Sentencia Penal Nº 588/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 100/2019 de 04 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Procedimiento Abreviado núm. 100/2019

Diligencias Previas núm. 332/2012

Juzgado de Instrucción núm. 3 de Badalona

S E N T E N C I A No.

Ilmas Magistradas

Sra. MONTSERRAT COMAS D'ARGEMIR CENDRA

Sra. MÓNICA AGUILAR ROMO

Sra. MARÍA FERNANDA TEJERO SEGUÍ

En Barcelona, a Cuatro de Octubre de dos mil veintiuno.

VISTA, en juicio oral y público el día veintiocho de septiembre de dos mil veintiuno, ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa arriba referenciada, seguida por un delito de ESTAFA contra el acusado Sixto, nacido el día NUM000-1980, con DNI NUM001, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Ana Trapero Quemada y defendido por la Letrada Neus Vitó Ibañez, siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Magistrada Sra. MONTSERRAT COMAS D'ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se incoó en virtud de atestado policial dando lugar a las Diligencias Previas instruidas por el Juzgado arriba referenciado, en las que el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de un delito de estafa continuado previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1. 6ª del C.P, en relación con el art. 74.1 del CP, sin circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga al acusado la pena de 4 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y la pena de multa de 11 meses con una cuota diaria de 10 euros, siendo aplicable en caso de impago la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C.P. Y, el pago de las costas, según el artículo 123 del Código Penal. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Gloria en la suma de 2.500 euros y a Jose Augusto en la cantidad de 3.030 euros más los intereses legales del art. 576LEC.

La defensa del acusado presentó escrito de conclusiones provisionales solicitando la absolución.

SEGUNDO.- La presente causa fue turnada para su enjuiciamiento a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la que fue registrada con el número antes reseñado, designándose magistrada ponente y admitiéndose las pruebas propuestas por la acusación y la defensa, y señalándose la fecha para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral para el día 11 de noviembre de 2020, el cual fue suspendido al haberse presentado el 4-11-2020 petición de su representación procesal acompañando certificado médico de haber estado el acusado en contacto con un positivo de Covid-19. Se señaló para el día 25 de noviembre de 2020. Dicho señalamiento fue suspendido a petición de su letrada por tener un juicio señalado con anterioridad, señalándose nuevamente para el día 15-12-2020. Su defensa volvió a pedir la suspensión por tener un juicio señalado con anterioridad, señalándose nuevamente para el día 24-2-2021. Se volvió a solicitar la suspensión por su defensa por tener anterior señalamiento, señalándose nuevamente el día 28-4-2021. Se solicitó nuevamente la suspensión del juicio por estar el acusado afectado por Covid-19, señalándose nuevamente el día 28-9-2021. Dicho día se ha celebrado el juicio.

TERCERO.- Abierta la sesión del acto del juicio, y conocidas por el acusado las peticiones de la acusación y la defensa, se practicó la prueba propuesta y admitida, consistente en el interrogatorio del acusado, la declaración de dos testigos, documental por reproducida, con el resultado que obra en el correspondiente soporte de grabación audiovisual.

CUARTO.- Por el Ministerio Fiscal, en el trámite de calificación elevó a definitivas sus conclusiones provisionales formuladas en su escrito de acusación, En el mismo trámite, la defensa del acusado concluyó solicitando su libre absolución con las consecuencias legales inherentes a tal pronunciamiento, modificando parcialmente las conclusiones formuladas en su escrito de defensa, al solicitar subsidiariamente que en caso de condena se acuerde la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP. Se dio la última palabra al acusado, declarándose el juicio visto para sentencia.

Hechos

PRIMERA.-El acusado Sixto, mayor de edad, sin antecedentes penales computables, guiado con la intención de obtener un beneficio patrimonial, a partir del 25 de diciembre del 2011; contactó vía Facebook, con un amigo antiguo de la infancia Jose Augusto y con su hermana Gloria, con los que mantenía una unión por las relaciones de amistad entre las familias de ambos.

El acusado, tras hacerse pasar por vendedor de vehículos de alta gama embargados, les ofreció a la venta varios de éstos. Y, con el objeto de dotar de apariencia de realidad a su puesta en escena, remitió a los hermanos Jose Augusto Gloria varias ofertas en las que además de indicar de forma detalladas las características del vehículo (año de fabricación, número de bastidor, equipamiento, fecha de matriculación, kilometraje, etc), adjuntaba numerosas fotografías, tanto del interior como del exterior. Todo ello a pesar de que carecía de cualquier disponibilidad acerca de los mismos.

