Sentencia Penal Nº 59/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 69/2009 de 14 de Abril de 2010

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 69/2009

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 316/2002

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE ALCALÁ DE HENARES

SENTENCIA Nº 59/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 23ª

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª. MARIA RIERA OCARIZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO

En Madrid, a 14 de abril de 2010.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 316/2002, por un delito continuado de estafa, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcalá de Henares, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra el acusado D. Hermenegildo , nacido el 1 de agosto de 1956, hijo de Bruno y de María del Pilar, natural de Zaragoza, con DNI nº NUM000 , de solvencia no declarada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, salvo ulterior comprobación, representado por la Procuradora Dª. Ana Lourdes González Olivares y defendido por el Letrado D. Miguel Zaera Blanco. En el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, y como acusación particular la procuradora Dª Raquel Vadillo Ortega en representación de D. Socorro y D. Leovigildo teniendo lugar el juicio el día 13 de abril de 2010, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en el artículo 248.1 y 2 del Código Penal , del que responde en concepto de autor el acusado D. Hermenegildo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se la impusiera la pena de 3 años de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 15 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas.

La acusación particular en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en el artículo 248.1 y 2 del Código Penal en concurso ideal con un delito de falsedad del en documento mercantil, del que responde en concepto de autor el acusado D. Hermenegildo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se la impusiera la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas de la acusación particular. En materia de responsabilidad civil no solicitó nada por haber sido indemnizados sus clientes por Ibercaja.

SEGUNDO.- La Defensa del procesado en sus calificaciones definitivas mostró su disconformidad elevando a definitivas sus conclusiones.

Fundamentos

PRIMERO.- De forma previa a entrar en el fondo del asunto la Sala debe resolver la afirmación de prescripción planteada en el trámite de alegaciones previas por la defensa del imputado relacionada como la supuesta nulidad planteada por no haber prestado declaración en presencia de su abogado en fase de instrucción.

Para ello, se debe recordar que la prescripción es un instituto de derecho material aplicable de oficio en cualquier momento procesal pues atiende a principios de orden público primario, interés general y político-penal y responde a la necesidad de que, por un lado, no se prolonguen indefinidamente situaciones jurídicas del ejercicio de acciones penales y por otro, al efecto destructor del tiempo, en cuanto priva de eficacia a la pena y destruye o hace imposibles las pruebas (STS 31/05/76, 27/6/86, 21/12/87, 14/12/88, 10/02/89, 31/10/90 y 22/9/95, 12/2/02 y 30/3/04 entre otras muchas).

Por ello la prescripción del delito la configura el artículo 130.6 del CP como una causa legal de extinción de la responsabilidad criminal por el transcurso del tiempo, bien a partir del momento de comisión del hecho delictivo de que se trate hasta la iniciación del correspondiente procedimiento, bien por la paralización de éste durante el período de tiempo legalmente establecido, que varía en función de las penas con que el Código Penal castiga los correspondientes delitos (art. 131 CP ).

Sin embargo, y según el 132.2 del CP, el plazo de prescripción de los delitos se interrumpe desde que el procedimiento se dirija contra el culpable, y, en caso de paralización del mismo, cuando el órgano judicial dicte alguna resolución que ofrezca un contenido sustancial propio de una puesta en marcha o prosecución del procedimiento, que revelen que la investigación avanza, pues no cualquier diligencia o acto procesal tiene fuerza para interrumpir el curso de la prescripción (STS de 4/12/98 ).

Pues bien, en el presente caso, se debe recordar que los hechos ocurren en abril y mayo de 2001, la querella de la acusación particular se presenta en febrero de 2002 dirigiéndose contra el acusado como autor de los hechos y se dicta auto de 26 de febrero de 2002 en el que se admite a trámite la querella, después de haberse ratificado en ella los querellantes constituyendo este un acto procesal judicial con fuerza para entenderlo como dirigido contra el culpable, según la última jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de prescripción (206/2009, de 23 de noviembre de 2009, 195/2009 , de 28 de septiembre de 2009, en la sentencia 147/2009, de 15 de junio de 2009, 129/2008, de 27 de octubre de 2008, y 63/2005, 14 de marzo de 2005 ).

Pero al margen de ello, el acusado declara en calidad de imputado el 4 de febrero de 2003 (folio 211) siendo preguntado por los hechos concretos de la querella y renunciando el mismo expresamente en dicho acto a defensa letrada a pesar de haber sido advertido de este derecho en este acto y en la citación, lo que supondría la dirección clara del proceso contra el culpable.

Y esta renuncia expresa del letrado no puede producir el efecto pretendido de nulidad por vulneración del derecho de defensa pues no se concreta la indefensión material en que ha podido consistir, el mismo declaró en calidad de imputado y no de detenido ni preso (como exigía la LECr en ese momento), y su declaración se produce de forma anterior a la entrada en vigor de la modificación del artículo 767 de la LECr (a los 6 meses de la publicación de la ley 38/2002, de 24 de octubre , de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas, y de modificación del procedimiento abreviado) con lo que no le era aplicable la designación obligatoria de letrado ya que entonces esta solo era imperativa en el momento inmediatamente posterior a la apertura del juicio oral (salvo caso de preso o detenido).

