.

2.400,00 euros, el 12.8.15. 950,00 euros, el 12.8.15. 400,00 euros, el 24.8,15.;1.750,00 euros, el 28.8.15; 2.650,00 euros, el 2.9.15; 1.300,00 euros, el 7.9.15. 1.500,00 euros, el 7.9.15; 1.750,00 euros, el 9.9.15; 1.800,00 euros, el 14.9.15;1.750,00 euros, el 21.9.15.

1.452,00 euros, el 23.9.15; 2.450,00 euros, el 28.9.15. 2.300,00 euros, el 29.9,15;1,452,00 euros, el 30.9.15. 775,00 euros, el 5.10.15; 1.350,00 euros, el 9.10.15; 1.452,00 euros, el 14.10.15. 1.452,00 euros, el 20.10.15;1.500,00 euros, el 20.10.15. 2.400,00 euros, el 27.10.15.

2.450 euros, el 27.10.15. 1.500,00 euros, el 3.11,15. 2.450,00 euros, el 9.11,15;2.400,00 euros el 12.11.15; 2.200,00 euros, el 16.11.15; 2.250,00 euros, el 20.11.15; 2.000,00 euros, el 26.11.15;2.000,00 euros, el 2.12.15; 2.000,00 euros, el 4.12.15; 1.250,00 euros, el 21.12.15; 1.800,00 euros, el 30.12.15;1.850,00 euros, el 5.1.16; 2.000,00 euros, el 12.1.16.;2.452,00 euros, el 12.1.16; 1.500,00 euros, el 14,1.16; 1.452,00 euros, el 22.1.16; 2.000,00 euros, el 27.1.16; 2.450,00 euros, el 29.1.16; 2.400,00 euros, el 3.2.16. 1.250,00 euros, el 5.2.16; 1.452,00 euros, el 9.2.16;1.452,00 euros, el 18.2.16; 1.452,00 euros, el 25.2.16;1.500,00 euros, el 4.3.16; 1.452,00 euros, el 9.3.16; 1.250,00 euros, el 17.3.16;1.452,00 euros, el 23.3.16

Disponiendo de la cta. Nº NUM011 del COAB, desvió un importe total de 11.579,90 eurosa favor de los Juzgados de Rubi. En concreto, 14 transferencias entre octubre de 2013 a febrero de 2015 por importe cada una de ellas de 826,85 euros.

Desde la cta. del COACB del Banc de Sabadell, con nº NUM008 a la cta. nº NUM010, por importe total de 10.321,50 euros( periodo de abril y mayo de 2016)

En concreto, 6 transferencias entre los meses de abril y mayo de 2016. a las cuentas del Sr. Efrain que se efectuaban aplicando como concepto el pago a otra empresas o sociedades con las que el COAB no tenía ninguna relación comercial, ( GIP COMUNICA Y DATE CORPORATE) y sin que estos pagos irregulares respondiesen a ninguna operación real. En concreto, se adveran 750 euros el 4.4.16; 1950 euros el 4.4.16; 1.996,50 el 14.4.16;1750 euros el 20.04.16; 2000 euros, el 3.5.16;1875 euros el 2.5.16

Dichas transferencias bancarias comportan la cantidad total de 316. 115, 53 euros.

Al no haber podido la entidad liquidar por falta de tesorería las cantidades devengadas a resultas de la declaración fiscal correspondiente al cuarto trimestre del ejercicio de 2015 sufrió una sanción e intereses de demora por importe de 8.429,65 euros , habiendo tenido que abonar igualmente la cantidad de 7.246,80 euros por la cancelación de un préstamo 1CO de importe 57.000 euros que la entidad tampoco pudo satisfacer por la antedicha falta de liquidez de tesorería debido a la ocultación y desaparición por parte del acusado de un saldo que la entidad creía tener, cuya cancelación de dicho préstamo fué acordada en Asamblea de fecha 30 de marzo de 2016. ( f. 59 y 60)

En total los perjuicios suman 15.856,45 euros

Una vez que fué detectada toda esta situación por el COAB, el Sr. Ismael les reconoció que se había apropiado de diversas sumas dinerarias, y también de la inexistencia del depósito. En concreto el 11 de mayo de 2016 firmó un reconocimiento de deuda por 175.000 euros ( folio 31) . Con posterioridad reconoció los hechos de forma expresa en sede de instrucción , salvo el alcance económico (folio 106)

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración probatoria

El anterior relato de hechos es el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral, bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción y que en este caso desvirtúa la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Se ha contado en el acto de la vista con la declaración del acusado, Efrain que ha reconocido que en calidad de Jefe de Administración del Colegio Oficial de Agentes Comerciales (COACB), fué contratado en junio de 2011 para el desempeño de las tareas de la gestión financieras, y que entre los meses de abril de 2012 a mayo de 2016, aprovechando que tenía acceso a la gestión de la contabilidad de la entidad citada , vino ordenando distintas transferencias desde las cuentas titularidad del Colegio Oficial de Agentes Comerciales a distintas cuentas de su titularidad bien como persona física o jurídica [ GRUP INVERSOR POR TRABAL, S.L( GRUP)]

Asimismo ha declarado su esposa Eloisa conforme entre 2012 y 2016 estuvo trabajando en la Generalitat, y que creó con su marido la sociedad GRUPO PORT TREBALL, si bien era su esposo quien la gestionaba siendo el administrador único. Que es cierto que en su cuentas particulares, reparaba que le venían transferencias, pero no era consciente de donde provenían las mismas.

Se ha contado también en el acto del plenario con Mario, Presidente del Colegio Oficial de Agentes Comerciales, y Matías, Gerente del Colegio Oficial de Agentes de Barcelona que han explicado en línea con la querella que encabeza las actuaciones, que el detonante que permitió descubrir la apropiación por parte del acusado, y que tuvo lugar en el año 2014 fue por cuanto el Sr. Ismael informó de la conveniencia de depositar la cantidad de 57.000 euros en un depósito ( posiblemente a fin de tapar el agüjero que se estaba produciendo) a contratar con el Banc de Sabadell por el que se recibiría un supuesto interés del 1,8% que tendría vencimiento a comienzos del 2016, a lo que accedieron , pero que en diversas ocasiones le fueron pidiendo explicaciones sobre el mismo, y fué dando largas, y para no levantar sospechas tramitó por e -mail al Gerente del COAB un supuesto certificado del Banco de Sabadell, de fecha 13 de octubre de 2014, en el que se hacía constar que el vencimiento del depósito era el día 25 de febrero de 2016.