Como quiera que Gloria y Jose Augusto estaban interesados en la adquisición de un vehículo y dada la absoluta confianza que les daba el acusado, no sólo en atención a la relación que entre ellos había existido en el pasado, sino también por la credibilidad que le ofrecían las ofertas, convinieron con el acusado la adquisición de dos vehículos. En concreto, Gloria adquirió un BMW X1 por un precio de 6000 euros y Jose Augusto un Porsche Boxster por 2430 euros. La entrega se acordó que la realizaría personalmente el acusado en los domicilios de Jose Augusto y Gloria en Badalona, aunque previamente y a sabiendas de que nunca entregaría dichos vehículos, les exigió que pagasen antes de la entrega cantidades a cuenta; así, en fecha 23-01-2012 Gloria, convencida de la realidad de la operación realizó un ingresó de 2500 euros en la cuenta bancaria del acusado n° NUM002 y, de igual modo, Jose Augusto efectuó dos transferencias a dicha cuenta, desde una cuenta bancaria suya, una de 1600 euros el día 24-01-2012 y otra de 430 euros el día 26-01-2012.

El día convenido -días antes de la fecha de la denuncia el 31-1-2012- al constatar que el acusado no llegaba le llamaron por teléfono y alegó que en el viaje lo había parado la Guardia Civil. Tras varios intercambios de mensajes y dado que no concretaba la fecha de entrega aduciendo unos supuestos problemas logísticos inexistentes, le solicitaron que les devolviera el dinero o harían una denuncia. Tras saber que no les entregaría los vehículos al afirmar que los subasteros para los que trabajaba habían desaparecido y tras varios intentos fallidos de llamadas telefónicas en las que el acusado no se ponía al teléfono denunciaron los hechos en la Comisaría de Badalona el mencionado día 31-1-2012 por razón de haberles estafado. Durante todo el tiempo transcurrido no han recibido ni los vehículos ni el dinero entregado, el cual reclaman.

SEGUNDA.-La causa se incoó por Auto de fecha 10-2-2012 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Badalona y tras varios intentos de citar al investigado para prestar declaración, al no ser hallado, en fecha 26-03-2013 se acordó la búsqueda y detención del mismo. Paralelamente, ante Juzgado de Instrucción n° 2 de Verín, a raíz de un atestado de la Guardia Civil de Verín realizado en base a la comunicación de los hechos por parte de la policía Mossos d'Esquadra, se incoaron las diligencias previas 249/2012 el día 14 de marzo de 2012. En el seno de dicho procedimiento por Auto de fecha 19 de marzo de 2012 se acordó la inhibición al Juzgado de Instrucción n° 4 de Badalona, resolución que fue recurrida en apelación por la defensa del acusado, declarando la Audiencia Provincial de Orense la competencia del Juzgado de Instrucción n° 2 de Verín. Sin embargo, a raíz de tener conocimiento de la existencia del presente procedimiento, el Juzgado de Instrucción n° 2 de Verín, por Auto fecha 22-03-2013, acordó la inhibición para su acumulación a las presentes diligencias previas.

Admitida la inhibición por Auto de fecha 16-7-2013 y tras remitir. numerosos oficios a entidades bancarias para realizar averiguaciones entorno a la cuenta bancaria en la que se efectuaron los ingresos por parte de los hermanos Jose Augusto Gloria, toda vez, que dicho producto había quedado afectado por la reorganización del sistema bancario que determino el traspaso de activos entre entidad y cambios de numeración, se recibió contestación el 25-2-2015. En fecha 03-03-2015 el Juzgado de Instrucción n° 3 de Badalona dictó Auto acordando la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado, el cual fue notificado al letrado del hoy acusado, quien presentó su renuncia.

A raíz de lo anterior se acordó mediante providencia de fecha 10 de marzo de 2015 requerir al investigado a fin de que designase nuevo letrado librándose a tal efecto exhorto a los Juzgados de Verín donde se hallaba el domicilio designado por el investigado en su declaración judicial. Sin embargo, dicho. requerimiento no pudo cumplimentarse al no haber sido hallado, razón por la cual en fecha 16-04-2015 se dictó auto de detención y presentación. El acusado fue, detenido el día 01-01- 2019 en San Lúcar de Barrameda y puesto a disposición judicial al día siguiente, siendo requerido en dicho momento para que designase abogado y no haciéndolo, mediante providencia de fecha 22 de enero de 2019 se acordó la designación de un abogado y procurador de oficio. El escrito de acusación del Ministerio Fiscal se presentó el 1-7-2019. El auto de apertura del juicio oral es de fecha 13-8-2019 y el de defensa el 24-9-2019, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial el 9-10-2019.

