Sentencia Penal Nº 589/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 161/2021 de 03 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena

Rollo de Apelación Penal 161/2021

Procedencia:

Juzgado Penal 1 Granollers

Juicio Rápido 89/2019

SENTENCIA Nº 589/2021

TRIBUNAL

JOAN RÀFOLS LLACH

NATALIA FERNÁNDEZ SUÁREZ

DAVID FERRER VICASTILLO

Barcelona, 3 de octubre de 2022

El Tribunal ha visto el Rollo de Apelación arriba referenciado, dimanante del procedimiento antes reseñado seguido por un posible delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura en el que se dictó sentencia número 130/2021 en fecha 11 de mayo de 2021, que ha sido apelada, y en el que han intervenido las siguientes partes:

i. Isaac y Ismael, como apelantes, representados, ambos, por el procurador Ricard Simó Pascual y defendidos por el letrado Francisco Albalat Simón.

ii. El Ministerio Fiscal, como parte apelada.

Antecedentes

Primero.Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

Segundo.El Fallo de la sentencia apelada es el siguiente:

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Isaac y Ismael como autores criminalmente responsables de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura, concurriendo en ambos la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de NUEVE MESES de prisión y la inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas que se hayan originado en el presente proceso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, dentro del plazo de cinco días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la presente resolución, ante este mismo Juzgado.

Habiéndose celebrado ya el juicio con la presencia de ambos acusados acuerdo el alzamiento de las medidas cautelares de naturaleza personal que sobre los mismos se hayan adoptado en la tramitación de la presente causa.

Así, por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación a los autos originales para su constancia y cumplimento, lo pronuncio, mando y firmo.

Tercero.Notificada la sentencia a las partes, contra esta se interpuso por la representación procesal de Isaac y Ismael, en tiempo y forma, recurso de apelación en el que, sobre la base de los argumentos que constan en el escrito de interposición del recurso - y que seguidamente se analizan - solicitan la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra sentencia en la que se les absuelva del delito por el que fueron condenados en la primera instancia o, subsidiariamente, de mantenerse la condena esta se fije en la extensión de 3 a 6 meses de ingreso en centro penitenciario.

El recurso fue admitido a trámite dándose traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes a los efectos de que pudieran efectuar las alegaciones que estimaran pertinentes, presentándose escrito de alegaciones por el Ministerio Fiscal impugnando el recurso por considerar que la sentencia recurrida era ajustada a derecho habiendo realizado el magistrado juez de la instancia una adecuada y razonada valoración conjunta de la prueba practicada en el acto del juicio oral; dándose traslado de dicho escrito a la parte apelante, tras lo cual se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados para la resolución del recurso.

Cuarto.Recibida la causa en esta Sección Novenade la Audiencia Provincial de Barcelona se acordó incoar el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado, y de acuerdo con el turno de reparto establecido fue designado ponente, posteriormente sustituida por el magistrado Joan Ràfols Llach, en comisión de refuerzo en esta Sección Novena, quien expresa el parecer del tribunal, tras la deliberación y votación de este asunto en la sesión que se celebró en el día de la fecha.

Y tras examinar las diligencias y los escritos presentados, así como revisar la grabación de la sesión del juicio oral, sin que se haya solicitado prueba en esta alzada ni celebración de vista, ni considerarse esta necesaria, se resuelve el recurso de apelación sobre la base de los hechos probados y fundamentos de derecho que seguidamente se exponen.

Hechos

Se aceptan los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, según el siguiente tenor literal:

ÚNICO.- Ha sido probado y así se declara que los acusados, Isaac ejecutoriamente condenado por Sentencia Firme de fecha 8 de junio de 2017 del Juzgado de lo Penal número 2 de Terrassa por un delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público a la pena de un año y seis meses de prisión, sin que dicho antecedente sea cancelable, y Ismael, ejecutoriamente condenado por Sentencia Firme de fecha 15 de septiembre de 2016 del Juzgado de lo Penal número 2 de Arenys de Mar por un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de un año y un día de prisión, sin que dicho antecedente sea cancelable, junto con un tercero no identificado, se dirigieron el día 28 de agosto de 2019 sobre las 22:55 horas al restaurante CAN MIQUEL situado en la calle Vilalba nº 2 de la localidad de Llinars del Vallés en una furgoneta Peugeot Expert matrícula ....RWY y actuando de común acuerdo y con ánimo de hacerse con algún bien de valor que hubiera en su interior causaron desperfectos en el bombín de la cerradura de una de las puertas traseras del bar logrando abrirla e intentaron también abrir otra puerta antipánico subsiguiente, no consiguiendo finalmente su propósito al ser sorprendidos por una patrulla de la Policía Local, dándose a la fuga en la citada furgoneta, siendo finalmente detenidos los dos acusados frente a los que se dirige esta causa.

Fundamentos

Primero.Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que seguidamente se exponen.

Segundo.La parte apelante impugna la sentencia dictada en la instancia en base a los siguientes motivos: error en la apreciación de la prueba por el juzgador de la primera instancia e indebida aplicación de las reglas de aplicación de las penas en relación con el grado de ejecución del delito.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida, por entender que era ajustada a Derecho.

Tercero.Antes de entrar en el examen concreto de la valoración efectuada por el magistrado juez de la instancia cabe efectuar las siguientes consideraciones generales en orden a las facultades de este Tribunal en relación con la valoración en esta segunda instancia de la prueba practicada en la primera instancia.

Recuerda la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11, que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio, FFJJ 3 y 5 EDJ 1999/13070 ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre).

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

Pues bien, en el caso que nos ocupa la convicción judicial de los hechos probados antes expuestos efectuada por el juzgador de la primera instancia es el resultado final de este proceso de constatación de la existencia de prueba, válidamente obtenida, y su posterior valoración partiendo de la presunción de inocencia de los recurrentes y siguiendo la metodología expuesta, apreciando las pruebas practicadas, de acuerdo con un proceso racional y lógico que explicita de forma razonada y motivada.

En efecto, revisadas las actuaciones y examinada la grabación del acto del juicio, se observa que el juzgador de la primera instancia acude a la prueba indiciaria y fundamenta su sentencia condenatoria principalmente en la declaración de los testigos y agentes de la Policía Local de Llinars del Vallés que acudieron al lugar de los hechos, el restaurante Can Miquel, tras recibir un aviso del hijo del propietario de que había saltado la alarma, y presenciar uno de los agentes cómo una furgoneta blanca ocupada por tres personas huía del lugar con las luces apagadas sin hacer caso de sus indicaciones para que parara y la misma furgoneta fue interceptada posteriormente, huyendo dos de los ocupantes corriendo y siendo encontrado uno de ellos oculto entre la vegetación y otro en el interior de la furgoneta, donde encontraron una caja de herramientas y un rollo de alambre un trozo del cual se hallaba colgando de una de las puertas del restaurante asaltado.

Cabe, en primer lugar, efectuar unas consideraciones generales sobre el valor probatorio de las declaraciones testificales de los agentes de policía.

Existe una jurisprudencia consolidada que entiende que las declaraciones de los policías intervinientes constituyen pruebas de cargo incriminatorias y, por ende, aptas para desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara a los acusados. Recoge esta jurisprudencia la Sentencia 241/2011, de 11 de abril [Roj: STS 2162/2011 - ECLI: ES:TS:2011:2162], que se expresa en los siguientes términos:

En este punto debemos recordar que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 ).

En esta dirección el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.

La sentencia Tribunal Supremo 2.12.98 , recordó que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. Igualmente, la STS. 10.10.2005 , precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE ., máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), o como sujeto activo (delitos de detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, lesiones, etc.), supuestos en los que no resultaría aceptable, en línea de principio que sus manifestaciones policiales tuvieran que constituir prueba plena y objetiva destructora de la presunción de inocencia por sí mismas. Y no podría ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente derivara, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de confrontación con los restantes materiales probatorios aportados por las partes.