Ante dicha información aparentemente correcta, la Junta de Gobierno acordó que llegada la fecha de vencimiento, su importe sería destinado a otras finalidades ( en concreto a cancelar el préstamo ICO de 52.000 euros que habían solicitado) , pero llegado ese día, viendo que no constaba ningún ingreso en las cuentas del COAB se pidió al Sr. Ismael explicaciones por la incomprensible demora en la recuperación del depósito.

Dada su actitud se vieron obligados a hacer un seguimiento de comprobaciones y gestiones que dio lugar al conocimiento de los hechos , y a la presentación de la querella . Mantuvieron asimismo que la actuación fraudulenta del acusado el Sr. Ismael ha generado también un daño porque el COACB no ha podido evitar unos costos financieros por la ocultación de unos saldos o depósitos bancarios que se creían tener., y que una vez que fué detectada toda esta situación el Sr. Ismael les reconoció que se había apropiado de diversas sumas dinerarias y también de la inexistencia del depósito. En concreto el 11 de mayo de 2016 firmó un reconocimiento de deuda por 175.000 euros ( folio 31)

Finalmente, también manifestaron que ante la falta de tesorería, se vieron obligados a sufrir el coste de sanciones e intereses de demora cargados por la AEAT . Tampoco se pudo cancelar el préstamo ICO solicitado (acordada en Asamblea de fecha 30 de marzo de 2016) que se debía haber llevado a término en la confianza que se pensaba que se disponía de unos fondos de importe 57.000 euros y que la entidad tampoco pudo satisfacer .

Dicho esto, la discrepancia entre la postura de la acusación y la defensa del encausado radica precisamente en el alcance económico.

Por tanto, corresponde ahora precisar la cantidad que hemos señalado en el relato de hechos de euros y explicar el cálculo realizado con arreglo al resultado de las pruebas practicadas en la vista.

Pues bien, una vez analizada la documentación obrante en la causa y partiendo de la premisa incuestionable de que a quien corresponde acreditar la justificación de esos reintegros es a la persona que los hizo, se ha de decir que únicamente se ha contado con la documental consistente en los extractos bancarios, copia de los diferentes correos tramitados entre el Sr. Ismael y Matías (f. 26 a 30, donde constan la insistencia de los responsables del COAB para conseguir información sobre el depósito y la excusas y dilaciones por parte del Sr. Ismael) copia del certificado falseado( f.25) certificado del Banc d Sabadell del préstamo ICO ( f 60) y reconocido así en el plenario por el acusado, y con el informe pericial emitido por los peritos Silvio y Teodoro aportado junto con la querella efectuado a partir de los libros de contabilidad del Colegio, saldos y extractos bancarios, facturas emitidas por terceras personas , resumen de nóminas, y documentación fiscal , obrante a los folios 45 a 59 y ratificado por los citados peritos en el acto del juicio sin que por la defensa se haya aportado contrapericia que desvirtúe aquella. Se ha limitado a argumentar ex novo en via de informe que había un concepto por duplicado de 22.000 euros

De acuerdo con este informe, las cantidades concretas que dice corresponden a transferencias indebidas por el encausado asciende a 357.830,45 euros .

Vemos, que de los movimientos bancarios se infiere que desde la cta. del COACB de Catalunya Caixa nº NUM007 ( folios 143 a 170):

* a la cta. Nº NUM009 abierta en el Banc de Sabadell, siendo el acusado titular de la misma, por importe total de12. 692,00 euros: En concreto de 1.593,00 euros, en fecha 4.4.2012; . 2.832,00 euros, el día 23.4.2012; 1.850,00 euros, el 22.5.2012. ;1.725,00 euros, el 22.5.2012 ;1.825,00 euros, el 15.6.2012 ;2.867,00 euros, el 21.6.2012.

*a la cta. Nº NUM010 de Banc de Sabadell, perteneciente al GRUP INVERSOR PORT TRABAL, S.L., con domicilio social en c/ Bailén, n% 50, planta baja de Barcelona, siendo el acusado autorizado en dicha cuenta en cuanto que era administrador único de esta sociedad, por importe de:281. 522,13 euros.

En concreto 2.631,58 euros, en fecha 20.7.2012; 2.331,70 euros, el 20.7.2012; 1.703,25 euros, el 23.7.2012; 1.498,62 euros, el 3.8.12; 1.211,23 euros, el 31.8.12; 2.532,74 euros, el 6.9.12; 2.933,15 euros, el 21.9.12. ;2.472,15 euros, el 23.10.12; 2.495,63 euros, el 21.11.12; 2.495,59 euros, el 28.12.12; 2.498,96 euros, el 30.1.13;2.477,35 euros, el 5.3.13; 2.225,39 euros, el 5.3.13;

2.495,33 euros, el 5.3.13; 2,127,30 euros, el 4.4.13;1.963,45 euros, el 4.4.13;1.771,29 euros, el 4.4.13; 2.323,62 euros, el 24.4.13; 2.459,63 euros, el 6.5.13; 985,63 euros, el 22.5.13; 2.495,60 euros, el 5.6.13; 2.351,70 euros, el 20.6.13; 2.498,89 euros, el 4.7.13;

2.453,62 euros, el 11.7,13. 2.485,93 euros, el 19.7.13;1.385,33 euros, el 23.7.13. 2.497,96 euros, el 9.8.13; 2.496,33 euros, el 30.8.13.; 2.331,70 euros, el 6.9.13. 1.254,62 euros, el 6.9.13.

