Sentencia Penal Nº 589/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 1308/2014 de 21 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00589/2015

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Teléfono: 981 18 20 74/75/36

213100

N.I.G.: 15036 43 2 2010 0006779

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001308 /2014T

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE FERROL

PA Nº 244/2013

Delito/falta: DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA

RECURRENTES: Fidel , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª FATIMA PEREIRA SANTELESFORO,

Abogado/a: D/Dª MARÍA PERILLE ARRIBE,

RECURRIDO: ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª ABOGADO DEL ESTADO

ILTMA. SRA. MAGISTRADA-PRESIDENTA

DOÑA MARIA CARMEN TABOADA CASEIRO

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON SALVADOR P. SANZ CREGO

DOÑA MARIA DOLORES FERNANDEZ GALIÑO

En A Coruña, a veintiuno de octubre de dos mil quince.

LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA

En el recurso de apelación penal Nº 1308/2014, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de los de FERROL, en el Juicio Oral Núm.: 244/2013, seguidas de oficio por un delito de defraudación tributaria, figurando como apelantes el acusado Fidel , representado por la procuradora Sra. Pereira Santelesforo y defendido por la letrada Sra. Perille Arribe; el MINISTERIO FISCALcomo apelante/apelado; como apelada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO y AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA, defendidas por el Sr. Abogado del Estado; siendo Ponente del presente recurso la Ilma. Sra. MARIA DOLORES FERNANDEZ GALIÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 2 de los de Ferrol con fecha 30-06-2014, dictó Sentencia y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente ' FALLO: Que debo condenar y condeno a Fidel como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, absorbido por DELITO CONTRA LA HACIENDA PUBLICA, a las penas de prisión de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DEL DOBLE DE LA CANTIDAD DEFRAUDADA (308.513 €), con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos mil euros no satisfechos y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante tres años; con imposición de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, Fidel , con la responsabilidad civil subsidiaria de la SOCIEDAD 'CASTROMOTOR IMPORTAUTO SL' DEBERÁ INDEMNIZAR A LA Hacienda Pública en la suma de 154.256,50 € con aplicación de los intereses de la Disposición adicional 10ª de la Ley General Tributaria y, en su caso, los del art. 576 de la LEC '.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Fidel y el MINISTERIO FISCAL, que fueron admitidos en ambos efectos, por proveído de fecha 03-09-2014, dictado por el instructor, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.

TERCERO.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 22-09-2014, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficina de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales.

Se acepta el relato fáctico de la sentencia recurrida, que aquí se da por reproducida, en aras de la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE Fidel .

Se opone el recurrente a la sentencia que lo condena como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil absorbido por un delito contra la Hacienda Pública, a las penas de prisión de dos años con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa del doble de la cantidad defraudada, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 2000 €, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas, y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante tres años, alegando vulneración del principio de presunción de inocencia, vulneración del principio de carga probatoria, y vulneración del principio de culpa in vigilando.

No pueden tener las alegaciones del recurrente la trascendencia pretendida. Se trata en el caso de autos de una simulación que la empresa 'CASTROMOTOR INPORTAUTO FERROL Sociedad Limitada', cuyo administrador único es el recurrente, efectuó mediante importaciones comunitarias a través de empresas pantallas, ilocalizables, carentes de medios materiales y humanos para realizar cualquier actividad económica, cuando la que realizaba las adquisiciones era CASTROMOTOR y no las empresas pantalla, siendo CASTROMOTOR la que realizó la transferencia de divisas a Alemania 'por cuenta' de la sociedad fantasma también llamada sociedad trucha. Así en la documental incorporada en las actuaciones consta que la Administración Tributaria española solicitó información a las autoridades fiscales alemanas que pone de manifiesto que el señor Pelayo actuando para la sociedad DAHLING POSAVAC-WRIGGE GbR efectuaba los pedidos de los vehículos en nombre y por cuenta de las sociedades instrumentales utilizadas y que asimismo CASTROMOTOR realizaba transferencias de divisas a Alemania que corresponden a pago a pagos efectuados a la sociedad alemana por cuenta de las sociedades instrumentales utilizadas.

