Sentencia Penal Nº 588/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1212/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

JL

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0178762

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1212/2019

Origen:Juzgado de lo Penal nº 03 de Madrid

Procedimiento Abreviado 138/2019

Apelante: D./Dña. María Milagros y D./Dña. Bienvenido

Procurador D./Dña. JOSE JAVIER FREIXA IRUELA y Procurador D./Dña. FRANCISCO JAVIER MILAN RENTERO

Letrado D./Dña. JOSE MARIA DIAZ MALLA y Letrado D./Dña. FERNANDO RAUL MARTIN RUANO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 588/19

Ilmos. Sres. Magistrados

Dª Lourdes Casado López

D. Justo Rodríguez Castro (ponente)

Dª Mª Luz García Monteys

En Madrid a siete de noviembre de dos mil diecinueve

Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintinueve de la Audiencia Provincial de Madrid, el Rollo de Apelación nº: 1212/2019, procedentes del Juzgado de lo Penal nº: 3 de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado nº: 138/2019, por el delito de abandono de familia (impago de pensiones), en el que han sido partes, como apelantes: D. Bienvenido representado por el Procurador D. Francisco Javier Milán Rentero y defendido por el Letrado D. Fernando Raúl Martín Ruano y Dª. María Milagros representada por el Procurador D. José Freixa Iruela y defendida por la Letrada Dª. María José Díaz Malla, y como parte apelada: el MINISTERIO FISCAL, en virtud de los recursos interpuestos por los dos apelantes contra la sentencia de fecha 2 de julio de 2019, dictada por el referido Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº: 3 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº: 138/2019, se dictó Sentencia el día 2 de julio de 2019, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Mediante sentencia dictada el 14 de julio de 2015 por el juzgado de Primera Instancia número 76 de Madrid , se impuso al acusado Bienvenido, con DNI NUM000, nacido en Barcelona el NUM001 de 1978, sin antecedentes penales a fecha de los hechos, la obligación de abonar la cantidad de 400 euros mensuales, incrementados por el IPC anual en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos menores de edad (autos 1050/14).

El acusado, de forma voluntaria y pese a contar con recursos económicos, dejó de abonar de forma voluntaria la totalidad de la pensión de alimentos desde marzo hasta noviembre de 2018, periodo en que dejó de abonar, en concepto de alimentos para sus hijos menores de edad, la cantidad de 3.600 euros, incrementados por el IPC anual'.

En el FALLO de la Sentencia se establece:

'SE CONDENA a Bienvenido como autor penalmente responsable de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE MULTA, CON LA CUOTA DIARIA DE 5 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código penal en caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil Bienvenido deberá abonar las cantidades establecidas en la resolución judicial en concepto de alimentos de sus hijos, desde el mes de marzo de 2018 hasta la fecha de la presente resolución, a razón de CUATROCIENTOS EUROS (400 €) MENSUALES (200€ para cada uno de sus hijos), con las correspondientes actualizaciones conforme a la variación del IPC, y con aplicación del interés legal del artículo 576 LEC .

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular'.

SEGUNDO.-Por el Procurador D. Francisco Javier Milán Rentero, en nombre y representación de D. Bienvenidoy por el Procurador D. José Javier Freixa Iruela, en nombre y representación de Dª. María Milagros, respectivamente, se presentaron los anteriores escritos en los que interponían recursos de Apelación contra la citada, siendo admitidos a trámite por providencia de fecha 2 de septiembre de 2019, dándose traslado de los mismos al Ministerio Fiscal, que mediante escrito de fecha 12 de junio de 2019 interesó su desestimación, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 24 de septiembre de 2019, correspondiendo a esta Sección 29ª por turno de reparto.

TERCERO.-Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 7 de octubre de 2019, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose, por providencia de fecha 22 de octubre de 2019, la correspondiente deliberación para el día 31 de octubre de 2019, quedando entonces el precitado recurso de Apelación pendiente de resolución.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro.