Por lo tanto, el juez solo estaba obligado a determinar al presunto autor del delito (aquí se cumple pues se realiza en la querella), a citarlo personalmente (lo cual y a pesar del problema con el domicilio y actitud del querellado de marcharse del domicilio sin comunicar se efectuó en tiempo y forma), a comunicarle el hecho punible que se le atribuye, a ilustrarle de todos sus derechos -de modo especial de su derecho a designar Abogado- y a tomarle declaración (siendo informado de hechos y derechos cuando se le tomó declaración), no sólo con el objeto de indagar cuál haya sido su participación en el hecho, sino también con el de permitir que pueda exculparse de los cargos que contra él existan (lo que hizo cuando declaró).

Y así la STS de 29 de octubre de 2001 ya tuvo ocasión de pronunciarse, con anterioridad a la reforma sobre dicho punto, afirmando que:

SEGUNDO.- Además de ello, cabe señalar que el argumento del recurrente no puede ser acogido en cuanto que no puede calificarse de nula, ilegítima o carente de validez la declaración del imputado ante el Juez de Instrucción por el hecho de no haber estado asistido en dicha diligencia de Letrado defensor. En efecto, esta Sala ha mantenido reiteradamente que en la primera fase del proceso penal el derecho a la asistencia letrada es, en principio, renunciable salvo que el acusado se encuentre detenido o preso en cuyo caso, si el mismo no ejercita el derecho de nombrar Abogado, el art. 520.2 c) LECr impone la obligación de designarlo de oficio, con la única excepción del supuesto previsto en el apartado 5 del mismo precepto. En el procedimiento abreviado -que fue el seguido hasta la Sentencia que se recurre- el art. 791.1 LECr demora la necesidad de que el acusado esté asistido de Letrado -libremente designado o nombrado entre los del turno de oficio- hasta el momento inmediatamente posterior a la apertura del juicio oral. Hasta esa coyuntura procesal, las garantías del imputado son las que han sido sistematizadas por la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala - SSTC 189/1990, 128/1993, 277/1994, 100/1996 y 149/1997 y SSTS 1.123/1995 , 193 y 199/1996 - en los términos siguientes: El Juez está obligado a determinar quién es el presunto autor del delito, a citarlo personalmente, a comunicarle el hecho punible que se le atribuye, a ilustrarle de todos sus derechos -de modo especial de su derecho a designar Abogado- y a tomarle declaración, no sólo con el objeto de indagar cuál haya sido su participación en el hecho, sino también con el de permitir que pueda exculparse de los cargos que contra él existan. Nadie puede ser acusado, en el procedimiento abreviado, sin haber sido declarado judicialmente imputado, sin haber sido oído y haber tenido la oportunidad de autoexculparse y sin haber sido informado de sus derechos, especialmente del que tiene a la asistencia letrada, pero ningún obstáculo legal se opone a que el procedimiento llegue a la apertura del juicio oral sin que el imputado no privado de libertad esté asistido por Abogado, si aquél renunció a designarlo y no solicitó se le nombrase de oficio (véanse, entre otras, SS.T.S. de 5 de octubre de 1998 y 2 de junio de 2000 ).

En las Diligencias Previas con que comenzó el procedimiento el acusado fue citado a su domicilio para comparecer y ser oído como imputado (folio 7), encontrándose, pues, en situación de libertad, no detenido ni preso. Previamente a prestar declaración ante el Juez se le informó de sus derechos y específicamente de nombrar Abogado y Procurador, manifestando que los designaba por el turno de oficio, pero renunciando a la asistencia del Defensor para el acto de prestar declaración (folio 8).

De acuerdo con la doctrina expuesta, es claro que la censura no puede prosperar, siendo, por tanto, plenamente válida la declaración cuestionada y completamente valorable por el Tribunal para establecer en la contradicción existente entre dicha declaración (en lo que el acusado manifiesta que los zapatos se los dio esa mañana una persona a quien el acusado conoce de vista y que vive en Ciutat Badia, que es amigo del interno) y la prestada en plenario (donde declara que fue un individuo al que no conocía de nada quien, en la misma cola de entrada le dio los zapatos en un acto sorpresivo) como dato valorable para formar juicio sobre la concurrencia del elemento subjetivo del delito".

Y en el mismo sentido, la SAP Almería de 27 mayo 2000 afirma en el mismo sentido:

"Indica en primer término que en las diligencias previas incoadas por la denuncia de los hechos que ahora nos ocupan, no se le instruyó de sus derechos, ni estuvo asistido de Letrado. Dicho motivo de impugnación debe ser rechazado, pues consta al folio 3 de tales actuaciones que en la declaración realizada ante el Juzgado se le informó de sus derechos, se le informó de los hechos que se denunciaban frente a él, y manifestó que deseaba prestar declaración sin Letrado".