En fase de enjuiciamiento, recibidas las actuaciones por diligencia de constancia de fecha 4-11-2019, se dictó auto de admisión de pruebas en fecha 28-03-2020 señalándose el juicio el 11-11-2020. Las cinco suspensiones que constan relacionadas en el antecedente de hecho segundo han sido por causas no imputables al Tribunal, celebrándose finalmente el juicio en fecha 28-9-2021.

Fundamentos

PRIMERO.-Cuestiones previas.

La defensa del acusado -letrada designada de oficio por renuncia del anterior abogado designado- solicitó la suspensión del juicio alegando que su cliente le había dicho que quería designar a un letrado. El Ministerio Fiscal se opuso a la suspensión al formularse dicha petición de forma extemporánea el mismo día del juicio, tras haberse acordado varias suspensiones con anterioridad suponiendo un perjuicio para los testigos citados.

Tras las pertinente deliberación acordamos no suspender el juicio, al no haberse dado explicación alguna del porque el acusado no había hecho la designa con anterioridad a la celebración del juicio o en su caso no había acudido con el Abogado que supuestamente quería designar, máxime teniendo en cuenta que según lo que hacemos constar en el antecedente de hecho segundo de esta sentencia, desde que el acusado recibió la primera citación para celebrarlo el 11 de noviembre del 2020, el señalamiento se ha suspendido cuatro veces. Tampoco se fundamentó la petición en ninguna pérdida de confianza con la letrada de oficio. Desde aquella primera fecha de señalamiento el acusado tenía todo el derecho a haber realizado una designa de Letrado sin provocar una quinta suspensión el mismo día del señalamiento. Resaltamos asimismo que tal y como consta en el hecho probado segundo -en el que consta el desarrollo procesal de esta causa por haberse solicitado la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas- el acusado ya tenía un abogado designado el cual renunció a la defensa.

Por último y, a mayor abundamiento hacemos constar que cuatro días antes de la celebración del juicio, se presentó escrito por su representación procesal solicitando que el acusado declarase por video conferencia por vivir en Granada y carecer de recursos para viajar. Dicho día no mencionó que quería designar un letrado. Por otra parte supone una contradicción carecer de medios para viajar y querer designar un letrado a su costa. Denegamos la petición, al no existir margen para exhortar a ningún Juzgado, recordando al acusado su obligación de comparecer.

La suspensión del juicio hubiera supuesto una nueva dilación de un proceso cuya instrucción se inició en el año 2012 y que ha sufrido todos los avatares procesales que hemos explicado en el hecho probado segundo. Tal y como ha resuelto la jurisprudencia constitucional, el derecho a un cambio de Abogado no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la LOPJ .

El Tribunal Constitucional en su sentencia 99/1997 de 20 de mayo entiende que no existe indefensión -'cuando el afectado no ha puesto la debida diligencia de sus derechos - diligencia que ha de graduarse ponderando las circunstancias que concurren en los respectivos sujetos y supuestos de derecho- bien colocándose al margen del proceso mediante una actitud pasiva con el fin de obtener una ventaja con esa marginación, bien cuando pueda deducirse que poseía un conocimiento extraprocesal de la existencia del litigio en el que no fue personalmente emplazado( SSTC 56/1985, 150/1986, 141/1987, 8/1991, 118/1993 y 153/1993 , entre otras )'-. También la sentencia de 108/1995 de 4 de julio se indica: ' corresponde a las partes intervinientes en un proceso mostrar la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca a sí mismo en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con la diligencia razonablemente exigible'.

La STS 364/2018, de 18 de Julio analiza un supuesto de petición de cambio de abogado, en circunstancias similares y se remite a la doctrina establecida en la STS 774/2016, de 19 de octubre , en la cual se expresa que resulta conforme a derecho la inadmisión de la renuncia al Letrado nombrado de oficio al inicio del juicio oral, pues la capacidad de todo imputado de designar a un Abogado de su confianza no ampara estrategias dilatorias ni actuaciones que sean expresivas de una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa( STS 816/2008, de 2 de diciembre ). En el mismo sentido, las SSTS 1989/2000, 3 de mayo , 1732/2000, 10 de noviembre y 327/2005, 14 de marzo , señalan que la facultad de libre designación implica a su vez la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses, si bien tal derecho no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la LOPJ.