SE ACEPTANlos Hechos Probados de la Sentencia recurrida, con la salvedad de añadir que el acusado Bienvenido dejó de abonar de forma voluntaria la totalidad de la pensión de alimentos 'desde enero hasta noviembre de 2018'

Fundamentos

PRIMERO.-Motivos del recurso.Por la representación procesal de D. Bienvenidose basa su recurso en los siguientes motivos: 1) Error de hecho en la apreciación de la prueba, porque el juzgador basa la capacidad económica de su representado en que éste obtuvo ingresos en el año 2017, un año antes de la denuncia, debiendo de estarse a la fecha de esta última y en momentos posteriores al misma, teniendo embargada la cantidad de 416,20 € y viviendo su representado en una habitación alquilada por la que paga 300 € al mes. 2) Subsidiariamente, en cuanto a la cuota diaria que a su representado le resta para subsistir una cantidad inferior a 300 €, lo que implica una cuota diaria de 10 €, viéndose abocado a vivir en la miseria y a no poder pagar ninguna cantidad después de la sentencia. Por su parte, la apelante Dª. María Milagrosalega que se ha de aplicar al acusado la circunstancia agravante de la reincidencia, al haber quedado acreditado en todo momento la falta de voluntad de pago, que ya ha sido condenado en una sentencia anterior de fecha 13-3-2018 del Juzgado de lo penal nº: 3 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº: 454/2017 y aunque dicha sentencia ha sido firme en diciembre de 2018, la vista se celebró en junio de 2019, siendo conocedor el acusado de su firmeza y pese a haber transcurrido 6 meses de la misma no ha abonado un mes de pensión en todos esos meses, entendiendo que en lo que se refiere a la responsabilidad civil el pago debe ser desde enero de 2018 y no desde marzo, pues de esta forma los meses de enero y febrero se quedarían sin pagar.

RECURSO DE D. Bienvenido

SEGUNDO.-Error en la apreciación de la prueba (1)Dicho apelante alega como primer motivo de su recurso el error en la apreciación de la prueba. Como punto de partida, debe recordarse que la apreciación y valoración de la prueba es siempre contextual, esto es, referida a un determinado conjunto de elementos de juicio y que dicha valoración es libre, en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración, es decir, la operación consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y de la racionalidad (TARUFFO). En esta línea puede distinguirse, por un lado, la 'constatación'de los hechos, que presupone su observación, la que es posibilitada por los objetos de prueba (declarantes, documentos, objetos oculares), denominados como 'medios de prueba' y, por otro, la 'valorización', esto es, su existencia o inexistencia y su relevancia con relación al objetivo de la respectiva etapa del procedimiento (GÖSSEL), caracterizándose la 'decisión de evidencia'porque por medio de ella'se especifican los hechos sobre los que se va a enjuiciar y se ejecuta por medio de la actividad probatoria, desempeñando un papel importante las reglas empíricas y las evidencias jurídicas' (GARRIDO GOMEZ). En un sistema de'apelación limitada'(LARA LOPEZ) como es por el que opta nuestra legislación procesal, que -a diferencia del alemán o el italiano- no es una repetición de la primera instancia, la inmediación que se produce en primera instancia entre el juez, los litigantes y las pruebas se dice que 'es fuente de un conocimiento privativo para quienes han intervenido en el juicio oral, pues su participación personal y directa en este acto procesal permite proveerlos no solo de los componentes objetivos del declarante y su testimonio, sino que al mismo tiempo de una serie de impresiones, sensaciones e intuiciones subjetivas que cumplen un papel necesario e insustituible para determinar de forma correcta el nivel de convicción de lo relatado, pero que, dada su naturaleza, no admiten ser exteriorizadas por escrito en el texto de la sentencia'(CONTRERAS ROJAS). Sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juzgador de instancia de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación de la que el juzgador dispuso en exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a la estructura del razonamiento judicial explicitado en la motivación de la sentencia, pues 'el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar'( STS 897/2016 de 29-9). La facultad revisora del Tribunal 'ad quem'se ve limitada cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra primordial o exclusivamente, en las declaraciones del acusado o en las pruebas testificales, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación, tales como el lenguaje gestual, la expresividad de las manifestaciones, nerviosismo o azoramiento en las declaraciones, titubeo o contundencia en las respuestas, rectificaciones o linealidad en su exposición, tono de voz y tiempos de silencio, etc. Junto a la anterior hay una zona franca y accesible de las declaraciones integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador 'a quo'sí pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos ( SAP León 2ª 27-1-1998, SAP Madrid 15ª de 30-12-2002, SAP Barcelona 2ª 5-11-2002). Como dice la STS 251/2004, de 26 de febrero 'el Tribunal de instancia tiene la facultad para valorar las diferentes declaraciones prestadas en la causa, cuando advierta contradicciones entre ellas y reconocer mayor veracidad a unas u otras en función de todas las circunstancias concurrentes, teniendo especialmente en cuenta, a tal fin, cuantos datos de interés haya percibido en el juicio oral. Elemento esencial, pues, para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo o el acusado ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial'; habiéndose señalado en la doctrina (ANDRES IBAÑEZ) la superioridad del juicio presencial, en tiempo real, que ofrece la ventaja de que 'en la viva voz hablan también el rostro, los ojos, el color, el movimiento, el tono de voz, el modo de decir, y tantas pequeñas circunstancias, que modifican y desarrollan el sentido de las palabras y suministran tantos indicios a favor o en contra de los afirmado con ellas'(F. PAGANO). En definitiva, el tándem 'inmediación-oralidad'funciona a pleno rendimiento solo ante las declaraciones en la vista pero no ante la lectura de documentos, aunque éstos recojan declaraciones prestadas en fase instructora (IACOVIELLO), solo en el primer supuesto cabe hablar de 'oralidad', en el segundo de 'oralización'(FASSONE). La revisión, pues debe circunscribirse a verificar que en la sentencia 'no se haya efectuado una valoración ilógica, absurda o arbitraria'(MONTERO AROCA).