Por último, y para terminar la cuestión de la posible nulidad hay que recordar que se ha infringido por la defensa lo dispuesto en el artículo 241 de la LOPJ puesto que no se ha denunciado dicho defecto en los momentos procesales oportunos cuales son el auto de continuación de los trámites por el procedimiento abreviado, siendo un principio prioritario el de conservación de los actos procesales (artículo 242 LOPJ ) frente a la desproporción de la anulación pretendida, por una cuestión irrelevante desde el punto de vista de afectación de derechos fundamentales tratándose de un fraude de ley procesal. Al respecto, y sobre un caso similar la SAP Badajoz de 2 octubre 2002 afirma que:

"...si añadimos la conducta del acusado en cuanto a lo alegado, tardía y extemporánea; si hacemos ver que esa primera declaración sin letrado es además de prescindible una anomalía procesal sin relevancia constitucional; si recordamos el principio de conservación de los actos procesales, artículo 242 de la LOPJ , concluiremos que es de aceptar el buen decidir de la Sentencia recurrida, al tiempo que apreciamos una total desproporción en la petición de la recurrente, que pretende nada menos que anular seis años de trámite judicial con base en algo que ni tiene la trascendencia pedida por la apelante ni el alcance que la misma pretende, ello sin contar el tiempo en que la irregularidad se denuncia, el 18/6/2001, casi cinco años después de ocurrida, debiendo de recordarse el artículo 11 de la LOPJ .".

Respecto del resto del argumento de la prescripción se debe indicar que la defensa no realiza alegaciones concretas. No obstante, y tras el auto de admisión de la querella de 26 de febrero de 2002 , se tomó declaración al anterior interventor y posterior director (el 16 de abril de 2002, folio 34) y a la cajera (4 de junio de 2002, folio 62), se solicitó averiguación de domicilio del mismo y se pidió al juzgado social testimonio de la sentencia. Se solicitó el expediente disciplinario a Ibercaja del despido (remitido en julio de 2002 , folios 189 y siguientes). Y a continuación se le tomó declaración por los hechos objeto de la querella y de esta sentencia el 4 de febrero de 2003 .

Y si bien hasta el 29 de septiembre de 2004 no se ordena por providencia a Ibercaja que entregue certificación de movimientos desde el terminal del acusado desde junio de 2000 a julio de 2001, lo que se efectúa por la entidad de forma inmediata en octubre de 2004, esta providencia constituye un acto procesal con fuerza instructora suficiente para interrumpir la prescripción pues tiene contenido sustancial propio de una prosecución del procedimiento, que revela que la investigación avanza.

Posteriormente, desde octubre de 2004 a marzo de 2005 no se da traslado a la acusación particular. No obstante, esta aporta la sentencia del TSJ de Castilla la Mancha que ratifica el despido disciplinario, lo que nuevamente tiene ontología de prosecución del procedimiento, así como el auto de 26 de abril de 2005 de continuación de las presentes diligencias por los trámites del procedimiento abreviado y que dio lugar a la presentación del escrito de calificación provisional de la acusación particular en mayo de 2005.

No obstante, el Ministerio Fiscal no calificó porque solicitó como diligencia esencial la práctica de una prueba pericial en mayo de 2005 acordándose su práctica en agosto de 2005, solicitando el perito aclaración sobre el objeto de informe en septiembre e informando en octubre de 2005 el Ministerio Fiscal. Nuevamente en marzo de 2006 el perito solicitó otra aclaración y en abril se informó nuevamente por el Ministerio Fiscal emitiéndose en mayo de 2006 definitivamente el informe pericial. Todo ello tiene naturaleza de impulsión del procedimiento.

Mientras tanto el acusado se fue de su domicilio sin notificarlo al juzgado a pesar de saber que era su obligación y no se le pudo notificar el auto de continuación de procedimiento abreviado (diligencia negativa de notificación de 7 de septiembre de 2005 , folio 259) lo que obligó a intentar averiguar su domicilio, comunicando en noviembre de 2005 y enero de 2006 las diligencias negativas de notificación y averiguación de domicilio (folio 267, 282 y 286). Llegados a este punto por el Ministerio Fiscal se solicitó detención y presentación del acusado lo que se ordenó por auto de 8 de septiembre de 2006 y puesto que no aparecía en febrero de 2007 se tuvo que decretar el sobreseimiento provisional hasta que apareciese el acusado, lo que sucedió el 20 de junio de 2008 notificándole el auto de continuación de procedimiento abreviado. Tras la presentación en septiembre por la acusación particular de la sentencia civil de condena de Ibercaja, se dio traslado en enero de 2009 y se presentó escrito de acusación provisional por el Ministerio Público en abril de 2009, se dicto auto de apertura de juicio oral en julio de 2009 y el escrito de defensa se presentó en octubre de 2009, habiéndose celebrado en abril el juicio oral.