Tal modulación, en aras de asegurar otros intereses de la justicia, es igualmente explicitado por el TEDH, que si bien reconoce a todo acusado, de conformidad con el art. 6.3.c) del CEDH , el derecho a la asistencia de un defensor de su elección (asunto Pakelli c. Alemania, de 25 de abril de 1983) y pese a la importancia de las relaciones entre abogado y cliente, precisa que tal derecho no es absoluto y está forzosamente sujeto a ciertas limitaciones, pues corresponde a los tribunales decidir si los intereses de la justicia exigen dotar al acusado de un defensor de oficio (asunto Croissant c. Alemaniade 25 de septiembre de 1992, § 29); criterio que reitera en Meftah y otros c. Francia[GC], § 45, de 26 de julio de 2002;Mayzit c. Rusia, § 66, de 20 de enero de 2005; Klimentïev c. Rusia, § 116, de 16 noviembre de 2006; Vitan c. Rumania, § 59, de 25 marzo de 2008; Pavlenko c. Rusia, § 98, de 1 de abril de 2010; Zagorodniy c. Ucrania, § 52, de 24 de noviembre de 2011; y Martin c. Estonia, § 90, de 30 de mayo de 2013). Y asimismo, precisa el TEDH que al contrario del supuesto de la denegación del acceso al letrado, un criterio menos exigente se aplica cuando se alega el problema menos grave del rechazo de la elección de letrado (asunto Dvosrki c. Croacia, de 20 de octubre de 2015).

Se formuló protesta por la defensa por la denegación de suspensión del juicio.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos probados son constitutivos un delito de estafa continuada previsto y penado en los artículos 248.1 en relación con el art. 74.1 del CP,

El art. 248 CP establece que ' Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

Según reiterada jurisprudencia de la Sala II del TS, los elementos configuradores del delito de estafa,son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva) ( STS 278/2010, de 15-3 ).

De todos los requisitos que hemos enumerado el eje vertebrador de la estafa es el engaño, lo define de forma precisa la STS 3276/2018 de 28 de septiembre la define de la siguiente forma: La jurisprudencia de esta Sala ha identificado que la construcción del reproche penal descansa en la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, por lo que el destinatario del engaño, impulsado por esa inexactitud y mentira, realiza voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no hubiera abordado de otro modo y que le perjudica. Existe engaño cuando el autor afirma como verdadero algo que no lo es o cuando oculta o deforma algo verdadero para impedir que el otro lo conozca, pues aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo.

Del mismo modo, hemos destacado que el delito de estafa puede surgir con ocasión de los negocios jurídicos bilaterales, consistiendo en ellos el engaño en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada que son inexistentes, además de haber sentado que hay engaño cuando el sujeto agente se prevale de forma consciente de una apariencia de solvencia empresarial, cuando la situación efectiva era de déficit y falta de liquidez ( STS 535/07, de 8 de junio ).

Tal y como nos recuerda la STS 621/2014, de 23 de Septiembre, en cuanto al engaño precedente 'el delito de estafa precisa de la presencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación( SSTS 580/2000, de 19-5 ; 1012/2000, de 5-6 ; 628/2005, de 13-5 ; y 977/2009, de 22- 10). Como tiene también dicho esta Sala, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. Y el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3).

Así mismo también se ha proclamado con reiteración en la jurisprudencia que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información, cualquiera que sea su posición en el contrato, máxime si tales riesgos afectan, En efecto, tal y como se establece en la STS 621/2014, de 23 de Septiembre recordando la 631/2008, de 15 octubre, respecto a los actos omisivos 'no solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado'.

Por último, tal y como se señala en la STS 416/2015, de 22 de junio ' Constituye doctrina reiterada de esta Sala que en la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado' el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales', propósito o intención de incumplir de la que no existen visos de su existencia a la vista del resultado de las diligencias practicadas.