2.498,66 euros, el 29..9.13. 1.553,51 euros, el 20.9.13; 2.458,63 euros, el 14.10.13, 2.494,77 euros, el 14.10.13. 2.489,63 euros, el 22.10.13; 2.496,69 euros, el 8.11.13; 2.396,65 euros, 21.11.13; 1.959,68 euros, el 4.12.13. 2.112,33 euros, el 10.12.13; 1.120,00 euros, el 31.12.13; 2.496,77 euros, el 8.1.14;

2.250,67 euros, el 21.1.14; 1.915,43 euros, el 20.2.14; 1.905,30 euros, el 21.3.14; 2.153,80 euros, el 10.4.14; 2.095,72 euros, el 17.4.14;1.168,86 euros, el 7.5.14; 321,86 euros, el 7.5.14; 2.095,72 euros, el 7.5.14;

975,00 euros, el 15.5,14; 1.371,62 euros, el 20.5.14; 1936,00 euros, el 4.6.14; 1.616,00 euros, el 4.6.14;1.292,49 euros, el 3.7.14; 2.331,70 euros, el 9.7.14;1.496,50 euros, el 17.7.14;

1.331,70 euros, el 21.7,14; 1.936,00 euros, el 30.7.14; 1.936,00 euros, el 6.8.14.; 2.450,00 euros, el 6.8.14; 1.850,00 euros, el 13.8.14; 856,67 euros, el 22.8,14. 841,50 euros, el 26.8.14; 1.936,00 euros, el 4.9.14; 1.500,00 euros, el 10.9.14;

1.936,00 euros, el 18.9.14;1.350,00 euros, el 22.9,14; 1.650,00 euros el 25.9.14.;1.350,00 euros, el 29.9.14. 1.500,00 euros, el 2.10.14.;1.936,00 euros, el 8.10.14. 1.650,00 euros, el 14.10.14; 550,00 euros, el 30.10.14.

1.936,00 euros, el 4.11.14; 1.500,00 euros, el 12.11.14, 1.450,00 euros, el 12.12.14; 1.350,00 euros, el 7.1.15. 1.000,00 euros, el 16.1.15. 1.750,00 euros, el 26.1.15;1.500,00 euros, el 4.2.15. 1.650,00 euros, el 9.2.15.

1.200,00 euros, el 12.2.15. 1.500,00 euros, el 12.2.15;650,00 euros, el 26.2.15. 1.936,00 euros, el 12.3.15. 1.500,00 euros, el 23.2.15. 1.200 euros, el 27.3.15. 950,00 euros, el 31.3.15. 2.350,00 euros, el 15.4.15.

2.450,00 euros, el 22.4.15. 1.500,00 euros, el 24.4.15. 2.350,00 euros, el 13.5.15, 2.300,00 euros, el 20.5.15;1.150,00 euros, el 26.5.15. 2.350,00 euros, el 27.5,15; 1.100,00 euros, el 4.6,15; 2.250,00 euros, el 9.6,15; 1.452,00 euros, el 11.6.15;750,00 euros, el 18.6.151.500,00 euros, el 26.6.15. 2.500,00 euros,

el 8.7.15 1.452,00 euros,el 15.7.15; 1.500,00 euros, el 15.7.15. 2.450,00 euros, el 22.7.15; 1.300,00 euros, el 23.7.15. 2.400,00 euros, el 28.7.15; 2.400,00 euros, el 30.7.15; 900,00 euros, el 30.7.15; 2.300,00 euros, el 6.8.15.

2.400,00 euros, el 12.8.15. 950,00 euros, el 12.8.15. 400,00 euros, el 24.8,15.;1.750,00 euros, el 28.8.15; 2.650,00 euros, el 2.9.15; 1.300,00 euros, el 7.9.15. 1.500,00 euros, el 7.9.15; 1.750,00 euros, el 9.9.15; 1.800,00 euros, el 14.9.15;1.750,00 euros, el 21.9.15.

1.452,00 euros, el 23.9.15; 2.450,00 euros, el 28.9.15. 2.300,00 euros, el 29.9,15;1,452,00 euros, el 30.9.15. 775,00 euros, el 5.10.15; 1.350,00 euros, el 9.10.15; 1.452,00 euros, el 14.10.15. 1.452,00 euros, el 20.10.15;1.500,00 euros, el 20.10.15. 2.400,00 euros, el 27.10.15.

2.450 euros, el 27.10.15. 1.500,00 euros, el 3.11,15. 2.450,00 euros, el 9.11,15;2.400,00 euros el 12.11.15; 2.200,00 euros, el 16.11.15; 2.250,00 euros, el 20.11.15; 2.000,00 euros, el 26.11.15;2.000,00 euros, el 2.12.15; 2.000,00 euros, el 4.12.15; 1.250,00 euros, el 21.12.15; 1.800,00 euros, el 30.12.15;1.850,00 euros, el 5.1.16; 2.000,00 euros, el 12.1.16.;2.452,00 euros, el 12.1.16; 1.500,00 euros, el 14,1.16; 1.452,00 euros, el 22.1.16; 2.000,00 euros, el 27.1.16; 2.450,00 euros, el 29.1.16; 2.400,00 euros, el 3.2.16. 1.250,00 euros, el 5.2.16; 1.452,00 euros, el 9.2.16;1.452,00 euros, el 18.2.16; 1.452,00 euros, el 25.2.16;1.500,00 euros, el 4.3.16; 1.452,00 euros, el 9.3.16; 1.250,00 euros, el 17.3.16;1.452,00 euros, el 23.3.16

Disponiendo de la cta. Nº NUM011 del COAB, desvió un importe total de 11.579,90 eurosa favor de los Juzgados de Rubi. En concreto, 14 transferencias entre octubre de 2013 a febrero de 2015 por importe cada una de ellas de 826,85 euros.

Desde la cta. del COACB del Banc de Sabadell, con nº NUM008 a la cta. nº NUM010, por importe total de 10.322,50 euros (10.291 euros). En concreto, 6 transferencias entre los meses de abril y mayo de 2016. ( folios 13 y ss) transferencias a las cuentas del Sr. Efrain que se efectuaban aplicando como concepto el pago a otra empresas o sociedades ( GIP COMUNICA Y DATE CORPORATE) con las que el COAB no tenía ninguna relación comercial, y sin que estos pagos irregulares respondiesen a ninguna operación real. Los movimientos bancarios de las citadas transferencías consistieron en 750 euros el 4.4.16; 1950 euros el 4.4.16; 1.996,50 el 14.4.16;1750euros el 20.04.16; 2000 euros, el 3.5.16;1875 euros el 2.5.16. Dichas transferencias bancarias comportan la cantidad total de316. 115, 53 euros.