En conclusión, ya se pretenda que sean 5 o 10 años el tiempo de prescripción del delito (por calificarse como estafa simple o cualificada), en ambos casos, ni siquiera se cumpliría el primero de los plazos puesto que, como ya hemos indicado, no ha transcurrido entre un acto procesal y otro de inicio o impulso dicho periodo, con lo que no concurre la prescripción invocada.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392 en relación con el 390.2 y 3 del Código Penal y de un delito de estafa del 248.1 y 2 del CP, y no del 250 del mismo texto legal.

El Artículo 248 establece que:

"1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

2. También se consideran reos de estafa los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero".

Y el artículo 390.2 y 3 afirma que: "1. Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad: Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad. Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho".

Del mismo modo, el artículo 392 dice: "El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390 , será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.".

De los anteriores artículos la jurisprudencia ha extraído los elementos exigidos para la falsedad documental:

En primer lugar, el elemento objetivo o material de mutación de la verdad por alguna de las modalidades recogidas en el artículo 390 del CP .

En segundo lugar, que la mutación de la verdad recaiga sobre elementos esenciales del documento teniendo entidad suficiente para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, quedando excluidos los mudamientos inocuos o intrascendentes para la finalidad del documentos.

En tercer lugar, el elemento subjetivo o dolo falsario que consiste en la conciencia y voluntad de alterar la verdad por medio de una acción que trastoca la realidad convirtiendo en veraz lo que no lo es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, se logren o no los fines perseguidos, (STS 3/3/03 ).

Y en cuanto a la estafa son elementos que la configuran:

1º) un engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo;

2º) dicho engaño ha de ser bastante para la efectiva consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia;

3º) la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

4º) el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado;

5º) el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del Código Penal , es decir, el propósito por parte del sujeto pasivo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio causado; y

6º) la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

El Tribunal Constitucional recuerda en Sentencia de 6 de mayo de 2002 que "la presunción de inocencia debe entenderse como un derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Ello implica que en la sentencia condenatoria deben expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaración de responsabilidad jurídico-penal las cuales, a su vez, han de proceder de verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantías que exigen la Ley y la Constitución, y normalmente practicadas en el acto de juicio oral."

Y en el presente caso, y aunque en este tipo de delitos no suele existir testigos directos de su comisión y por ende hay una dificultad probatoria, no es menos cierto que la Sala considera que existe prueba de cargo bastante para romper el principio constitucional de la presunción de inocencia del acusado ya que se han podido valorar, con arreglo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad el acervo probatorio desplegado.

Comenzando por el sujeto activo del delito, en el presente caso, el acusado tiene la condición de particular pues se trata de un empleado de una entidad financiera que aprovechando su calidad de director, su clave informática personal y el conocimiento que tenía de las cuentas de los querellantes apertura la cuenta a nombre del querellante, desvía las transferencias, extrae el dinero con la libreta a través del cajero y aumenta el riesgo de la cuenta cuando no hay dinero suficiente.

Además, y en cuanto al objeto, para definir si se trata de un documento público o privado (la cuenta corriente) hay que atender a quien lo autoriza y a la forma del documento. Y la LEC (artículo 324 LECiv ) y la doctrina legal definen los documentos privados por exclusión (STS de 22 de diciembre de 1998 "aquellos que no constituyen documentos públicos, oficiales, de identidad y de comercio o mercantiles").

Y en este caso, nos encontramos ante la falsificación de documentos mercantiles (una cuenta corriente y una liberta de ahorro). En efecto, aunque la jurisprudencia ha variado desde utilizar un concepto amplio de documento mercantil entendido como aquel que sea expresión de una operación comercial, sirva para cancelar una obligación mercantil o tienda a acreditar derechos u obligaciones de tal naturaleza (STS 8/5/97, 10/3/99, 1/9/99 y 6/10/99 y 12 /1/04 ), hasta utilizar uno más restringido entendiendo como tal los documentos mercantiles merecedores de una especial protección porque su materialidad corporiza una presunción de veracidad y autenticidad equivalente a un documento público, lo cierto es que dentro de dicho concepto de documento mercantil incluye a las cuentas corrientes y libretas de ahorro (STS núm. 171/2006 de 16 febrero ). Por lo tanto, nos encontramos ante un documento netamente mercantil.

Por otra parte y cuanto a la acción, ha quedado probada la mutación de la verdad sobre elementos esenciales suficientes en modalidad del 390 del CP en relación con el 392, con conciencia y voluntad que ataca la confianza de la sociedad sobre la cuenta corriente y la libreta de ahorro como señalamos a continuación.

En efecto, en este caso y en el juicio oral se ha practicado prueba directa e indirecta que acreditan los hechos probados.