En el presente caso,concurren todos los elementos del delito de estafa en su modalidad de negocio jurídico criminalizado y en concreto la existencia por parte del acusado de un engaño precedente e idóneo que provocó un error esencial a los perjudicados, induciéndoles a realizar un desplazamiento patrimonial que resultó en su perjuicio. En efecto, aprovechando de la relación de amistad que había entre las dos familias de los perjudicados y la suya, se aprovechó de esta confianza para, hacerles creer que les podía vender dos vehículos, de los cuales aportó datos inveraces, a un precio muy reducido porque provenían del pago en una subasta aparentando una solvencia que no tenía y unas relaciones profesionales inexistentes. Y, con este ardid sabiendo que nunca los entregaría porque carecía de facultades de disposición de ningún vehículo logró que le pagaran unas cantidades a cuenta antes de la entrega pactada que no se materializo porque nunca tuvo la intención de cumplir con lo pactado.

No concurre la agravación del nº 6 del art. 250 CP 'Con abuso de las relaciones personales entre autor y víctima, o aprovechando su credibilidad empresarial o profesional'.Su apreciación queda reservada cuando se acredita un plus de vulneración de la confianza genérica que se produce en toda estafa, lo que sucede en supuestos de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracterizan determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente. De este modo habrá que probar una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de estafa, pues de otro modo habría bis inidem ( SSTS 368/07, 9-5; 785/05, 14-6; 383/04, 24-3; 626/02, 11-4; 2549/01, 4-1). La STS 634/2007, de 2 de julio ha significado que esta causa de agravación ha de ser ponderada cuidadosamente, en la medida en que la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado, de modo que su aplicación debe quedar reservada a aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica, se realiza la acción típica desde una situación de mayor confianza o credibilidad ( STS de 28 de octubre de 2009 ).

En el presente caso, no se ha probado una relación de confianza de amistad o familiar distinta a la confianza genérica que se produce en toda estafa que en la que se aprovecha precisamente esta relación para producir el 'engaño típico'. Tampoco se ha acreditado una especial credibilidad empresarial o profesional más allá de sus propias referencias a una supuesta actividad profesional que no tenía -como mecanismo para aparentar una solvencia que tampoco tenía-.

El delito es continuado ( art. 74 CP) al reunir los requisitos exigidos en la jurisprudencia consolidada de la Sala II del TS (por todas STSS 667/2008, de 5 de noviembre y la de 21.9.2004):

a) Pluralidad de hechos delictivos, antológicamente diferenciales.

b) Un planteamiento único en la acción que implica la unidad de resolución y propósito criminal. Se trata de un dolo global para la realización de varios hechos y que puede ser igualmente un dolo continuado cuando la conducta responde al aprovechamiento de idéntica ocasión.

c) Unidad del precepto penal violado, o al menos de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de 'semejanza del tipo' se ha dicho.

d) Homogeneidad en el modus operando, por lo que significa la unidad entre las técnicas operativas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito.

e) Identidad en el sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo autor y de sujeto pasivo, en el supuesto de agresiones sexuales.

f) una conexidad temporal, de tal modo que no haya transcurrido lapso de tiempo excesivo entre las diferentes actuaciones aisladas

SEGUNDO.-Valoración de la prueba

Del delito anteriormente referido es penalmente responsable en concepto de autor el acusado por su participación material y voluntaria en su ejecución, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 CP. Su participación culpable en el delito que se le imputa no ofrece la más mínima duda razonable al Tribunal, a la vista de las pruebas testificales y documentales que contradicen la versión del acusado; pruebas sometidas con respeto a los principios de oralidad, contradicción entre acusación y defensa, e inmediación del tribunal sentenciador y valoradas de conformidad con el art. 741 de la Lecrim.

La versión del acusado en síntesis es la siguiente: la relación con los denunciantes no era de amistad. Los conocía a través de su familia dado que ambas familias se relacionaban. Antes del 2012 hacía muchos años que no habían hablado. Contactó con ellos a través de Facebook y entablaron conversaciones de forma que adquirieron los dos vehículos referidos. Reconoció haber recibido el dinero que consta en hechos probados y manifestó que lo entregó en efectivo a Jose Augusto y Ignacio que son dos subasteros con los que trabajaba y que siempre habían cumplido con los tratos. Le tenían que entregar los vehículos en Ibiza y no lo hicieron. A preguntas del Ministerio Fiscal reconoce que tuvo las conversaciones a través de Facbook que constan documentadas tras su exhibición, siendo cierto que proporciono los datos del BMW (f. 21 y 23) y del Porsche (f. 37).

