Sentencia Penal Nº 589/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 246/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 4
37051540
N.I.G.: 28.058.00.1-2016/0002334
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 246/2019
Origen: Juzgado de lo Penal nº 05 de DIRECCION000
Procedimiento Abreviado 260/2017
Apelante: D./Dña. Raúl
Procurador D./Dña. FERNANDO PEDREIRA LOPEZ
Letrado D./Dña. CECILIO GARCIA DIAZ-GUERRA
Apelado: MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A Nº 589/19
ILMOS. SRES. DE LA SECCION VIGESIMO TERCERA
PRESIDENTA: DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN (PONENTE)
MAGISTRADO: D. JESÚS GÓMEZ ANGULO
MAGISTRADO: D. JUAN BAUTISTA DELGADO CÁNOVAS
En MADRID, a 30 de septiembre de 2019.
VISTO, por esta Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto
por la Procuradora Dª Ana María Galey Zafora, en representación de Raúl , asistido por el Letrado Don
Cecilio García Díaz Guerra contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal 5 de Madrid, en Juicio Oral
260/2017, habiendo sido parte el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el 20 de diciembre de 2018, que contiene los siguientes Hechos Probados: 'ÚNICO. De lo actuado se deduce y así se declara probado que entre los meses de abril a octubre de 2015, el acusado Raúl , mayor de edad, con DNI NUM000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, a través de la página de internet Wallapop ofertó y gestionó las siguientes operaciones fraudulentas de venta de terminales móviles IPHONE 5S, facilitando copia de su DNI y número de cuenta en la que algunos compradores llegaron a ingresar las cantidades pactadas y otros a través de giros postales, sin haber recibido ninguno de ellos el móvil supuestamente adquirido ni recuperado el dinero abonado, del cual el acusado dispuso mediante reintegros: El día 13/04/15, Luis Miguel realizó un ingreso por transferencia bancaria en la cuenta bancaria de IBERCAJA número NUM001 a nombre del acusado por valor de OCHENTA EUROS (80€), por la supuesta compra de un terminal móvil IPHONE S5 por el valor total de 160€, cantidad que es reclamada.

En mayo de 2015, Juan Enrique realizó un giro postal al acusado por valor de 225 euros a través de Correos con número de giro NUM002 por la supuesta compra de un móvil APPEL IPHONE 5S, siendo reclamada dicha cantidad.

El 15/06/15, el menor Agapito y su padre Alejo realizaron un giro postal al acusado por valor de CIENTO CUARENTA Y CINCO (145€), a través de correos, como pago parcial por la supuesta compra del móvil, no habiendo recibicido el terminal, reclamando por ello.

En Agosto de 2015, Anselmo realizó por la supuesta compra de un móvil APPEL IPHONE S5 un ingreso en la cuenta bancaria NUM003 titularidad del acusado de la entidad bancaria SABADELL por importe de DOSCIENTOS VEINTE EUROS (220E) No consta probado que Bernardino , Paulina , ni Rafaela realizaran trasnferencias o giros postales de diversos importes al acusado.' En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a Raúl como autor criminalmente responsable de un delito de estafa ya definido, no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión siete meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El acusado indemnizará a Luis Miguel en la cantidad de OCHENTA EUROS (80), a Juan Enrique en la cantidad de DOSCIENTOS VEINTICINCO EUROS (225), al menor Agapito , a través de su representante legal, en la cantidad de CIENTO CUARENTA y CINCO EUROS (145E) y a Anselmo en la cantidad de DOSCIENTOS VEINTE EUROS (220€), MÁS LOS INTERESES DEL ART 576 LEC .

SE IMPONEN AL CONDENADO EL PAGO DE LAS COSTAS OCASIONADAS POR ESTA INFRACCIÓN PENAL.'

SEGUNDO .- Notificada la Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Raúl . Admitido a trámite el recurso y tras dar traslado a las partes. El Ministerio Fiscal, a través de escrito, de fecha 22 de enero de 2019, impugnó el recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 18 de febrero de 2019, se formó el correspondiente rollo de apelación y tras designarse de nuevo magistrado ponente por cese del anterior fue señalado para la deliberación, el 30 de septiembre de 2019.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Centra el apelante Raúl su alegato contra la sentencia recurrida, en base a los siguientes motivos: .- Error en la valoración de la prueba. Al entender que no ha existido actividad probatoria suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, valorando la prueba a su instancia y señalando que la prueba practicada no la considera suficiente para el dictado de la sentencia condenatoria hoy recurrida; .- considera pues que al no haberse ocasionado más daño en los perjudicados que la devolución de sus transferencias, entiende que no son suficientes las pruebas para entender cometido el delito de estafa en sentido propio, sino un supuesto resolutorio de la operación realizada por vía telemática más propia de la jurisdicción civil.

Interesa pues la aplicación del principio de intervención mínima y, en consecuencia, sentencia absolutoria.