Consta asimismo que, según los cálculos efectuados por la INSPECCIÓN de HACIENDA, la cuota del IVA defraudada y no ingresada en el año 2007 asciende a 154.256,50 €. Ha quedado acreditado que CASTROMOTOR, realizaba directamente los pagos a Alemania, y disponía de la factura acreditativa de dichos pagos y de dichas operaciones con la empresa alemana. Del mismo modo, ha quedado probada la realización consciente de ventas a pérdidas en España que sólo tienen sentido económico si no se ingresaba el IVA por parte de la sociedad instrumental, sociedad pantalla, con la que CASTROMOTOR, dice el recurrente, contactaba telefónicamente, vía email, o vía correo ordinario.

Esta compleja estructura no podría llevarse a cabo sin la participación voluntaria, consciente y directa del recurrente, pues de otro modo no habría pagado directamente la mercancía al proveedor alemán y no habría adquirido el vehículo pagando menos del precio de venta en origen, de modo que la rentabilidad de la operación consiste la diferencia entre el IVA devuelto y el soportado. No se trata de valorar en contra del recurrente sus propias manifestaciones exculpatorias ni de invertir la carga de la prueba, pero habiendo prueba indiciaria acerca de la participación en el hecho defraudatorio del acusado, y en este sentido tanto la documental de la Agencia Tributaria como el testimonio de los funcionarios que en el ejercicio de sus funciones realizaron una investigación recabando información y trasladándolos al Juzgado el resultado de dicha información, da acreditada cuenta de que eso es así, frente a ello el acusado niega la existencia de fraude alguno, pero como adecuadamente pondera la Jueza de instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere, realizando una valoración razonable y adecuada cuando sostiene que el acusado no ha justificado de modo creíble la razón de las adquisiciones a pérdida, ni la actividad y presencia de las empresas trucha, ni la razón por las que comprando en España paga la mercancía a la vendedora alemana, tal circunstancia no puede desvirtuar las conclusiones deducidas de la prueba practicada.

Declaró en el plenario el testigo-perito Teodosio , inspector de Hacienda jubilado, que el fraude es el conocido como trucha en el que el beneficio el IVA deducido, no ingresado por la sociedad fantasma o trucha; precisando, a continuación que no localizaron a ninguna. La operativa consiste en crear una corriente de facturación ficticia que se superpone a la circulación real de los bienes. De este modo, la compra ficticia por la empresa trucha en España estaría exenta de IVA, sin embargo las ventas de las empresas fantasma a CASTROMOTOR devengarían el IVA por lo que la sociedad trucha, dado que no había soportado el IVA en sus compras y si lo repercutiría en sus ventas, tendría que ingresar el importe en la Hacienda Pública, cosa que no llevaban a cabo, por lo que la empresa del recurrente podía conseguir poner en el mercado sus vehículos a un precio inferior al de sus competidores, al aprovecharse del fraude cometido por la trucha española.

Y en el presente caso, ha quedado probado, sin duda razonable alguna, que era la empresa del recurrente la que hacía los pagos a una empresa alemana, que las truchas españolas están, todas, ilocalizables, que el recurrente adquirió vehículos más baratos que el importe que figuraba en la adquisición en origen, que coincide en el tiempo la utilización de esas empresas y el pago mediante transferencia de divisas 'por cuenta' de estas empresas, y que tiene en su poder factura de dichas compras, cuando en lógica no habría de tenerlas, pues de ser cierta esa circulación ficticia del bien, CASTROMOTOR no era parte de esas compraventas efectuadas en Alemania. Todo ello permite inferir de modo lógico y razonable, que el acusado se beneficiaba de dicho fraude y que conocía y debía conocer de su ilegalidad sin que la pretendida ignorancia, en todo caso deliberada, pueda justificar el proceder de quien adquiere los vehículos haciendo la transferencia en Alemania' por cuenta' de la empresa española sin realizar ninguna comprobación respecto a la situación en la que se encuentran estas sociedades, con contactos telefónicos sin ningún otro tipo de relación con ellas, y sabiendo, tal y como ha declarado el acusado en la declaración como imputado efectuada el 23 de septiembre de 2010, que se ahorra dinero de impuestos comprando de este modo y no directamente a los proveedores extranjeros y además comprando luego en España a la empresa trucha por un precio inferior al supuestamente pagado por ésta en origen.