Al no haber podido la entidad liquidar por falta de tesorería las cantidades devengadas a resultas de la declaración fiscal correspondiente al cuarto trimestre del ejercicio de 2015 sufrió una sanción e intereses de demora por importe de 8.429,65 euros , habiendo tenido que abonar igualmente la cantidad de 7.246,80 euros por la cancelación de un préstamo 1CO de importe 57.000 euros que la entidad tampoco pudo satisfacer por la antedicha falta de liquidez de tesorería debido a la ocultación y desaparición por parte del acusado de un saldo que la entidad creía tener, cuya cancelación de dicho préstamo fué acordada en Asamblea de fecha 30 de marzo de 2016. ( f. 59 y 60)

SEGUNDO.-Calificación Jurídica

Los hechos que se declaran probados son a juicio del Tribunal legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253 del CP en relación con los artículos 250,1, 5º y 74 . 2 del CP, cometido por el acusado Efrain, en su versión vigente operada tras a la reforma por la LO 1/2015.

Artículo 253

1.Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

Artículo 250

1.El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

5.ºEl valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas.

2.Si concurrieran las circunstancias incluidas en los numerales 4.º, 5.º, 6.º o 7.º con la del numeral 1.º del apartado anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses. La misma pena se impondrá cuando el valor de la defraudación supere los 250.000 euros.

Entraremos en la calificación jurídica entendiendo que la descripción fáctica que hemos expuesto, encaja con el delito continuado de apropiación indebida.

El delito de apropiación indebida se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido. Y en cuanto al dinero, aunque haya desaparecido la voz distracción del art. 253 Código Penal actual, y el Preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015 quiera desviar siempre su tipicidad a la administración desleal es evidente que sigue siendo posible la apropiación indebida de dinero. En realidad la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio .

En consecuencia en la reforma legal operada por la Ley Orgánica 1/2015, el artículo 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero ,conducta que antes se sancionaba en el artículo 252 y ahora en el artículo 253 CP

La descripción fáctica, además encaja en un delito continuado, que nace de una pluralidad de acciones que, individualmente contempladas, son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes, pero que, desde una perspectiva de antijuricidad material, se presentan como una infracción unitaria. Son requisitos según constante jurisprudencia ( SSTS. 600/2007 de 11 septiembre , 8/2008 de 24 enero , 89/2010 de 10 febrero ).

a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de 'hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión'.

b) Una cierta 'conexidad temporal' dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice 'en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión'. Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de 'una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos'; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace 'caer' al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

d) Homogeneidad del 'modus operandi' en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).

f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas', aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo.

En el caso presente existe una pluralidad de acciones a lo largo de un total de casi de cuatro años, en concreto los que van desde el mes de abril de 2012 hasta marzo de 2016 en los que aprovechando su cargo en COACB fué ordenando la distintas transferencias, en pequeñas cantidades a lo largo de todos estos años, incluso remitiéndoselas a su esposa .Todas estas disposiciones de dinero a lo largo de casi cuatro años responden al plan conjunto de hacerse con gran parte del dinero que correspondía al COAB .

A partir de aquí se ha examinado la legislación aplicable a la conducta desplegada por el acusado a caballo entre dos legislaciones diferentes al haberse operado la citada reforma de LO 1/2015 que además ha introducido la agravación contemplada en el párrafo segundo del art. 250.

Para examinar esta cuestión atenderemos a la STS de 5 de octubre de 2017 que nos dice :

De modo, que determinar cuál normativa resultaría más beneficiosa, deviene operación donde confluye una múltiple casuística, con circunstancias que inciden de forma antagónica; aunque analizado el supuesto de autos, la conducta desarrollada exclusivamente bajo vigencia de la norma reformada por la LO 7/2012, integra defraudación agravada por la cuantía, superior a 120.000 euros; penada con la pena de prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuantía, en cuanto permite englobar las defraudaciones cometidas en los dos años anteriores y aún persistiría como delito único, deviene siempre más favorable que un concurso real; e incluso que el delito continuado calificado por la normativa anterior a la LO 7/2012, con un umbral mínimo de prisión de tres años, y un umbral máximo hasta seis años y tres meses de prisión, consecuencia de la facultad que permite el inciso final del art. 74.1 CP ; y multa del tanto y medio al séptuplo y medio de la cuantía defraudada.

Además, en todo caso, resulta una conclusión absurda que por haber cometido con anterioridad a la reforma más defraudaciones, se concluya una tipicidad más benignaque la que corresponde por su actividad típica tras la reforma.

La impuesta, se ubica en el marco punitivo resultante de la nueva normativa, e incluso en su mitad inferior, pese a la cantidad defraudada.

7. Pero incluso cuando no se entendiera más favorable para este caso concreto, la nueva normativa, aún la determinación punitiva del delito continuado, con infracciones cometidas con anterioridad y posterioridad a una reforma, no se compadece con la sencillez extrema que se recogen en sentencia; ni su concreción en la forma más favorable, conlleva proyectar sobre la singularidad de las nuevas infracciones cometidas vigente la nueva normativa la penalidad anterior; otra cuestión es que la incidencia que los hechos anteriores al determinar la penalidad correspondiente al delito continuado que unas y otras infracciones bajo regímenes normativos distintos, conlleve.

Incluso la propias Circulares de la Fiscalía General del Estado, invocadas por el recurrente, que se remiten generalmente a los criterios expuestos en la 2/1996, de 22 de mayo, muestran la complejidad de esta cuestión y las soluciones posibles, que distan de la instada por el recurrente:

- Si el nuevo Código resulta más beneficioso no habrá cuestión: se aplicará en todo caso el nuevo Texto Penal agrupándose bajo un único delito continuado reglamentado por su art. 74 todas las acciones perpetradas, tanto las anteriores como las posteriores al nuevo régimen normativo.