Manifestó que se había producido un incumplimiento del contrato por parte de Jose Augusto y Ignacio los cuales desaparecieron y que estaba dispuesto a devolverles el dinero a su cargo, a lo que los denunciantes contestaron que no porque querían el vehículo. Que incluso les pidió la cuenta y no le contestaron, tal y como consta en el folio 11 y 12. También les ofreció hablar con los de la empresa y que como le amenazaron finalmente dejó de hablar con ellos. Consta en el folio 14 y 15 que estaba dispuesto a pagarles y que puso el asunto en manos de sus abogados. Negó que quisiera en ningún momento engañarlos.

La versión exculpatoria del acusado quedó rotundamente desvirtuada por las dos pruebas testificales y la documental que consta en la causa que corrobora la versión de los mismos.

Ambos testigos coincidieron en señalar que conocían al acusado a través de la amistad que tenía su familia con la de él, aunque hacía más de siete años que no hablaban con él. Jose Augusto añadió que la relación de amistad la tuvieron ellos dos cuando eran niños. Gloria narró que contactó con él en Facebook y entablaron varias conversaciones desde finales del 2011 y que, al comentarle que quería comprar un vehículo, le ofreció él vendérselo a precio más barato porque el se dedicaba a la venta de vehículos procedentes de subastas. Mando fotos del coche, la matricula y muchos datos. Que se lo creyó por la confianza que le tenía por las relaciones de amistad entre ambas familias. Por eso se decidió a comprar y pactaron el precio de 6.000 euros. Puso como condición que le abonara antes de la entrega 2.000 euros, que sacó de su cuenta y abonó en ventanilla ingresándolos en la cuenta que le facilitó el acusado. Concretaron la fecha de la entrega que haría él personalmente en sus domicilios de Badalona. Les dijo que no había podido llegar porque le había parado la Guardia Civil. Al querer concretar cuando haría otra vez la entrega ya no pudo contactar con él, nos bloqueó en el Facebook, logrando hablar con su hermana que me comunicó que tenía una vida delictiva prolongada y que había estafado antes a a otras personas.El no nos dijo que estaba en el paro.Al ser preguntada por la información que le remitió el acusado y tras exhibirle el folio 11 manifestó que le proporcionó varios datos del coche. El nombre de Roque es una artimaña. Le pidió que le devolviera el dinero a través de quien era su pareja porque él no se ponía al teléfono. Jamás supimos nada dada más de él.

La defensa le preguntó por la conversación del folio 14 y manifiesta ser ella quien puso el mensaje y que el domingo anterior tenía que hacerse la entrega pero nadie le llamó posteriormente ni le ha devuelto el dinero. Dejo medidamente claro al Tribunal que no solo no se opuso a que le devolviera el dinero sino que la iniciativa partió de ella y jamás tuvo ninguna contestación

El testigo Jose Augusto corroboró lo declarado por su hermana. También contactó con él por Facebook y que le remitió las fotos y las características del vehículo Porsche y que le hizo las entregas de dinero que le pidió, antes de ser entregado el vehículo, en la absoluta confianza de que lo entregaría por la relación de amistad que une a las dos familias y porque le explico que trabajaba en este negocio. Hizo las tres trasferencias de su cuenta a la del acusado . Acordaron el día que la entrega y les dijo que traería ambos vehículos personalmente. Que vivía en Ourense y, que iría a Madrid a recoger el camión con el que traería los dos vehículos. Estuvieron esperando el día acordado y no llegó. Hablamos con él. Dio varias exclusas. Una de ellas que le había parado la Guardia Civil cuando estaba conduciendo para traer los vehículos. Al no dar más explicaciones logró un día hablar con el y le pidió que le devolviera el dinero y que sino lo hacía pondrían la denuncia por haberles engañado. A preguntas de la defensa manifestó ignorar la conversación que obra en el folio 11.

Hemos valorado la declaración de ambos testigos según los parámetros de la consolidada jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo relativa al valor de la declaración de la víctima cuando es único testigo. Consideramos que no existe un móvil espurio, de resentimiento, de venganza o enemistad que puede enturbiar la sinceridad de ambos testimonios. Ambas declaraciones son verosímiles por ser lógicas y corroboradas con otras pruebas. Por último sus declaraciones son coherentes y convincentes.