El Ministerio Fiscal, a través de escrito, de fecha 22 de enero de 2019 impugnó el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida. Al entender que la prueba de cargo es suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que el recurrente pretende vulnerado.



SEGUNDO.- Como primera cuestión hemos de destacar que no nos hallamos ante una sentencia inmotivada, caprichosa, arbitraria y de modelo. Antes al contrario en la sentencia se explica de manera sucinta, pero clara y coherente, los motivos por los que se han declarado probados determinados hechos con trascendencia penal. Los motivos se basan precisamente en la práctica de pruebas en el acto del juicio oral.

Por tanto existen pruebas, las mismas se justifican convenientemente en la sentencia y en consecuencia no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

En tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente caso, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración los testimonios de los perjudicados Luis Miguel ; Juan Enrique ; Alejo ; y Anselmo quienes conforme destaca el juzgador de instancia confirmaron de forma coherente y persistente cómo pactaron a través de la página de Internet wallapop, con el hoy acusado ofertando y gestionando en los cuatro casos de igual forma una supuesta compra de terminal móvil iPhone 5S , facilitando el acusado copia de DNI y número de cuenta en la que algunos compradores llegaron a ingresar las cantidades pactadas y otros a través de giros postales sin haber recibido ninguno de ellos el móvil supuestamente adquirido ni tampoco recuperado el dinero abonado, el cual dispuso el acusado mediante reintegros.

El acusado no compareció al acto del juicio oral a dar descargo sobre los hechos, pese a estar citado en debida forma por lo que el juicio se celebró en su ausencia a petición fiscal, teniendo en cuenta cumplía los requisitos que marca la ley para ello.

Examina el juzgador las testificales y considera que ninguna de estas se mueve por ánimo espurio al formular denuncia ni siquiera conocer al acusado por haber contactado a través de una página web; además las versiones se encuentran corroboradas por datos objetivos consistentes en la documental, comprobante de las transferencias y giros realizados, probando que el acusado no sólo es titular de las cuentas donde se hizo el ingreso, sino que verdaderamente éstos fueron realizados.

Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantias de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.



TERCERO.- Alega el apelante error en la apreciación de la prueba. La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia. Conforme ha podido comprobar este tribunal a través de la escucha y visionado del DVD incorporado actuaciones con la grabación del acto del juicio oral, de inestimable valor probatorio, y ello es así porque lejos de no existir prueba de cargo suficiente como alega la defensa para el dictado de la sentencia condenatoria, entendemos que la prueba es palmaria, para concluir cómo el acusado con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito contacta a través de la página web wallapop con distintas personas personadas como perjudicados y tras ofertar un inexistente teléfono móvil iPhone 5S, facilitando copia de su DNI y número de cuenta obtiene distintas cantidades mediante giros o transferencias no pudiendo con posterioridad ni siquiera contactar con el citado, quien no sólo dio la callada por respuesta sino que no entregó a ninguno de los perjudicados el teléfono móvil ofertado.

Por todo ello y no existiendo motivos para considerar inmotivada, arbitraria o caprichosa la sentencia impugnada, no habiéndose vulnerado el principio de presunción de inocencia al haberse practicado prueba de cargo y habiéndose motivado la apreciación de la prueba por el Juez de manera lógica, prudente y ponderada, procede confirmar la sentencia apelada en todos sus extremos.

Y decimos en todos sus extremos porque se pone en duda por la defensa si los hechos son constitutivos de un delito de estafa o si simplemente nos encontramos ante un incumplimiento de contrato.

Sin embargo, el juzgador razona de forma precisa y detallada como los hechos se encuentran incursos en el delito de estafa tipificado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal, la explicación se hace de forma razonada y razonable sin que la defensa argumente de forma motivada para impugnar los razonamientos expuestos. Existe un engaño previo antecedente, suficiente y proporcional para la consecución del fin propuesto, ánimo de lucro, mediante maniobra defraudatoria revestida de apariencia de seriedad y realidad suficiente para inducir a engaño; lo que originó el acto de disposición patrimonial de los distintos testigos con el consiguiente y correlativo perjuicio para los 'presuntos compradores' quienes entregaron el dinero interesado en la aplicación mediante transferencias o giros sin entrega del objeto presuntamente comprado; la pluralidad de acciones realizadas integradas por las operaciones fraudulentas que se especifican en el factum, afectando al mismo precepto, lo que concluye sin duda alguna la continuidad delictiva en las distintas infracciones patrimoniales todas ellas inferiores a 400 €, por lo que toma en cuenta el juzgador la suma de tales cantidades a la que asciende el conjunto de esos hechos ilícitos fraudulentos integrados en la continuidad y al superar la cifra de los 400 € concluyen el delito de estafa por el que ha sido condenado.



CUARTO.- No procede hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere:

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Raúl con impugnación del Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en ésta causa por el Juzgado de lo Penal número 5 de DIRECCION000 , con fecha 20 de diciembre de 2018, cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, debemos DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar al mismo, y en su consecuencia SE CONFIRMA la resolución apelada en todas sus partes.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid a Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.