- Si el nuevo Código es desfavorable, la cuestión es mucho más ardua. En primer lugar debe rechazarse la posibilidad de aplicar la nueva ley más gravosa a los hechos sucedidos con anterioridad a su entrada en vigor...

Tampoco parece factible aplicar a los nuevos hechos la legislación derogada más beneficiosa en la medida en que estaríamos ante una ultra-actividad no consentida por la Ley y se llegaría en algunos casos a resultados absurdos: la realización de algún hecho anterior se erigiría en una injustificable causa de atenuación que provocaría agravios comparativos frente a quien realiza los mismos hechos bajo la vigencia de la nueva norma, sin haber cometido ninguno antes (así, quien realizó una conducta anterior y tres posteriores, merecería menor pena que quien sólo realizó las tres conductas posteriores). Entender que en esos casos no es posible construir un delito continuado para calificar por separado los hechos aplicando a unos y otros las respectivas normas según su fecha de comisión resulta en extremo artificioso y podría llevar a soluciones muy perjudiciales para el reo por la duplicidad de penas. Tanto el art. 69 bis derogado como el nuevo art. 74 al hablar de preceptos penales semejantes permiten refundir en un solo delito continuado acciones perpetradas bajo la vigencia de textos penales distintos. Como ha señalado la doctrina no caben soluciones claras y válidas para todos los supuestos. Pero sí se pueden apuntar algunas pautas mediante las que podrá resolverse particularizadamente cada caso:

1. Pluralidad de hechos cometidos bajo la vigencia de la nueva norma más gravosa.- Cuando los hechos cometidos bajo la vigencia del Nuevo Código Penal sean por sí solos capaces de integrar un delito continuado (por existir pluralidad de acciones perpetradas después del 24 de mayo) habrá que aplicar en todo caso el nuevo texto punitivo integrando en el único delito continuado también las acciones, una o varias perpetradas con anterioridad.

2. Sólo una de las acciones se ha perpetrado bajo la vigencia de la nueva norma más gravosa.- En los casos en que sea una única la acción cometida vigente la nueva normativa y ésta constituya en unión con otra u otras acciones anteriores un delito continuado, a través de las posibilidades de individualización de la pena se buscará un quantum penológico con arreglo al nuevo Código Penal que hubiera podido aplicarse también de conformidad con la legislación derogada (deducidos los días de redención), lo que no será difícil a la vista del diferente sistema penológico del art. 74 frente a su antecedente ( art. 69 bis, que permitía en todos los casos la subida hasta el grado medio de la pena superior). Es decir, se castigará con arreglo al nuevo Código Penal pero con una limitación: la pena no podrá superar la que fuese imponible con el anterior texto.

3. Como solución excepcional para algunos casos extremos en que no sea factible lo apuntado en los apartados anteriores (por no permitir el nuevo Código Penal una pena inferior a ese tope penológico marcado por la legislación derogada), no será descartable la ruptura de la continuidad delictiva, siempre y cuando el resultado penológico no perjudique al reo, por ser inferior a la pena imponible al delito continuado con arreglo al nuevo Código Penal.

De forma que aún cuando se entendiera que estamos ante un delito continuado de defraudación a la Seguridad Social, las infracciones que integrarían ese continium delictivo serían las que adecuadamente especificadas por el Ministerio Fiscal: tanto de las cuotas no ingresadas los años 2011 y 2012, a los que sería aplicable el art. 307.1.B ) y 74 CP , como las impagadas desde el año 2013 a las que serían aplicables la reforma del CP por LO 7/2012 en sus arts. 307.1 y 307 bis.1.a y 74 CP , lógicamente al establecer una determinación de la cuantía donde debe estarse al importe total defraudado durante cuatro años naturales, que comprende por tanto el año 2014; y conforme las soluciones anteriores, correspondería castigarse, con arreglo al nuevo Código Penal con la limitación de no superar la pena que fuese imponible con el anterior texto. Solución que igualmente resulta compatible y justificada con la impuesta recurrida, sin que la reformatio in peius permita consideraciones más gravosas.

Estaremos por tanto que en lo que se refiere a la apropiación comprendida entre los meses de marzo de 2012 a julio de 2015 (204.793 euros) la legislación aplicable es la anterior a la reforma de LO 1/2015, y a la comprendida entre julio de 2015 a julio de 2016, ( 111.342 euros) resulta aplicable la vigente.

En cuanto a la aplicación o no de la agravación prevista en el apartado 5 del art 250.1 CP , nos apoyaremos en la STS STS 2283/2007, de 16 de marzo. numero de resolucion 226/2007.

'El delito continuado recoge el mayor contenido del injusto derivado de la constatación de una comisión sucesiva y reiterada de unas conductas agresivas a un mismo bien jurídico, bajo un dolo único y aprovechamiento de idénticas circunstancias. Es obvio que esa conducta, caracterizada por la concurrencia de los presupuestos del delito continuado, merece un mayor reproche penal. De ahí, las especiales previsiones en la penalidad que planteó el art. 69 bis del Código, hoy 74 del Código penal de 1995 .

Desaparecidas las connotaciones pietistas que fundamentaron en un principio la aplicación del instituto de la continuidad delictiva, hoy se asume la entidad propia y específica del delito continuado, con independencia de si su aplicación mejora o empeora la consecuencia jurídica (Cfr. STC 89/83 y reiterada jurisprudencia de esta Sala, por todas STS 21.10.91 ). El delito continuado tiene previstas unas especiales reglas de aplicación de la pena que se contienen en el primer apartado del art. 74 (Cp. 95 ).

Ahora bien, tratándose de delitos contra el patrimonio, razones de proporcionalidad de la pena, de no vulneración del principio 'non bis in idem' y de especialidad, han sido tenidas en cuenta por el legislador penal que ha dispuesto una normativa penológica especial. Así, dispone que en los delitos contra el patrimonio se tendrá en cuenta el perjuicio total causado, y la posibilidad de imponer una pena superior en uno o dos grados, 'si el hecho revisitiera especial gravedad y hubiera perjudicado a una generalidad de personas' ( art 74 Cp 95 ).