TERCERO.-Error en la apreciación de la prueba (2)Fijado así el ámbito cognitivo del recurso de Apelación, y con las limitaciones anteriormente apuntadas, del visionado y audición de la grabación del juicio efectuado por esta Sala, se observa que: En la Prueba Testifical:Dª. María Milagrosdeclaró que desde julio de 2016 el acusado lleva sin ingresarle nada, durante todo el 2018 no ha recibido ningún pago de él, que por estos hechos ha formulado querella y diversas denuncias, que no tiene ninguna relación ni comunicación con el acusado, que sus hijos ahora tienen 6 y 7 años, que tampoco cumple con el régimen de visitas, hace dos años que no ve a sus hijos, que no tiene conocimiento de la situación del acusado, pero que siempre ha trabajado, que sabe que trabaja de vigilante de seguridad y que se fue a pique la empresa para la que trabajaba y cobró su paro y que después ha vuelto a trabajar, que no ha abonado absolutamente nada ningún gasto de sus hijos, que le está costando mucho trabajo sacar a sus hijos adelante y reclama en nombre de sus hijos, que en la cuenta de la Caixa el acusado no le ha ingresado nada durante el año 2018, que se ha traslado a vivir a DIRECCION000 y ha notificado al acusado por burofax el cambio de domicilio, Por su parte: el acusado D. Bienvenidodeclaró que no abonó la pensión de sus dos hijos menores desde el mes de marzo a noviembre de 2018 porque no tenía trabajo en ese momento, que es vigilante de seguridad, que cree que dejó de trabajar en diciembre de 2017, que no ha solicitado en ningún momento que se le rebaje la pensión de alimentos de sus hijos, que vive en una habitación de alquiler por la que paga 250 €, que en noviembre de 2018 volvió a trabajar, que no ha cumplido desde entonces con sus obligaciones de pago porque tenía muchas deudas acumuladas, que desde que está trabajando en DIRECCION001 ha tenido tres embargos de nómina, que en 2017 percibió una indemnización por concurso de la anterior empresa en la que trabajaba de 5.000 €, que durante el año 2018 no ha abonado ninguna cantidad por las pensiones de sus hijos, que gana 1.000 € y le embargan 416 €, que también ayuda a su madre que tiene una pensión baja. Pruebas personales y presenciales que, en unión de la prueba documental, fueron apreciadas y valoradas por el juzgador 'a quo'-con las ventajas que proporciona la inmediación y la capacidad de intervención en el acto del juicio -de las que carece este Tribunal'ad quem'- sin que el visionado y audición de la grabación del juicio pueda sustituir el examen personal y directo de dicha prueba personal, pues la misma 'implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara'( STC 2/2010, de 11 de enero), habiendo manifestado la denunciante y testigo Dª. María Milagros que el acusado no le ha abonado ninguna cantidad en concepto de pensión de alimentos para sus hijos, ni ha contribuido a ningún gasto de los mismos, careciendo de verosimilitud las alegaciones exculpatorias de este último D. Bienvenido de que no le ha abonado nada desde marzo a noviembre de 2018 porque no tenía trabajo, pretendiendo justificarlo con una sola nómina correspondiente al mes de mayo de 2019 (folio 261) y que acredita un único embargo judicial de 416 €, no aportando contrato de trabajo ni nóminas anteriores en las que se haya efectuado ningún otro embargo por dicho concepto, constando a mayor abundamiento en dicha nómina como fecha de antigüedad en la empresa DIRECCION001 la de 27-6-2018, cuando el acusado mantuvo en el acto del juicio oral que estuvo sin trabajar en el año 2018 hasta el mes de noviembre, incumbiendo al deudor-acusado de la obligación de probar su falta de capacidad económica para sufragar el pago al estarse ante un elemento impeditivo cuya prueba corresponde como tal a la defensa ( SAP Pontevedra Sec. 2ª 147/2014 de 17 de junio), debiendo de recordarse, que constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que sienta que 'el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral, solo es revisable en casación [en este caso Apelación] en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. De modo que salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional [o de Apelación] no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente'( STS 13/2016 de 25 de enero). De todo lo que antecede, no puede llegarse a una conclusión distinta que la que expresa la juzgadora 'a quo'en la sentencia, en la que, apreciando, aparte de la existencia de los hechos (enunciado asertivo), su entidad o significación jurídica, los subsumió en el supuesto fáctico de la norma (enunciado prescriptivo), constituido, en el presente caso, por el delito de abandono de familia (impago de pensiones), del artículo 227.1 del Código Penal, al concurrir los requisitos exigidos por la jurisprudencia, a saber: 'A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación. B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida. C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del art. 5 CP , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ) del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida'( STS 13-2-2001); imponiendo al acusado la pena determinada e individualizada en la sentencia -extremo sobre el que se volverá más adelante al examinar el segundo de los motivos del recurso-; proceso lógico y deductivo(HERNANDEZ MARIN) realizado en el marco de la libre valoración de la prueba ( art. 741 LECrim), que se desarrolla y explicita en la fundamentación jurídica de la sentencia ( STS 1226/2006 de 15 de diciembre), constituyendo la convicción así obtenida por el juzgador 'el fundamento racional de la condena penal'(HASSEMER), no ha habido pues error en la apreciación de la prueba. El primero de los recursos ha de ser desestimado.