Corrobora el relato de los perjudicados las siguientes pruebas con el consiguiente juicio de inferencia que realizamos a las mismas:

1) La versión del acusado no se corrobora ni siquiera a título indiciario con ninguna prueba practicada en el juicio oral. Desconocemos quienes son los supuestos subasteros para los que trabaja supuestamente el acusado, a los que atribuyó toda la responsabilidad, por cuanto ni siquiera mencionó sus apellidos. La defensa a lo largo de la dilatada fase de instrucción no los propuso como testigos. Tampoco los propuso en el juicio oral. Ninguna prueba se aporta de que entregara el dinero de los perjudicados a terceros. Ninguna prueba documental avala las supuestas relaciones profesionales cpn terceros. Tampoco hay prueba documental alguna del acceso o disponibilidad a los vehículos que ofreció a los acusados.

2) La prueba documental acredita los tratos habidos entre los perjudicados y el acusado. En los folios 19 al 26 constan las conversaciones con Gloria ' Rocío' y del f. 27 al 59 las habidas con Jose Augusto. De las mismas se deduce el trato muy familiar y de confianza de los perjudicados hacia él y de él hacia los perjudicados.

Resaltamos alguna de las conversaciones en las que el acusado aparenta su solvencia y crédito profesional en relación a la venta de vehículos:

F. 19 en una conversación con Rocío ' nosotros no dejamos que lleguen a subasta, los liberamos antes, por eso vivió en Faria ajora. Aquí me han ofrecido llevarles el tema de la subasta un pastón y viajo por toda Europa comprando lotes de vehículos'.En el f. 21 y 22 consta todos los datos y características que remite de dos BMW.

En el f. 30 en una conversación con Jose Augusto 'te dejo que he demirar de encontrar uno que tengo pedido en Francia. Me compran los coches en España y acabo cobrándolos en media Europa pero pagan al menos'.En el f. 35 le remite los datos y características de un Touareg. En el folio 37 de un Porsche. En el folio 42 el dinero que le pide. Y del folio 53 al 59 varias versiones de lo que está pasando para no entregar los coches el día convenido y que los perjudicados, con razón llaman 'excusas varias y distintas' aunque sigue afirmando en la conversación con Jose Augusto f. 59 'yo te puedo asegurar que el de tu hermana a esta hora está en el camino , yendo a recoger el tuyo, son 700 km a 80 y 90 km por hora es decir que a las 21 estar aquí es arriesgado'.

3) La prueba documental acredita los ingresos dinerarios que realizaron al acusado. En el folio 27 ingreso de Gloria y en los f. 63 y 64 el de Jose Augusto. La recepción de este dinero fue reconocida por el propio acusado. Consta también en la conversación obrante en el folio 13 que quiere un dinero por adelantado 'porque es inviable que el vehículo salga sin pagar antes el dinero haciéndoles un precio de familia'.El desplazamiento patrimonial está por tanto documentado.

3) Los vehículos no fueron entregados -el propio acusado reconoció que no lo hizo aludiendo que fue por culpa de los subasteros que desaparecieron-. El dinero no se devolvió. No nos creemos su alegación de que no devolvió el dinero porque los perjudicados no quisieran o porque éstos no le facilitasen los datos. En los folios 11 al 16 consta un cruce de conversaciones respecto a la devolución del dinero que reclaman los perjudicados. La declaración de los dos testigos fue contundente en este extremo de que le pidieron recuperar el dinero, que por otra parte ese lógica y racional, al sentirse engañados y tras recibir la información de la hermana del acusado. Sin embargo, la respuesta del acusado al afirmarles que les devolvería el dinero forman parte del 'engaño' porque lo cierto es que el dinero nunca lo devolvió porque nunca tuvo la intención de hacerlo. Bastaba que lo ingresara en la cuenta corriente del Sr. Jose Augusto, el cual le había hecho la transferencia de cuenta bancaria a cuenta bancaria. Tampoco lo consignó en el Juzgado de Instrucción en el año 2012 cuando fue citado a declarar como imputado ni en fechas posteriores.

De todo ello inferimos que el acusado, aprovechando la relación de amistad que había entre las dos familias, se aprovechó de esta confianza para, hacerles creer que les podía vender dos vehículos, de los cuales aportó datos inveraces, a un precio muy reducido aludiendo a que provenían del pago en una subasta, aparentando una solvencia que no tenía junto con unas relaciones profesionales inexistentes. Y, con este ardid sabiendo que nunca los entregaría los vehículos porque carecía de facultades de disposición de los mismos logró que le pagaran unas cantidades a cuenta antes de la entrega pactada que no se materializó porque nunca tuvo la intención de cumplir con lo pactado.

TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Concurre en el acusado la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP.