En los delitos continuados contra el patrimonio, la jurisprudencia de esta Sala, en virtud de los principios antes señalados, ha entendido que la naturaleza de las conductas, plurales pero unificadas, posibilita que el resultado producido sea tenido como un conjunto de las distintas acciones, lo que permite bien la consideración de delitos lo que eran resultados típicos de falta, bien la consideración de especial gravedad (art. 250.6 ) lo que hasta entonces, y teniendo en cuenta el resultado individualizado, no lo era. Esta previsión sobre la consideración conjunta del resultado permite satisfacer el reproche derivado de la naturaleza continuada de las conductas. ( SSTS 23.12.98 , 17.3.99 ). En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala II, de fecha 27 de marzo de 1998, declaró que 'en el caso de varios hurtos la calificación como delito o falta deberá hacerse por el total sustraído si previamente a esa valoración económica se ha apreciado continuidad en las acciones sucesivas realizadas'.

Consecuentemente, la consideración del total perjuicio causado por varias conductas realizadas en ejercicio de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, satisface, en términos generales, las exigencias penológicas del delito continuado.

En el hecho probado la calificación correcta es la de delito continuado de apropiación indebida del artr. 252 y 250.1.6, es decir la pena privativa de libertad de 1 a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, con la consideración del art. 74.2 a tenor del cual deberemos tener en cuenta el perjuicio total causado. Esta construcción no es pacífica en la jurisprudencia de esta Sala. Como se destacó en la STS 396/2003 de 23 de mayo , se han mantenido dos posturas en aquellos supuestos en los que las distintas conductas constitutivas de un delito continuado patrimonial individualmente analizadas son, por sí mismas, causantes de un perjuicio que permite aplicar el reproche previsto en la norma por su consideración agravada por su especial gravedad. Partiendo de la existencia de dos reglas distintas para la determinación de la pena del delito continuado, en ocasiones se ha entendido que, si bien en principio no es posible aplicar la regla del apartado primero en los casos de delitos continuados de carácter patrimonial, sin embargo tal posibilidad surge de nuevo cuando cada una de las infracciones aisladamente consideradas ya merecían la calificación de especial gravedad en atención a la cuantía. Así, en la STS núm. 482/2000, de 21 de marzo , se dice lo siguiente: 'En los delitos continuados contra el patrimonio, la jurisprudencia de esta Sala, en virtud de los principios antes señalados, ha entendido que la naturaleza de las conductas, plurales pero unificadas, posibilita que el resultado producido sea tenido como un conjunto de las distintas acciones, lo que permite bien la consideración de delitos lo que eran resultados típicos de falta, bien la consideración de especial gravedad ( art. 250.6CP/1995 ) lo que hasta entonces, y teniendo en cuenta el resultado individualizado, no lo era. Esta previsión sobre la consideración conjunta del resultado permite satisfacer el mayor reproche derivado de la naturaleza continuada de las conductas ( SSTS 23-12-1998 y 17-3-1999 ). Consecuentemente, la consideración del total perjuicio causado por varias conductas realizadas en ejercicio de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, satisface, en términos generales, las exigencias penológicas del delito continuado. A lo anteriormente señalado se excepciona aquellos supuestos en los que las distintas conductas constitutivas de un delito continuado patrimonial individualmente analizadas son, por sí mismas, causantes de un perjuicio que permite aplicar el reproche previsto en la norma por su consideración agravada por su especial gravedad. Concretamente, en el delito de estafa si cada una de las conductas, aisladamente consideradas, determina un resultado de especial gravedad, el 'plus' que supone su reiteración, aprovechando idénticas circunstancias o en ejecución de un plan preconcebido, merece la aplicación de la regla específica prevista en el párrafo primerodel art. 74.1 del Código penal pues la norma específica que estos artículos contemplan, la consideración del perjuicio total causado, no satisface en su integridad el contenido del injusto marcado en los presupuestos del delito continuado'. En el mismo sentido la STS núm. 1284/2002, de 8 de julio ; 136/2002, de 6 de febrero ; 1411/2000, de 15 de septiembre , 1079/2005, de 29 de septiembre .

Otra línea jurisprudencial no distingue entre unos y otros supuestos. En estos casos, la individualización de la pena deberá hacerse conforme a las reglas del artículo 66 del Código Penal, es decir, teniendo en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho, entre otras circunstancias valorables. El Tribunal sentenciador puede recorrer toda la extensión de la pena legalmente marcada, sin estar constreñido por la exigencia imperativamente dispuesta en el epígrafe primero de fijar aquélla en su mitad superior, ( STS núm. 2028/2002, de 2 de diciembre ; STS núm. 1753/2002, de 22 de octubre; STS núm. 1510/2002, de 24 de septiembre; 123/2006, de 9 de febrero. Para esta linea de la jurisprudencia de esta Sala se entiende que, en los delitos patrimoniales de carácter continuado, la pena se determina conforme al apartado 2 del artículo 74, sin que sea de aplicación la norma del apartado 1 del art- 74 del Código penal .

Es patente la discordancia entre las dos interpretaciones que tiene una especial incidencia en la penalidad, desde la posibilidad de recorrer todo el ámbito de la penalidad del delito de estafa agravado, hasta la imposición de la pena a partir de la mitad superior y ambas interpretaciones tienen amparo en la Ley penal, dada la confusa redacción del art. 74 con la regla especial de penalidad para los delitos patrimoniales. En el momento de resolver la cuestión, sin perjuicio de acudir a mecanismos de unificación de la doctrina jurisprudencial, se hace preciso actuar el principio 'in dubio pro reo' lo que supone aplicar la opción menos lesiva al condenado, pues las dos tienen amparo legal y las dos tienen respaldo jurisprudencial en la interpretación de esta Sala, por lo que ningún error cabe declarar en la determinación de la pena realizada por el tribunal de instancia al haberse impuesto una pena legalmente prevista según la interpretación de esta Sala. En consecuencia, no procede dictar segunda sentencia.'