CUARTO.-Indebida aplicación del artículo 50.5 C.P El apelante, de forma alternativa, viene a aducir la infracción del principio de proporcionalidad, solicitando la reducción de la pena de multa a que ha sido condenado su defendido. El principio deproporcionalidadestá íntimamente relacionado con la idea de 'justicia material'(BARNES) situándolo la doctrina 'en el más elevado de los tronos de los principios fundamentales del Derecho'(HASSEMER), considerándolo también como un programa político jurídico(ROXIN), o incluso como 'modelo de argumentación crítico del Derecho Penal'(NEUMANN), puede decirse que, en general, actúa como límite a la incriminación de conductas por parte del legislador, subdividiéndose en tres subprincipios: a) el de idoneidadalude a la eficacia de la intervención penal para proteger el bien jurídico, incluyendo en él tanto contenidos de eficacia como de efectividad y aun de eficiencia, b) el de necesidadlo identifica con las ideas de ultima ratio o subsidiariedad, y, por tanto, en gran medida con razones de eficiencia y c) el de proporcionalidad en sentido estricto, elaborado conforme a la ley de ponderación o 'fórmula del peso'(R. ALEXY), aporta componentes de justicia a agrupar bajo la pauta del carácter fragmentario del derecho penal (ARROYO ZAPATERO). Asimismo se afirma, con carácter general, que la utilización de dicho principio 'supone la necesidad de resolver un conflicto jurídico que se suscita tras la confluencia de aplicación al caso concreto de diversos derechos fundamentales'(CARAT DELGADO), es un 'modelo racional'con el que se intenta evitar que la realización de un derecho conlleve el sacrificio desproporcionado de otro de igual protección constitucional (FERRERES COMELLA), obrando entonces como 'el límite a los límites' ('Schranken-Schranken'). En relación a las penas dicho principio tiene que atender dos planos: uno abstracto y otro concreto 'Por el primero la entidad de la pena prevista ha de corresponder a la importancia de lo tutelado y al ámbito de responsabilidad establecido. Por el segundo la pena debe configurarse de tal manera que permita ser acomodada a las variaciones que la afección al objeto de protección y la estructuración de la responsabilidad puedan experimentar en el caso concreto'(DIEZ RIPOLLES), atendiendo este último 'a otros aspectos como los intereses político criminales y costes de libertad que subyacen a tal intervención'(SANCHEZ LAZARO). En este sentido, en la sentencia de instancia se condena a D. Bienvenido a la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de cinco euros, pena pecuniaria definida en la doctrina como 'una intervención en el patrimonio del penado, realizada en ejercicio de la soberanía estatal, y cuya medida se especifica en dinero'(ZIPF), debiendo de recordarse que el sistema de días- multa, instaurado por el Código penal de 1995, se estructura en torno a dos elementos: a) la cuotaque se determinará siguiendo las reglas generales de determinación de la pena y estará en función de la gravedad del hecho (injusto) y b) la culpabilidad del autor (GRACIA MARTIN) y la cuantificaciónde la cuota que está en función de la capacidad económica del penado (CEREZO MIR). En el presente caso, por el apelante no se cuestiona la duración de la pena de multa (6 meses) sino la cuantía de la cuota (5 euros), que está muy próxima a la mínima de dos euros establecida en el artículo 50.4 del Código Penal, habiéndose puesto de relieve tanto por la doctrina (GARCIA DE PAZ) como por la jurisprudencia, que una cuota de 6 euros resulta razonable, aun cuando no consten los ingresos que recibe si no existen motivos para deducir que es un indigente. En efecto, desde la STS 252/2000 de 24-2 se entiende apropiada -ya para el nivel de precios de entonces- incluso en caso de desconocimiento absoluto de la capacidad económica del acusado y sin necesidad de especial motivación, doctrina reiterada en otras muchas otras posteriores ( SSTS 1800/2000, de 20-11; 1377/2001, de 11-7; 1959/2001, de 26-10 y 1035/2002, de 3-6). El reducido nivel mínimo de la pena de multa debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, salvo que se la quiera convertir en una pena simbólica, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, los 2 euros se reservaría para casos de indigencia o miseria ( STS 1377/2001); razones por las cuales el segundo de los motivos del recurso ha de decaer, procediendo la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por dicha parte recurrente.