Hay, en efecto una doble circulación del producto, la real y la ficticia, sin que ésta pueda prevalecer sobre la real en perjuicio del interés general y de la libre competencia. Declaró el acusado, en el plenario, que lleva importando coches desde Alemania desde hace más de 20 años, que antes los compraba directamente en Alemania, que después cambió porque obtenía mejores precios con estas empresas de las que no conoce su funcionamiento, que esas empresas vía email le ofertaron coches, que el precio que le hacía esa gente él no lo consigue, que pagaba directamente al intermediario alemán (al que identifica al con el nombre Pelayo ). Dicha persona es según consta en informe de la Agencia Tributaria incorporado a las actuaciones previo informe de las autoridades fiscales alemanas, la que actúa para la sociedad DAHLING POSAVAC-WRIGGE CbR).

En la declaración realizada en fase de instrucción precisa el acusado que Pelayo es un compraventa alemán que actúa de intermediario y emite una factura de comisión por coche localizado en Alemania, que esa es la única relación que tenía con él. Sin embargo ha quedado acreditado que el acusado ha realizado transferencias de divisas a la empresa por cuenta de quien actuaba Pelayo y que coincide exactamente con el precio que figura en la factura, esto es 17.900€ y no con el precio de comisión por la intermediación.

Para asegurarse la entrega del vehículo ya pagado hay otros métodos que no pasan por abonar directamente el precio del producto en Alemania cuando la que figura como compradora es la empresa trucha o fantasma. Más bien ello lo que pone de manifiesto es esa doble circulación ficticia y real del producto. Por otra parte tampoco queda excluida la responsabilidad penal del acusado por el hecho de que la Agencia Tributaria hubiera inicialmente dado por buenas las transacciones intracomunitarias, pues como ya ha quedado expuesto, el fraude se realizaba a través de una simulación que ab initio no tiene que ser detectada por las autoridades tributarias españolas y de hecho la práctica forense es ilustrativa del número de fraudes en materia de IVA. El acusado declara en el plenario que el precio que la hacían estas empresas él no lo conseguía, lo cual es muy significativo teniendo en cuenta que llevaba más de 20 años en el negocio de importación de vehículos y que el contacto con estas empresas no era presencial y dice no saber nada del funcionamiento de las mismas. Manifestó, el recurrente en el plenario, que sabía que las operaciones estaban exentos de IVA en origen, y que si él compraba directamente en Alemania tenía que ingresar la totalidad del IVA repercutido, y pese a ello, desdiciéndose de lo manifestado en fase de instrucción, sostiene que el beneficio no lo tenían de ahorrar impuestos sino del margen comercial.

Se impone la desestimación del recurso confirmando la resolución recurrida por sus propios y acertados fundamentos.

SEGUNDO .- RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL .

Se opone el Ministerio Fiscal a la sentencia condenatoria alegando que el fallo debe ampliarse a la condena como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial como un delito contra la hacienda pública. Sostiene que el penado participó de modo relevante en una operación de fraude de IVA intracomunitario, de tal modo que, como resultado la Agencia Tributaria procedió a la devolución de cuotas de IVA que nadie ingresó y ello con la consiguiente disminución del precio en la adquisición del vehículo por cuanto el acusado podía poner en el mercado vehículos más baratos.

No procede la estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, por cuanto no se hace referencia en los escritos de acusación a las facturas que se dicen falsificadas. En consonancia con ello, no hay referencia en los hechos probados a las facturas que se dicen falsificadas. Ha quedado probada la existencia del fraude y la participación en el mismo del acusado pero la condena, además, por un delito continuado de falsedad, precisa la comprensión de los presupuestos fácticos de la misma, en este sentido la sentencia Tribunal Supremo de 24 de julio de 2015 , ha señalado que, para conseguir la condena del acusado habría de ser completado el relato fáctico con elementos, que tendrían que ser incorporados al mismo, llevándose a cabo una labor de inferencia (...); Es decir, la valoración a través de la inmediación de prueba de carácter personal reservada al Tribunal de instancia, conforme al artículo 741 de la Ley De Enjuiciamiento Criminal de acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional español y de la Sala De Casación del Tribunal Supremo.

TERCERO . -Se declaran de oficio las costas de la apelación.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuesto por la representación procesal de Fidel y el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia de fecha 30-06-2014, dictada en el Juicio Oral nº 244/2013 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Ferrol , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida. Declaramos de oficio las costas de la apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.