Pues bien en los delitos de falsedad cabe la autoría mediata al no ser un delito de propia mano, no siendo preciso acreditar que el acusado haya realizado personalmente el acto de alteración del documento, bastando probar que el acusado era la persona que estaba en el núcleo de toda la operación y tenía el dominio funcional y orgánico de la misma (SAP de Islas Baleares de 27 octubre de 2006, y STS 13 de junio de 1997 y 20 de mayo de 1996 , entre otras).

Y así y en primer lugar, la falsedad de las cuentas corrientes y la posterior apropiación del dinero queda acreditada por la prueba directa de emisión del informe pericial y por la admisión del acusado ya que el mismo no discute los hechos objetivos sino la autoría. Es decir, no discute que previamente se canceló la cuenta corriente de los querellantes, que allí se recibían las transferencias desde Alemania periódicamente, que alguien aperturó una cuenta a nombre de Leovigildo , que esa persona lo hizo en la terminal y con la clave del acusado, que no se firmó la tarjeta de firmas y el contrato, que se hicieron extracciones de dinero de esa cuenta con la libreta que se quedó quien la extrajo, que se desvió la correspondencia a la sucursal para que no se enterasen los querellantes, que el autor aumentó el riesgo y que finalmente que fue despedido por el banco.

En realidad el acusado solo afirma (en instrucción y en el plenario) que el no ha sido el autor de todos estos hechos, que el riesgo lo aumento por equivocación y que la sentencia en vía laboral consideró como no acreditados los mismos por lo que opera la cosa juzgada.

Sin embargo, para saber si el acusado fue el autor de la falsedad y estafa podemos acudir a la prueba indiciaria, que puede servir igualmente para la acreditación de los hechos, de forma mediata, siendo necesario, en cuanto a estos indicios:

a) que estén plenamente acreditados,

b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa,

c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar,

d) estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refieran entre sí;

Entendiéndose por prueba indiciaria aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos que no son los constitutivos del delito pero de los que pueden inferirse éste y la participación del acusado o denunciado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar, sin que baste juzgar en conciencia, exigiéndose por tanto razonar como se ha llegado a formar esa conciencia acerca de la culpabilidad del acusado o denunciado (STS 19/06/1990 y STC de 21/01/1988 , entre otras); así mismo la denominada coartada o contraindicio, se convierte en indicio reforzado o fuente de prueba indirecta si se acredita la inconsistencia o falsedad (STS 22/06/1986 ).

Y el primer indicio de autoría, lo constituyen las propias contradicciones en las declaraciones del acusado en el plenario con otras declaraciones y datos objetivos. En primer lugar, el acusado afirmó que conocía muy poco a Socorro (de que alguna vez en la oficina le saludaba) y nada a Leovigildo , no llevando en particular a estos clientes. Sin embargo, Socorro afirmó con rotundidad que el trato con el acusado era fenomenal pasando a menudo al estanco que regentaban para luego irse a tomar café y que abrió la cuenta precisamente por ese trato. Del mismo modo, Leovigildo también indicó que se conocían perfectamente aunque el no tuviese mucho trato pues era su madre quien lo tenía.

En segundo lugar, y mientras el acusado afirmó de no sabía que recibía las transferencias y que era unos clientes con los que trataba poco, la querellante indicó que les recibía siempre en el despacho y que solo se dirigía a él en la sucursal para las cuestiones bancarias, sabiendo el mismo la existencia de las transferencias puesto que se lo comentaba cuando llegaban. Y, confirmando la versión de Socorro , el interventor afirmó que eran clientes del director. Por lo tanto, el acusado mintió sobre su relación con los querellantes (en especial con Socorro ) y sobre su conocimiento de las transferencias.

En tercer lugar, el acusado afirmó que conoció la cancelación de la cuenta corriente de los querellantes por la cajera. Sin embargo, la cajera Sra. Enma afirmó que no recordaba a los clientes porque ella no hablaba con ellos y que supo lo de la nueva cuenta por la auditoria. Por lo tanto, no conoció este hecho por terceros sino personalmente con lo que también mintió.

En cuarto lugar, señaló que eran tres empleados fijos y alguna vez venía otro de apoyo y que él utilizaba un terminal en el mostrador conociendo su clave los demás. Sin embargo, tanto el interventor como la cajera negaron saber la clave del director afirmando que cada clave es personal y que nunca utilizaron el ordenador con la clave del acusado. Por lo tanto, solo el acusado utilizó esa terminal con su clave que fue desde donde se aperturó la cuenta, se desviaron las transferencias manualmente y desde donde aumentó el riesgo.

En quinto lugar, terminó reconociendo que había dado, por dos veces, un aumento de riesgo a dicha cuenta corriente, si bien alegó que se confundió en la persona. Pues bien, al margen de no traer a la persona que se supone que le solicitó el aumento de riesgo, la propia lógica deviene incompatible el hecho con que se aumente el riesgo por dos veces, máxime cuando la persona a quien le aumento el riesgo le hubiese comunicado que no tenía la cobertura que le solicitó cuando se quedó en números rojos desde el principio. Por lo tanto, el acusado aumentó el riesgo deliberadamente y mintió cuando afirmó que lo hizo por error.