RECURSO DE Dª. María Milagros

QUINTO.-Concurrencia de la circunstancia agravante de reincidenciaPor dicha parte apelante se invoca, en la primera de las alegaciones de su recurso, que ha de apreciarse la expresada circunstancia modificativa. En este sentido, el artículo 22.8ª del Código Penal, dispone que 'Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza'.Las teorías que pretenden fundamentar esta agravante se pueden agrupar, siguiendo la síntesis realizada por la doctrina (CARUSO FONTAN) en: a) las que la justifican en virtud de un aumento de la gravedad del injusto(MIR PUIG), b) las que recurren a una justificación basada en características personalesdel autor (SAUER), y c) aquéllas que sostienen la existencia de un incremento de la culpabilidadpor el hecho (CEREZO MIR), no faltando quienes sostienen posiciones mixtas, entendiendo que la misma es ambivalente, ya que puede mostrar una mayor energía criminal o bien responder a una personalidad lábil, donde la estabilidad ha disminuido precisamente por la ejecución de la condena anterior (BAUMANN). Para la jurisprudencia se basa en la mayor peligrosidad 'que se acredita en el sujeto por su inclinación a cometer la misma clase de delito, por lo que el plus de punición se justifica por una razón de prevención especial orientada a la reforma de aquella inclinación'( STS 313/2001, de 2 de enero). Los requisitos son los siguientes: 'a) Que en el momento de cometer el delito por el que es juzgado, el delincuente hubiera sido ejecutoriamente condenado; b) Que lo hubiera sido por delito comprendido en el mismo título que aquél por el que se le juzga; c) Que ambos delitos tengan además, la misma naturaleza; d) Que los antecedentes penales no hayan sido cancelados, o que debieran serlo, en las condiciones expresadas en el artículo 136 del Código Penal , y e) además, la jurisprudencia ha exigido que los datos necesarios para comprobar estos requisitos consten en la sentencia en la que se aprecia la reincidencia'( STS 729/2004, de 8 de junio). En el presente caso, como razona con acierto el juzgador de instancia, de la lectura de la hoja histórico penal de D. Bienvenido (folios 259 y 260) consta que dicho acusado fue condenado en sentencia de fecha 20-12-2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº: 32 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº: 198/2018, por un delito de abandono de familia, la cual devino firme el día 26 de julio de 2018, no constando la fecha de notificación de la firmeza de la mencionada sentencia al acusado, ni se aportó prueba sobre tal extremo por la parte que propuso la apreciación de la expresada circunstancia agravante, ya que como sostiene la jurisprudencia 'las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo'( STS 716/2002, de 22 de abril); razones por las cuales la primera de las alegaciones del recurso ha de ser rechazada.