Sentado lo anterior y para verificar la estructura racional del proceso valorativo de las declaraciones testificales de estos testigos directos cabe seguir los parámetros que para el caso de declaración única de la víctima como prueba de cargo (aplicables también a los supuestos de testigo único y en general a todos los testigos) el Tribunal Supremo viene estableciendo que, sin constituir cada uno de ellos un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única de cargo dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. No basta la creencia subjetiva en la palabra del testigo, sino que se exige una fundamentación objetiva y racional de esta declaración testifical en la sentencia.

Pues bien, en cuanto a la credibilidad subjetiva de los testigos y agentes de la Policía Local de Llinars del Vallés no constan características físicas o psíquicas de estos testigos que limiten su capacidad de percepción o puedan debilitar su testimonio. Tampoco se aprecian móviles espurios o de venganza o resentimiento que puedan derivar de una relación previa con los recurrentes que limite la capacidad de su declaración de generar certidumbre.

Por lo que se refiere a la credibilidad objetiva o verosimilitud de estos testimonios su declaración - como se constata en la revisión de la grabación del acto del juicio - es ordenada, precisa, sin ambigüedades ni contradicciones, lógica y coherente y vienen corroboradas por la declaración de sus propios compañeros siendo todas ellas sustancialmente idénticas y persistentes con las que se contienen en la minuta policial incorporada al atestado, sin que modificaran su versión de los hechos que fue siempre lineal y coincidente, concreta y precisa, ausente de contradicciones y expresión de un mismo relato.

El juzgador de la primera instancia recurre a la prueba de indicios para concluir que los apelantes, junto con otra persona no identificada, intentaron acceder al interior del restaurante Can Miquel con ánimo de apoderarse de los bienes de valor que allí pudiera haber, logrando abrir una primera puerta trasera tras forzar el bombín e intentando abrir otra puerta de pánico sin que lo consiguieran al ser sorprendidos por una dotación policial que acudió al lugar alertada por el hijo del propietario que advirtió que la alarma del establecimiento se había disparado, emprendiendo los apelantes junto con la otra persona no identificada la huida en una furgoneta blanca, de la marca Peugeot, modelo Expert, matrícula ....RWY, que fue posteriormente interceptada siendo detenidos los dos apelantes, sin que pudiera identificarse a la otra persona que los acompañaba.

En este sentido hay que tener en cuenta que con la prueba directa de los hechos constitutivos de infracción criminal no se agotan sus posibilidades acreditativas, y que asimismo la prueba indiciaria es perfectamente apta para enervar la presunción de inocencia y viene siendo admitida por reiterada y constante jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 175/85, de 17 de diciembre , 169/86, de 22 de diciembre , 229/88, de 1 de diciembre y 111/90 de 18 de junio , entre otras) como del Tribunal Supremo (sentencias de 16 de noviembre de 1986 , 31 de diciembre de 1987, 27 de mayo de 1988 y 18 de febrero de 1989 , entre otras muchas).

Así, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos.

Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia, es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia

De modo que el acudimiento a este medio probatorio resulta en principio plenamente regular e inobjetable, y adquiere plena validez siempre que se cumplan determinadas exigencias de acuñación jurisprudencial.

Así de todos es conocido cómo la prueba de indicios, indirecta, mediata, circunstancial, de inferencias, de presunciones o de conjeturas, que de todas estas formas es llamada, tiene validez como prueba de cargo en el proceso penal y, por tanto, ha de considerarse apta para contrarrestar la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Así lo proclama el T.C. en sus dos primeras sentencias en la materia, las 174 y 175 de 1985, ambas de 17 de diciembre, y desde entonces tanto dicho Tribunal como la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo lo viene expresando con reiteración, al tiempo que exige la concurrencia de los siguientes elementos que son necesarios para la correcta aplicación de esta clase de prueba ( STS de 3 de mayo de 1999 y las que en ella se citan), a saber:

i. Han de existir unos hechos básicos plenamente acreditados y de naturaleza inequívocamente acusatoria, concomitantes al hecho que se trate de probar e interrelacionados (de modo que se refuercen entre sí) y que, como regla general, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados, o uno de singular potencia acreditativa, y que no estén destruidos por contraindicios, completamente acreditados ( art. 381.1 LEC, que ha venido a sustituir al anterior art. 1.249 CC). Es precisamente esa pluralidad de hechos, o uno de singular potencia acreditativa, y que no estén destruidos por contraindicios, apuntando hacia el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) la que confiere a este medio probatorio su eficacia, ya que ordinariamente de ella (de esa pluralidad) depende su capacidad de convicción. Y todos y cada uno de estos hechos básicos, o uno de singular potencia acreditativa, y que no estén destruidos por contraindicios, apreciados en su globalidad, no estudiados uno a uno, nos deben conducir al hecho consecuencia, por ser concomitantes entre sí y por hallarse relacionados unos con otros en esa perspectiva final que es la acreditación de un dato que de otro modo no puede quedar probado.

i. Entre esos hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) ha de fluir, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', como dice el mismo art. 381.1 LEC, es decir, entre unos y otros hechos ha de haber una conexión tal que, acaecidos los primeros, pueda afirmarse que se ha producido el último porque las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión. o, en palabras de la STC. 169/89 de 16.10 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC. 220/98 de 16.1, 124/2001 de 4.6, 300/2005 de 21.11, 111/2008 de 22.9, 108/2009 de 10.5, 109/2009 de 11.5).

Al respecto se habla de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos con pretensiones de proporcionar unas bases concretas al raciocinio propio de este segundo elemento de la prueba de indicios. Todo puede valer en cada caso para establecer este raciocinio. Lo importante aquí es poner de relieve que no se trata de normas jurídicas, sino sencillamente de las meras reglas del pensar, a fin de aportar al supuesto concreto un razonamiento que se pueda valorar como adecuado para conducir desde los hechos básicos (indicios) al hecho necesitado de prueba.

La inferencia debe responder a las reglas de la lógica y la experiencia, a la lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), debe ser suficiente o de calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa) en fin, debe ser razonable y por tanto no puede ser arbitraria, absurda, infundada, ilógica, inconsecuente, no concluyente o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada, o incapaz de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial porque quepa apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable.

ii. Hay que añadir aquí que es deber de todo órgano judicial que utiliza ese medio de prueba expresar en el texto de la resolución correspondiente el razonamiento necesario en relación con la existencia y prueba de esos hechos básicos y con la mencionada conexión con el hecho consecuencia, como lo exige ahora expresamente el párrafo segundo del art. 386.1 LEC. La prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, como ya hemos dicho, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica (cfr. STS 456/2008, 8 de julio).

El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12).

Pues bien, efectuadas estas consideraciones generales sobre la prueba indiciaria debe concluirse que en este caso concreto las inferencias realizadas por el juzgador de la primera instancia a partir de los hechos básicos e indiciarios que considera acreditados son consecuencia de un proceso inductivo, lógico y racional que, además, se explicita razonadamente, cumpliendo con creces el canon de motivación exigible.

En efecto, el juzgador de la primera instancia tiene en cuenta como hechos base acreditados a través de las declaraciones de los agentes de policía intervinientes que depusieron como testigos en el acto del juicio, y e acta de comprobación de daños y el reportaje fotográfico incorporados al atestado policial, los siguientes:

iii. Que los acusados se encontraban en el interior de una furgoneta al lado del restaurante violentado justo en el momento en que saltaba la alarma del restaurante.

i. Que cuando llega la dotación policial los acusados circulan en la furgoneta con las luces apagadas y se alejan rápidamente del lugar en una acción evasiva.

ii. La furgoneta no se detiene a pesar de las luces prioritarias encendidas del vehículo policial al que casi embiste en su huida.

iii. Cuando la furgoneta es finalmente detenida dos de los ocupantes salen de la misma y echan a correr y uno de ellos se esconde entre la vegetación.

iv. En el interior de la furgoneta se encuentran herramientas con las que podría haberse forzado el bombín de la cerradura de una de las puertas traseras del bar y un rollo de alambre del mismo tipo del usado por los autores del asalto a modo de gancho para intentar abrir la puerta antipánico del bar desde el exterior y que había sido abandonado colgando de la puerta, como se aprecia en la foto realizada que consta al folio 35.

v. Ninguno de los apelantes dio ni en el momento de ser detenidos ni posteriormente en sede policial o judicial una explicación verosímil sobre lo que hacían el día de autos en el lugar de los hechos.

vi. Sin que pueda obviarse la existencia de antecedentes policiales y judiciales de ambos apelantes por delitos contra el patrimonio lo que pone de manifiesto que la comisión de estos constituye su 'modus vivendi'.