En sexto lugar, también admitió que esa cuenta corriente tenía domiciliado los recibos en la propia oficina. Por lo tanto, solo una persona que trabajase habitualmente en la misma podría arriesgarse a que se recibiese en la oficina y no un trabajador de apoyo, como pareció deslizar el acusado. Por lo tanto, es lógico que desviase la correspondencia para evitar que conociesen los hechos los querellantes.

En séptimo lugar, el acusado afirmó que no tenía problemas económicos. Sin embargo, reconoció que fue desahuciado por falta de pago de un piso y no ha acreditado que se debiese a discrepancias por reformas con el arrendador. En el mismo sentido, se debe señalar que constan, como datos objetivos, que ya en 1998 (folio 79) el Comité de Préstamos de empleados tuvo que conceder 1.800.000 pesetas para regularizar saldos deudores cancelándole las tarjetas de crédito (dejando solo las de débito) y limitándole los anticipos de nómina a dos veces al año (como a cualquier cliente de la entidad). En el mismo sentido, la causa fundamental de despido probada por Ibercaja para el despido disciplinario fue la concesión irregular de préstamos a nuevos clientes de su entorno formalizados en periodo de vacaciones cuando no estaba el interventor, con exceso de atribuciones, sin justificación documental de la finalidad y pago de los mismos y con retrasos significativos en los pagos. En el mismo sentido, también consta que el Juzgado de primera instancia nº 1 de Alcalá de Henares solicitó mediante oficio la retención de los haberes del acusado pero este se perdió en la oficina. Y por último, el interventor afirmó que conocían que tenían problemas económicos. Todo ello demuestra una situación económica precaria.

Y en cuanto a la versión exculpatoria de los acusados en el plenario ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cuando resulta acreditadamente falsa, o las explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por si solas no basten para declarar culpable a quién las profiera, son susceptibles de valoración por el órgano judicial constituyendo un dato más a tener en cuenta en la indagación de los hechos ocurridos y personas intervinientes. Y si los imputados, pese a carecer de la carga probatoria, introducen en el debate procesal elementos de hecho en su defensa que se revelan falsos, viene a proporcionar un elemento valorativo más para formar la convicción judicial (STS 5/6 y 10/11, 16/12/92 y 28/4, 24/9, y 20/10/93, 6 y 27/9/94, 12/2/97, 21/2/98, 25/10/99, 23/5, 17/9, 16 y 29/10 y 19/12/01, 11 y 12/6/02 ). En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional (Sentencias 24/97 de 11 de febrero, 220/98 de 16 de noviembre y 155/02 de 22 de julio). Y esto es lo que ocurre en el presente caso, donde la Sala considera que el acusado ha introducido en la declaración en el juicio oral datos falsos, contradictorios o poco creíbles según sus propias declaraciones y de las de los testigos de donde se desprende que el mismo utilizó su ordenador para aperturar la cuenta corriente con su clave personal, redireccionar las transferencias, extraer el dinero mediante libreta a través del cajero y aumentar el riesgo cuando ya no podía extraer más.

Y al margen de las propias declaraciones del acusado, las manifestaciones de los testigos acreditan la extracción del dinero.

Así, la extracción se realizó siempre en cajero. Frente a la alegación de que podía constar la cinta de grabación se debe indicar que ello se intentó por el juez de instrucción pero las mismas eran borradas por la entidad cada quince días, teniendo que ser conocedor de este hecho el acusado por el cargo que ostentaba y siendo por ello por lo que eligió este sistema para la extracción del dinero.

En este sentido, el interventor dijo que la persona que había aperturado la cuenta corriente también la había visado y ello se produjo con la clave personal del acusado, lo que solo pudo hacerse por el mismo, como ya hemos indicado.

Además, la persona que hizo la apertura de la cuenta también se quedó con la libreta de ahorro, dándole un número PIN de forma automática como dijo el propio acusado. Por lo tanto, el era el único que podía tener dicha libreta ya que él fue quien la aperturó desde su ordenador con su clave, el que aumentó el riesgo, el que redireccionó las transferencias y el que desvió a la sucursal el correo.

Y ello se deriva de un hecho clave que fue reconocido torpemente en el acto del juicio laboral por el acusado cual es la ampliación del crédito de la cuenta. En este sentido, es muy trascendente que dicha ampliación se corresponda con los periodos de tiempo en los que se agota el crédito de la cuenta y sobre todo con el hecho de que el cese de la disposición de dichas cantidades se produzca cuando se cesa al acusado.

Por lo tanto, y de lo dicho anteriormente la Sala considera que el acusado fue el autor, directo o mediato, de la falsificación de la cuenta corriente y apropiación de la libreta de ahorro puesto que era quien tenía el dominio funcional y orgánico de la acción (mediante su ordenador, su clave, el reenvió manual de las transferencias, la domiciliación de recibos, la coincidencia temporal de extracción de cantidades, ampliación del riesgo y cese de disposición de efectivo por despido) estando en el núcleo de la operación y siendo el principal interesado.