SEXTO.-Disconformidad con la cuantía de la responsabilidad civilCon carácter general, en orden a la responsabilidad civil, el artículo 109 del Código Penal dispone que 'la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes los daños y perjuicios por él causados', comprendiendo los mismos, según el artículo 110 del mismo texto legal sustantivo: ' 1º La restitución. 2º La reparación del daño. 3º La indemnización de perjuicios materiales y morales', siendo el daño 'aquella consecuencia del ilícito penal que es susceptible de reparación'y el perjuicio 'aquella consecuencia del ilícito penal susceptible tan sólo de indemnización'(BLANCO LOZANO), entendiéndose por la doctrina que la fuente de la obligaciónno es el delito, sino el perjuicio (material o moral) mensurable causado por el mismo (TELLEZ AGUILERA), hallándose regida la determinación de la responsabilidad civil derivada del delito por los principios de 'rogación'y de 'congruencia'( STS 365/2012, de 15 de mayo) así como por el principio de 'indemnidad'(DIEZ-PICAZO), precisándose por la jurisprudencia que 'la responsabilidad civil nace del acto u omisión ilícita directamente porque comporta un daño civil "per se" atribuible al autor y al cómplice del hecho punible'( STS 69/2013, de 29 de enero) y que 'las cuestiones relacionadas con la responsabilidad civil, aunque se ventilen en el proceso penal, continúan sujetas a las normas del ordenamiento civil. Es por ello que la vigencia de los principios dispositivo y de rogación determina la imposibilidad de que se conceda en la sentencia más de lo pedido por las partes'( STS 608/2014, de 25 de septiembre). En la sentencia de instancia se condena al acusado D. Bienvenido, en concepto de responsabilidad civil, al pago de las cantidades establecidas en la resolución judicial en concepto de alimentos de sus hijos, desde el mes de marzo de 2018, a razón de cuatrocientos euros (400 €) mensuales (200 € para cada uno de sus hijos), con la correspondiente actualización del IPC. La parte recurrente discrepa únicamente en cuanto a que han de incluirse también los meses de enero y febrero de 2018, siendo así que en el Acuerdo de Unificación de Criterios de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de mayo de 2007, en la cuestión relativa a la delimitación del periodo objeto de enjuiciamiento en el delito de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal se consideró que 'es un delito de permanente de tracto sucesivo acumulativo. La acusación podría extenderse en principio a hechos ocurridos hasta la fecha de celebración del juicio oral, delimitando las conclusiones definitivas el objeto del proceso'sin que ello redunde en indefensión para el acusado, toda vez que ya en el escrito de conclusiones de la Acusación particular, elevadas a definitivas en el acto del juicio, se indicaba que el acusado 'adeuda pensiones desde enero de 2018 hasta diciembre de 2018'(folio 222), reclamándose, en concepto de responsabilidad civil, el abono de las pensiones adeudadas desde enero de 2018 hasta la fecha de la sentencia; por lo que debe acogerse dicho motivo del recurso, estimándose parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por dicha parte recurrente.

SEPTIMO.-CostasNo se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal

Por cuanto antecede

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco Javier Milán Rentero, en nombre y representación de D. Bienvenidocontra la sentencia de fecha 2 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº: 3 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº: 138/2019.

Que ESTIMAMOS EN PARTEel recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. José Javier Freixa Iruela, en nombre y representación de Dª. María Milagros, contra la sentencia de fecha 2 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº: 3 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº: 138/2019, la cual MODIFICAMOSen el sentido siguiente:

'En concepto de responsabilidad civil D. Bienvenido deberá abonar las cantidades establecidas en la resolución judicial en concepto de alimentos de sus hijos, desde el mes de enero de 2018hasta la fecha de la sentencia de instancia, a razón de CUATROCIENTOS EUROS (400 €) MENSUALES (200 € para cada uno de sus hijos), con las correspondientes actualizaciones conforme a la variación del IPC, y con aplicación del interés legal del artículo 576 de la LEC '.

Declaramos de oficio las COSTAS de esta Apelación.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, en la forma prevenida en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La presente Sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma recurso deCasación, exclusivamente, por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respetando los hechos probados e inadmitiéndose los que aleguen infracciones procesales o constitucionales [ art. 847.1.2º letra b) LECrim y Acuerdo de pleno no jurisdiccional del TS de 9-6-2016 que excluye de su admisión los que carezcan de interés casacional], el cual habrá de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en la Sección 2ª, Capítulo Primero. Título II, Libro V de la LECrim.

De no interponerse el precitado recurso, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.