La prueba de descargo de los recurrentes consistió en su declaración en el acto del juicio contestando únicamente a preguntas de su abogado y negando cualquier intervención en el hecho delictivo que se les imputaba.

Cabe en esta alzada únicamente revisar si las inferencias realizadas por el juzgador de la primera instancia son correctas y siguen un proceso lógico y racional, ausente de arbitrariedad. Y la Sala concluye que, de los indicios señalados, plurales, concomitantes e interrelacionados, completamente acreditados y no destruidos por contraindicios, fluye naturalmente, siguiendo un proceso racional y lógico el hecho consecuencia de que los recurrentes junto con otra persona no identificada perpetraron, en grado de tentativa, el delito que se le imputa en la forma descrita en los Hechos Probados de la sentencia recurrida. La inferencia realizada por el juzgador de la primera instancia está pues correctamente realizada sin que pueda reputarse ilógica o contraria a las normas de la ciencia o la experiencia o que haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, incongruente, irracional o absurda.

Sostienen los apelantes que la sentencia apelada se basa en un error de la valoración de la prueba, pues los indicios que justifican su condena son parciales y omiten diversas circunstancias que constan en el atestado.

Así, sostienen que había otro vehículo mal aparcado en las inmediaciones, pero lo cierto es que la furgoneta blanca en la que se encontraban los apelantes fue avistada por la dotación policial en las inmediaciones del restaurante y fue la que realizó maniobras evasivas, circulando con las luces apagadas, con el fin de intentar evitar la detención policial, como de forma precisa y ordenada relató el agente de la Policía Local que tuvo la primera intervención en los hechos y a cuya declaración el juzgador de la primera instancia otorga plena credibilidad.

Sostienen también los apelantes que las herramientas y el alambre intervenidos son de uso común, lo que no se pone en duda, pero también es cierto que son aptos para utilizarlos en la perpetración del hecho delictivo, dándose la circunstancia que el alambre que en forma de gancho se encontró colgado de la puerta antipánico era de la misma clase que el intervenido en el interior de la furgoneta, lo que constituye un indicio relevante.

Y por lo que se refiere a la afirmación del juzgador de la primera instancia de que los apelantes tienen por 'modus vivendi' la comisión de delitos contra el patrimonio si bien es cierto que puede resultar una manifestación excesiva, también lo es que cada uno de los apelantes tiene un antecedente penal por delitos de esta naturaleza, y si bien este indicio no puede considerarse principal o relevante, sí es un indicio más que junto a los otros seis señalados por el juzgador de la primera instancia permite llegar a la conclusión de la autoría por los apelantes del hecho delictivo perseguido en este procedimiento.

De todo ello cabe concluir que la condena se fundamenta en la prueba practicada en el acto del juicio que se reputa prueba de cargo incriminatoria válida, consistente, apta y suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara a los recurrentes de conformidad con lo previsto en el artículo 24.2 de la Constitución. Y los Hechos Probados son consecuencia de la convicción judicial a la que llega el juzgador de la primera instancia tras apreciar la prueba practicada, valoración que en virtud del principio de inmediación no puede suplirse en esta alzada al reputarse lógica, coherente y ausente de arbitrariedad. Hechos Probados que constituyen un relato fáctico que permite subsumir la conducta allí descrita en el tipo penal de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura, en grado de tentativa por el que se condena a los recurrentes.

El motivo no puede, pues, prosperar.