En la actualidad, tras la reforma operada por la LO 5/2010, 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa', es expresamente admitida por nuestro legislador como una de las circunstancias atenuantes del artículo 21, en concreto con el ordinal 6º de dicho precepto.

En línea con la jurisprudencia del TEDH y TC, la Sala II ha indicado que el de dilación indebida es ' un concepto abierto o indeterminado que requiere, en cada caso, de una específica valoración acerca de si ha existido efectivoretraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo esinjustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración, mayorde lo previsible o tolerable' ( STS 911/2009, de 16 de septiembre, entre muchas otras).

En la STS 167/2020, de 24 de febrero establece 'como se precisa en la norma, el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas, las necesarias, el tiempo empleado para producirlas y la diligencia en su ejecución se puede obtener una suerte de cociente. Lo extraordinario de la dilación que reclama el tipo como fundamento de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe 'medirse' en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal.

De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo'.

En el presente caso se constata, tras el examen de todas las actuaciones procesales especificadas en el hecho probado segundo, que han existido importantes paralizaciones -la mayoría de ellas atribuidas al acusado por haberse colocado en dos ocasiones en ignorado paradero- y que en consecuencia no podemos computarlas como dilaciones indebidas de los órganos judiciales. La más relevante es la habida desde el 2015 al 2019.

La única dilación no atribuible al acusado es la de un año y ocho meses desde el Auto de 16-7-2013 al Auto de 3-3-2015 en el que a pesar de que existen hasta cuatro requerimientos a entidades bancarias, la demora en la contestación no es atribuible al acusado. Coincidimos en este sentido con la solicitud de la defensa que en su escrito de conclusiones definitivas cifra en este periodo la atenuante que reclama.

En fase de enjuiciamiento y a tenor de lo que hemos constatado en el antecedente de hecho quinto y hecho probado segundo 'in fine' no hay dilaciones extraordinarias. Las cuatro suspensiones del juicio no han sido por causas atribuibles al Tribunal que desde el primer señalamiento en fecha 11-11-2020 hasta su celebración el 28-9-2021 hemos programado el señalamiento hasta en cuatro ocasiones.

Todo ello determina una suma de paralizaciones superiores a dieciocho meses y que no alcanzan los treinta y seis meses, lo que constituye la aplicación de la atenuante ordinaria en aplicación del propio criterio acordado en el Pleno no Jurisdiccional de la Audiencia Provincial de Barcelona. Es acuerdo unánime del Pleno celebrado el 12-7-2012, el siguiente 'Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el art. 21.6 CP , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado'.En consecuencia la atenuante de dilaciones indebidas en el presente caso es la ordinaria.

CUARTO.- Pena.

Respecto a la pena a imponer el Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

El tipo penal del art. 248 CP establece una pena de seis meses a tres años de prisión. Y, al tratarse de un delito continuado la pena debe ser situada en su mitad superior, es decir, entre veintiun meses a tres años. Al concurrir una circunstancia atenuante la pena debe ser aplicada en su mitad inferior es decir de veintiún meses a dos años, cuatro meses y 15 días.

El art. 249 CP establece en relación a los criterios para fijar la pena que 'l os reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción·.Atendiendo las relaciones de trato casi familiar entre el acusado y los perjudicados, el quebranto en la relación de confianza y el quebranto patrimonial producido, imponemos la pena de dos años de prisión próxima a la mínima de veintún meses de prisión.

QUINTO.-Responsabilidad civil

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116, 109 y 110 del Código Penal procede declarar al acusado responsable civil y, en dicho concepto, condenarle al acusado a que abone a Gloria la suma de 2.500 euros y a Jose Augusto la suma de 3.030 euros, por ser éstas las cantidades que le abonaron por una compra venta de vehículos que el acusado nunca tuvo intención de cumplir. Todo ello con el interés legal del art. 576 LEC.

SEXTO.-Por mandato del artículo 123 del Código Penal, procede condenar al acusado al pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

CONDENAMOSal acusado Sixto como penalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa,con la circunstancia atenuante ordinaria de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION,con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas procesales

Por vía de responsabilidad civil CONDENAMOS a Sixto a que abone a Gloria la suma de DOS MIL QUINIENTOS EUROS euros (2.500 €) y a Jose Augusto la suma de TRES MIL TREINTA EUROS (3.030 €) con el interés legal del art. 576LEC.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. Yo, la Letrada de la Administración de Justicia. DOY FE.