Pues bien la Sala concluye que resulta procedente esa especial agravación impuesta en el apartado 5 del art 250. 1 CP, valorándose que el dato de que pese que las disposiciones del dinero individualmente consideradas no supera los 50.000 euros como exige el precepto, ello no empece tal agravación, atendida la naturaleza de las conductas, plurales , y unificadas,qué posibilita que el resultado producido sea tenido como un conjunto de las distintas acciones, que determina la consideración de especial gravedad .

Por el contrario entendemos que no resulta procedente la aplicación del párrafo segundo artículo 250 CP, al no superar la cuantía de lo defraudado 250 .000 euros, establecida tras la reforma introducida en el Código Penal por la L.O. 1/15, de 30 de marzo, ya que hemos dicho que a partir de ese periodo supuso una apropiación de 111.342 euros.

No concurre el delito de falsedad en documento mercantil del art 392 CP en relación al 390 CP que se refiere el escrito de la acusación particular.

Dice el letrado de la acusación que la falsedad se habría producido porque se presentó un certificado bancario falso a fin de apropiarse de 57.000 euros .

Para abordar esta cuestión nos parece oportuno recordar con la STS de 21 de Junio del 2006 (ROJ: STS 6162/2006 )que 'el derecho penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención.

El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales de tal manera que sólo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética, ni la interpretación extensiva, ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penalo lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico.' Y aunque la jurisprudencia nos recuerda que el mencionado principio de intervención mínima se trata de un postulado de política criminal dirigido al legislador, sí puede servir de orientación para la actuación judicial, de manera que partiendo de esta idea central del carácter fragmentario del derecho penal, en cuanto 'no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes', puede valorarse este principio a la hora de aplicar adecuadamente el principio de legalidad y la determinación de los límites de los tipos penales.

Pues bien, nos encontramos con una calificación por parte de la Acusación Particular que no responde a estos principios esenciales del derecho penal debiendo operar aquí el principio de intervención mínima, y que el derecho arbitra otros cauces como es la vía civil para reparar el perjuicio ocasionado ( se advierte al folio 131 que la entidad COAB interpuso demanda civil contra Catalunya Caixa Banc y Banc de Sabadell seguida en juicio ordinario 975/2017-H del Juzgado de Primera Instancia 42 de Barcelona)

TERCERO.-De los hechos relatados es responsable en concepto de autor el acusado, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 CP , dando por reproducidos, como demostrativos de dicha autoría, los elementos probatorios mencionados arriba.

En cuanto a la participación a título lucrativo por parte de Eloisa el hecho de que el Auto de PA únicamente se refiere al comportamiento del investigado, Ismael , y la Sociedad GRUP INVERSOR POR TRABAL S.L la responsabilidad que se interesa para Eloisa incidiria en su derecho de defensa.

Sobre el art. 122 CP , la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 324/2009 de 27 marzo , recoge: 'El precepto comentado está pensado para los casos en que no es posible la responsabilidad civil a cargo del acusado, porque el dinero se encuentra en poder de un tercero, que desconoce su origen ilícito, pero que no puede serle atribuido a título delictivo. Esta es la verdadera esencia de la participación lucrativa a que hace referencia el art. 122 del Código penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) . De modo que esta Sala ha declarado que se trata de una obligación civil que no tiene su origen en la participación en el delito, sino de modo objetivo en la existencia de un beneficio a título gratuito, cuando se trata de un tercero, porque el conocimiento de la procedencia delictiva, junto con la recepción material, daría lugar a responsabilidades penales. Y como se ha dicho, el artículo 122 se refiere exclusivamente a una cuestión de naturaleza civil.

Como dice la STS 362/2003, de 14 de marzo ( RJ 2003, 2904) , se trata de la llamada receptación civil: aquel que no ha intervenido en el delito como autor o cómplice y tampoco puede ser responsable penal por receptación puede resultar obligado a la restitución de la cosa o al correspondiente resarcimiento si ha resultado beneficiado de los efectos del delito, siempre que ese beneficio haya sido obtenido a virtud de un ' título lucrativo '. No basta, pues, que una persona haya resultado beneficiada. Y no se trata de un caso de responsabilidad civil 'ex delicto', sino de una aplicación al proceso penal de la nulidad de los contratos que, cuando tienen causa ilícita, produce unos determinados efectos respecto de las partes que intervinieron en el negocio, y para su concreción tiene en cuenta la posibilidad de que haya existido algún adquirente de buena fe y a título oneroso cuya posición tras el contrato nulo mereciera ser respetada.'

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 enero 2019 dispone lo siguiente remitiéndose a otra: 'La STS 433/2015 de 2 julio (RJ 2015 , 3901) , que desarrolla la responsabilidad del partícipe lucrativo, reitera los anteriores criterios, con cita de la 227/2015, de 6 de abril, al enumerar las notas que lo definen:?a) Nota positiva el haberse beneficiado de los efectos de un delito o falta.?b) Nota negativa no haber tenido ninguna intervención en tal hecho delictivo, ni como autor o cómplice, pues en caso contrario sería de aplicación el art. 116 y no el 122 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777)?c) Que tal participación o aprovechamiento de los efectos del delito lo sea a título gratuito, es decir, sin contraprestación alguna.?d) Por tanto no se trata de una responsabilidad ex delicto , sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita --art. 1305 CCivil--. En definitiva, se trata de una manifestación aplicable al orden penal según el cual no cabe un enriquecimiento con causa ilícita -- STS 324/2009 de 27 de Marzo (RJ 2009, 3064) --.?e) Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material --o cómplice-- del delito pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado. Por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento/enriquecimiento lucrativo que haya tenido.?Resolución esta, la STS 433/2015 de 2 julio (RJ 2015, 3901) , donde una de las causas de absolución del acusado como partícipe lucrativo fue la imprecisión de las cantidades recibidas, hace imposible determinar la posible cantidad de la que pudiera haberse aprovechado.'