Cuarto.Consideran también los apelantes que las reglas de aplicación de las penas no fueron correctamente aplicadas en la sentencia recurrida ya que la ejecución en grado de tentativa permite la rebaja en dos grados de forma que, incluso aplicando la agravante de reincidencia, la pena a imponer sería la comprendida entre los tres y seis meses, sin que haya circunstancia alguna que impida que se aplique la rebaja de la pena en la referida extensión, máxime cuando no existe responsabilidad civil que atender. Entienden, en definitiva, que el escaso grado de ejecución alcanzado y el nulo perjuicio causado deberían haber llevado a una calificación del grado de ejecución de delito como de tentativa inacabada con una reducción en dos grados de la pena.

Respecto a esta cuestión y como señala la sentencia 139/2018 del Tribunal Supremo, de 22 de marzo, para clarificar la cuestión planteada, se considera necesario recordar la doctrina de esta Sala, contenida entre otras en SSTS 311/2014 de 26 abril, 539/2014 de 2 julio (EDJ 2014/106323) y 778/2017 de 30 noviembre (EDJ 2017/259379), en el sentido de que el actual artículo 62 CP dispone que 'a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo el peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado'.

Por ello el nuevo Código Penal ha concentrado en un solo precepto las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que sólo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacía en el anterior Código Penal. No obstante, la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores. ( STS 269/2005, de 28-2).

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada -nos dice la STS. 817/2007 de 15.10 (EDJ 2007/188970) - se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal (EDL 1995/16398).

En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código Penal (EDL 1995/16398) no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese 'todos', debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código Penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código Penal (EDL 1995/16398). En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta 'el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al 'peligro inherente al intento', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

Doctrina que se reitera en STS 1180/2010 de 22-12 (EDJ 2010/290492) al recordar que 'el art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: 'el peligro inherente al intento' y el 'grado de ejecución alcanzado'. La diferencia con respecto al CP 1973 estriba en que mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito consumado (art. 52.1) y en la frustración, por el contrario sólo podía rebajarse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el peligro inherente al intento, descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Y en el supuesto concreto que examinamos los recurrentes inician los actos de ejecución con el forzamiento de una primera puerta de entrada que logra abrirse y continúan la ejecución del delito con el intento de forzar la apertura de la segunda puerta de acceso (la puerta antipánico) sin que lleguen a conseguirlo ante la presencia de una dotación policial, lo que precipita su huida e impide que los recurrentes puedan completar su acción delictiva. Pero se han desplegado ya suficientes actos de ejecución y la puesta en peligro de los bienes jurídicos tutelados es lo suficientemente intensa para que no pueda considerarse arbitraria, irracional o inadecuada la rebaja en un solo grado efectuada por el juzgador de la primera instancia dentro de la facultad discrecional que le permite la ley.

Y la individualización de la pena se efectúa correctamente por el juzgador de la primera instancia que impone la pena mínima de nueve meses teniendo en cuenta la circunstancia agravante de reincidencia que concurre en cada uno de los apelantes ( art. 66.1. 3ª CP).

El motivo no puede tampoco prosperar.

Quinto.El corolario de lo expuesto es que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por los apelantes contra la sentencia 130/2021 de fecha 11 de mayo de 2021, dictada por el magistrado juez del Juzgado Penal 1 de Granollers en el Juicio rápido 89/2019; resolución que se confirma en su integridad, declarando de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta segunda instancia al no apreciarse mala fe ni temeridad en la interposición del recurso ( artículos 239 y 240.1º y 3º a sensu contrario de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Fallo

Y sobre la base de lo expuesto el Tribunal ha decidido:

vii. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Isaac Y Ismael, contra la sentencia número 130/2021 de fecha 11 de mayo de 2021, dictada por el magistrado juez del Juzgado Penal 1 de Granollers en el Juicio rápido 89/2019 seguido por un delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura.

1. Confirmar la referida sentencia.

2. Declarar de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y sí el extraordinario de casación por infracción de ley en el supuesto previsto en el artículo 847.1º b) LECrim conforme a la interpretación adoptada por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016.

Y, firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con certificación de esta sentencia para que proceda a su ejecución.

Únase al presente Rollo otra certificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por el Magistrado que la ha dictado, constituido en audiencia pública. Yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.