Por lo tanto, los hechos son constitutivos de un delito de estafa en concurso medial con un delito de falsificación puesto que se produjo una mutación de la verdad por alguna de las modalidades recogidas en el artículo 390 del CP (al simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad haciendo suponer la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho), recayó sobre elementos esenciales del documento con entidad suficiente para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, y se hizo con conciencia y voluntad de alterar la verdad.

Y el engaño precedente consistía en la apertura de la cuenta por el acusado a nombre del Sr. Leovigildo que tenía por objeto desviar las transferencias, siendo el acto bastante e idóneo, pues produjo el error en los querellantes para, sin saberlo, efectuar el traspaso patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio, consecuencia del error señalado, teniendo todo este ardid el único objetivo de, a través de la libreta de ahorros, proceder a quedarse con el dinero (ánimo de lucro) existiendo relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

Por lo demás, también se debe apreciar la continuidad delictiva en la estafa si bien no en la falsificación. En efecto, a este respecto se debe indicar que la prueba pericial determina, y tampoco se cuestiona por la defensa, que las extracciones fueron realizadas en diferentes momentos y por diferentes cantidades. Por lo tanto, el acusado elaboró el plan que hemos indicado y realizo una pluralidad de acciones u omisiones (diferentes extracciones de dinero) que ofenden a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, que son los requisitos de la continuidad.

Sin embargo, no ocurre lo mismo con la falsedad ya que no se cuestiona que la apertura y redirección de las transferencias, así como la apropiación de la libreta para llevar a cabo las extracciones (así como el contrato de cuenta corriente y la ficha de firmas) se rellenan falsamente y se apropia de ellas en un solo acto no teniendo una naturaleza ontológicamente diferente y habiendo sido presentadas en un solo acto. (STS de 20 de diciembre de 2006 o de 12 mayo de 2008 ). Sentencia de la AP de Madrid de 30/12/05 que excluye la continuidad "al no resultar una pluralidad de conductas falsarias ontológicamente diferenciadas, revelando la dinámica delictiva que la confección de los documentos falsarios tenía lugar en una unidad de acto y para una unidad de fin...".

Del mismo modo, no puede ser aplicada el subtipo agravado solicitado por el Ministerio Fiscal del 250.7 de cometer el hecho con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador puesto que aunque el acusado tenía una relación de confianza previa la estafa se realizó aprovechando la información de que disponía sobre las transferencias trimestrales sin que ello pueda ser calificado de abuso, cuando dentro de la estafa y por su propia ontología, la concurrencia del subtipo agravado requiere, per se, un plus de antijuricidad material más allá del mero conocimiento.

La sentencia núm. 782/2008 de 20 noviembre del Tribunal Supremo señala al respecto:

"En la STS 634/2007, 2 de julio ya dijimos que la jurisprudencia de esta misma Sala ha advertido de la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La STS 383/2004, 24 de marzo, señaló -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre, 2549/2001, 4 de enero 2002, 626/2002, 11 de abril y 890/2003-, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa".

TERCERO.- Del delito de falsedad en documento mercantil previsto del artículo 392 en relación con el 390.2 y 3 del Código Penal y del delito continuado de estafa del 248.1 y 2 del CP, en relación con el artículo 74 del CP resulta autor el acusado D. Hermenegildo , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, tal y cómo quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. Así queda plenamente probado de las declaraciones del propio acusado y de las testificales y periciales ya indicadas.

CUARTO.- En la realización del expresado delito concurre la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del 21.6 del CP.

Es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que establece que la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo (Sentencias T.S de 11-10-01, 25-4-01 etc.), y que es a la defensa a la que incumbe alegar y probar los presupuestos fácticos en que funda su existencia y extensión, siendo que en este caso ni siquiera se ha acreditado dichas circunstancia de drogadicción.

En efecto, la Sala Segunda del TS ha declarado que, para apreciar si en un determinado proceso se han producido dilaciones indebidas "es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia, en relación a la complejidad de la causa, y desde luego no imputable al recurrente" (STS de 2/6/98 ó 2/2/06 ). Y en este caso concreto existen retrasos injustificados, de importancia y no imputables al acusado, aunque la actitud del acusado durante toda la causa de ocultarse a la intervención judicial también debe ser evaluada a los efectos de determinar el grado de aplicación.

En efecto, los hechos se consuman hasta junio de 2001, la querella se interpone el 26 de febrero de 2002, y se le tomó declaración judicial el 4 de febrero de 2003. Desde esta fecha hasta el 29 de septiembre de 2004 se produce inactividad instructora. Y desde octubre de 2004 al auto de 26 de abril de 2005 de continuación de las presentes diligencias por los trámites del procedimiento abreviado, también. Además, la práctica de una prueba pericial se solicitó en mayo de 2005 y se acordó su práctica en agosto de 2005 no realizándose hasta mayo de 2006. Todo ello conlleva la aplicación de la atenuante como muy cualificada.