Por el contrario si que concurre esta condición de participe a título lucrativo, en GRUP INVERSOR POR TRABAL SL

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad

Concurre la circunstancia atenuante analógica de confesión del artículo 21.7 del Código penal en relación al 21.4 del mismo texto legal, interesada por la defensa.

En relación con la circunstancia atenuante de confesión , es reiterada la doctrina jurisprudencial que sostiene , que su estimación exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Tendrá que producirse un acto de confesión de la infracción delictiva. b) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. c) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. d) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. e) La confesión habrá de hacerse ante autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla. f) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante . Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( STS 268/2016, de 5 de abril , entre otras muchas).

Esta pretensión se realiza sobre la base de que en fecha11 de mayo de 2016 el acusado firmó al Presidente del COAB, Mario un reconocimiento de deuda por importe de 175.000 euros por haber realizado un gestión negligente de su cargo de administración en la entidad mediante la gestión de la contabilidad y las cuentas destinando importes de la entidad a una cuenta de su influencia . Documento que el acusado ha reconocido en el acto del plenario.

Pues bien, entendemos que se cumplen en esencia los requisitos jurisprudenciales citados, y que ese reconocimiento que realizó se produjo ante el Presidente del COAB, , D. Mario lo que facilitó sin duda la investigación de los hechos que permite su subsunción siquiera una atenuante de confesión por analogía

No concurre la atenuante de DILACIONES INDEBIDAS al amparo del art 21.6 CP interesada asimismo por la defensa. La misma exige, según, entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo nº 2073/2014, de 27 de noviembre ,la concurrencia, al menos, de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

A su vez, el acuerdo adoptado por esta Audiencia Provincial en fecha 12 de julio de 2012 señalan los plazos de paralización aptos para la aplicación de la atenuante simple y cualificada con carácter general de 18 meses para apreciar la primera y de 3 años en relación a la segunda, tales fijaciones temporales son orientativas, y no vinculantes, dejando siempre a salvo, como el propio acuerdo lo advierte al principio de su redactado, STS 19 de marzo de 2010 ' la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para períodos de paralización inferiores.'.

Asimisimo el Tribunal Supremo 327/2016, de 20 de abril de2016 en la que se decía 'A estos efectos, ha de tenerse en cuenta que la tramitación de una causa penal no consiste en la sucesión ininterrumpida de trámites procesales yuxtapuestos de manera que cada uno venga seguido de forma inmediata por el siguiente. Por el contrario, ordinariamente, y en función de la complejidad de los hechos investigados, el desarrollo correcto de la tramitación requiere de la dedicación de tiempo de reflexión y estudio antes de la toma de decisiones así como de las gestiones necesarias para hacerlas efectivas'.

La defensa pretende su aplicación con fundamento en que en fecha 13 de noviembre de 2017 fué dictado Auto mediante el cual se disponía continuar la tramitación a través del Procedimiento Abreviado, y no fué hasta 20 de marzo de 2018 que se presentó escrito de acusación por parte de la acusación particular y en fecha 6 de septiembre de 2018 fueron presentadas las conclusiones provisionales por parte del Ministerio Fiscal, y el Auto de apertura de Juicio Oral es de fecha 22.10.2018

Entendemos que los periodos de paralización, al margen que no cumplen las exigencias del Acuerdo adoptado por la AP en fecha 12 de julio de 2012, son comprensibles por la relativa complejidad del asunto, y por si solos son insuficiente para justificar la apreciación de la atenuante que se interesa.

QUINTO.-Pena

En lo concerniente a la individualización de la pena, nos encontramos ante un delito continuado de apropiación indebida (de naturaleza económica lo que nos llevaría a apreciar el perjuicio total causado según el art. 74 CP ) y ya hemos dicho que consideramos de aplicación del subtipo agravado del art. 250,1 , 5º del CP ,y no el párrafo segundo del art 250 CP

De todos modos, en la hipótesis más controvertida doctrinalmente, 'cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.1 . 5º, pero sí globalmente consideradas, el Pleno de esta Sala Segunda de 30 octubre 2007, acordó:

' El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.'

Con arreglo a ella calificando los hechos como delito continuado de apropiación indebida de los artículos 253, 250.1.5 y 74.2 del C.Penal y atendida la entidad del perjuicio total causado, como la pena iria de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses ( mitad superior abarcaría una horquilla de dos años y seis meses de prisión a 6 años , y multa de 9 a 12 meses) y apreciándose la atenuante analógica de confesión que por mor del art 66.1 CP permite aplicar la pena en la mitad inferior se impone una pena de 2 años y seís meses de prision y multa de 9 meses.

En cuanto a la cuota por cada día-multa, y dado que no constan ingresos en los interesados, según documentación aportada al plenario , entendemos que la cuota de 5 euros por día se ajusta a tal circunstancia.

SEXTO.-Costas

Todo declarado criminalmente responsable de un delito o falta lo será también civilmente y viene obligado al pago de mitad de las costas, conforme previenen los arts. 109 y siguientes y 123 C.P . y 240.2 L.E.Cr ,declarándose de oficio la otra mitad por haber sido absuelto del delito de falsedad documental

En este caso la indemnización ascenderá a la cantidad de 331.971,98 euros en que hemos fijado la apropiación realizada más los perjuicios ocasionados tras el análisis de la prueba practicada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Efrain como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, a la pena de DOS AÑOS Y SEÍS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y MULTA DE NUEVE MESES A RAZÓN DE 5 EUROS DIARIOScon la responsabilidad personal subsidiaria por impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal acusado Efrain como autor responsable de un delito de falsedad documental.

Que debemos ABSOLVER YABSOLVEMOSa Eloisacomo participe a titulo lucrativo

EL acusado deberá indemnizar al COACB en la cantidad de 331.971,98 euros, con aplicación de los intereses previstos en el art. 576 LEC , y asimismo como participe a título lucrativo, GRUP INVERSOR POR TRABAL SLhabrá de indemnizar la cantidad de 295.294 euros

Se condena a acusado a la mitad del pago de las costas procesales causadas, declarándose de oficio la otra mitad.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de recurso de APELACIÓNante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña( artículo 846 ter de la LECr ).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAShábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.