No obstante, y desde el primer momento, el acusado se ha encontrado en ignorado paradero marchándose de su domicilio sin notificarlo al juzgado lo que obligó a intentar averiguar su domicilio, y a ordenar su detención y presentación (8 de septiembre de 2006) y el sobreseimiento en febrero de 2007 hasta que apareció el 20 de junio de 2008. Por lo tanto, y aunque se aprecian importantes periodos de inactividad instructora, lo que obliga a la Sala a apreciar la circunstancia atenuante analógica como muy cualificada, como ya hemos indicado, entendemos que esta actitud obstructora también ha provocado que el proceso se alargase y ello debe tener su reflejo en la aplicación de la rebaja de la pena en un solo grado.

QUINTO.- Se deben imponer al acusado las penas de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 74.1 del CP , al tratarse de delito continuado y según lo señalado en el artículo 77.2 del CP por concurrir concurso ideal, por haber sido cometida la falsedad como medio para cometer la estafa.

En primer lugar, y según el 74.1 del CP, se debe imponer la pena por el delito continuado de estafa del artículo 248.2 en su mitad superior, según se interpreta por el Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de la Sala 2ª del TS de 30/10/2.007 que dice que cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado, quedando sin efecto la regla primera, artículo 74.1 CP cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración.

La Sala considera que no se debe imponer la pena superior en uno o dos grados (del 74.2), ya que el hecho no reviste notoria gravedad (pues la cantidad es relativamente pequeña y no afectó a los querellantes en su vida normal pues nada habían notado) y tampoco ha perjudicado a una generalidad de personas (solo a ellos dos).

Sin embargo, la pena por el delito de falsedad previsto en el art.392 , no tiene que ser impuesta en su mitad superior al no ser delito continuado.

Por tanto, para aplicar el artículo 77.2 del CP se debe partir de que las penas mínimas por separado (la básica en su mitad superior de la estafa y la básica de la falsedad) de cada delito son, en el caso de la estafa, de 1 año, 9 meses y un día a 3 años de prisión, y en el caso del delito de falsedad, de 6 meses a 3 años de prisión y multa de 9 meses y un día.

Y 77.2 del CP ordena que en estos casos se aplique en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

Es obvio, que si se aplican estas penas por separado resulta más beneficioso para el acusado que si solo se le aplica la pena, en su mitad superior, del delito más grave, que en este caso sería el delito de estafa . En efecto, la mitad superior de la pena del delito de estafa sería de 2 años, 4 meses y 15 días. Sin embargo la suma de la pena básica agravada de la estafa (1 año, 9 meses y 1 día) y la básica de la falsedad (6 meses y multa de 9 meses) supondría un total de 2 años, 3 meses y 1 día y multa de 9 meses. Por lo tanto, se deben penar los delitos por separado.

Al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas se debe bajar en un grado ambas penas con lo que la sala considera además imponer la pena de 11 meses de prisión por el delito de estafa y 3 meses de prisión y 5 meses multa por el delito de falsedad a razón de 6 euros multa, y a la que se aplicará lo dispuesto en el art. 53 del C.P . a falta de datos más fiables sobre la capacidad económica del acusado, se considera que es una cuota modesta en el ámbito permitido por el art. 50-4 del CP y al alcance de una persona que puede permitirse la contratación d e un abogado privado lo que supone un signo externo de capacidad económica.

En cuanto a la responsabilidad civil no ha lugar a pronunciarse a la misma al haber sido indemnizados los querellantes por Ibercaja y no ser solicitada por las acusaciones.

Del mismo modo, y al tratarse de menos de 10 años de prisión debe imponerse la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- Las costas se entienden impuestas por la Ley a los penalmente responsables de todo delito o falta (Art. 123 del Código Penal ) debiendo incluirse las costas de la acusación particular al haber sido necesaria su intervención pues también acusó por el delito de falsedad por que también ha sido condenado no tratándose de acusaciones infundadas o temerarias (artículo 240.3º de la LECrim y SSTS 26/11/1997, 16/7/1998, 23/3/1999 y 15/9/1999 ).

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Hermenegildo , como autor responsable de un delito continuado de estafa del artículo 248 del CP , y de un delito de falsedad en documento, privado previsto y penado en el art. 390.1.2º y 3º con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilacciones indebidas a la pena por el delito continuado de estafa de 11 meses de prisión y por el delito de falsedad 3 meses de prisión y 5 meses multa a razón de 6 euros, en ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y pago de las costas incluidas las de la acusación particular. No procede hacer condena de responsabilidad civil al haber sido satisfechos los querellantes por Ibercaja.

El acusado quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del CP .

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al citado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día ____________________________, asistido de mí la Secretario. Doy fe