Sentencia Penal Nº 59/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 6/2008 de 16 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA - Sede de Vigo

SENTENCIA: 00059/2010

Rollo de P.O.: 6/2008

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 1 de VIGO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 1/2008

SENTENCIA Nº 59/2010

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE (Ponente)

Magistrados/as

D. JOSE FERRER GONZALEZ

DÑA. Mª SOLEDAD GUERRA VALES

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En VIGO-PONTEVEDRA, a dieciséis de Noviembre de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número ROLLO DE SALA P.O. 6/2008, procedente del Juzgado de JDO. INSTRUCCION nº 1 DE VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ORDINARIO por el delito de TENTATIVA DE HOMICIDIO, contra Apolonio con DNI número NUM000 , nacido el 13/11/1986 en VIGO (PONTEVEDRA), hijo de EVARISTO y de MARIA ESPERANZA, con domicilio en C/ DIRECCION000 , nº NUM001 - NUM002 - VIGO (PONTEVEDRA); sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora DÑA. PAULA LLORDEN FERNANDEZ CERVERA y defendido por el Letrado D. DAVID VEIGA SOTELO. Siendo acusación particular Hugo y Ramón estando representados por el procurador D. FELIS HOMBRIA GESTOSO y bajo la dirección letrada de D. JOSE LUIS FEIJOO BORREGO y parte acusadora el Ministerio Fiscal estando representado por la ILMA. SRA. DÑA. MARTA GARCIA DE LA CONCHA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación provisional calificó los hechos constitutivos de un delito de tentativa de homicidio de los arts. 138 y 16 del Código Penal , de los que considera responsable en concepto de autor al acusado sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Prohibición de acercarse al domicilio de la víctima, y a ella, donde quiera que se encuentre, así como de comunicarse con ella directa o indirectamente por cualquier medio por un periodo de diez años y costas. Como responsabilidad civil solicitó que Apolonio deberá indemnizar al perjudicado en 1.120 euros por los días de hospitalización sufridos (80 euros por cada uno de los catorce días), en 11.760 euros por los días de incapacidad sufridos (70 euros por cada uno de los ciento sesenta y ocho días) y en 6.000 euros por la secuela, con aplicación del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas e introduce en sus conclusiones las siguientes modificaciones:

Añade a la conclusión 1ª: "El acusado padece retraso mental leve con alteraciones del comportamiento (déficit de control de impulsos) que supone una merma leve de su capacidad intelectiva y relativa de su capacidad volitiva".

En la conclusión 4ª indica que "concurre en el acusado la eximente incompleta de alteración psíquica del art. 21.1º en relación con el 20.1º C.P ." y correlativamente.

En la conclusión 5ª; que "se le imponga la pena de 4 años de prisión y de conformidad con lo previsto en el art. 104 en relación con el 99 y 101 del C.P . la medida de internamiento en un centro psiquiátrico adecuado a su padecimiento por el tiempo de la condena, manteniéndose la petición de prohibición aproximación a la víctima contenida en el escrito de conclusiones provisionales".

SEGUNDO.- La acusación paticular, en su escrito de calificación provisional calificó los hechos constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los arts. 138, 139.1º y 16 del Código Penal , de los que considera responsable en concepto de autor al acusado concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal con efecto ya en el tipo delictivo agravante de alevosía del artículo 22.1º del Código Penal y solicitó la pena de ocho años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el indicado periodo, así como de acercarse al domicilio de la víctima, ni comunicarse directa o indirectamente con ésta durante un periodo de 10 años. En cuanto a la responsabilidad civil solicitó que Apolonio deberá indemnizar al perjudicado Hugo por 112 días que estuvo hospitalizado y con corsé a razón de 100 euros/día, 11.200 y los demás días a razón de 60 euros, 4.200 euros. Siendo la indemnización toal de 15.400 euros, además de las costas del procedimiento.

La acusación particular en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas e introduce en sus conclusiones, mediante escrito, las siguientes modificaciones:

Modifica la conclusión primera, segundo párrafo, incluyendo la expresión "con el ánimo de menoscabar la integridad física de Hugo y atentar contra su vida, le atacó por la espalda" manteniéndose íntegramente el resto de la conclusión.

Introducir como último párrafo de la conclusión primera, la expresión "y quedándole como secuela un acuñamiento inferior a 50% de la vértebra afectada que le producirán molestias", manteniéndose el resto inalterado de esta conclusión.

Modificar la conclusión sexta en el sentido de suprimir la indemnización total de 15.400 euros, siendo sustituida por una indemnización por Incapacidad Temporal de 15.400 euros, más otros 9.000 euros por la secuela, lo que hace una indemnización total de 24.400 euros, manteniéndose el resto de conclusión.

TERCERO.- La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido y alega el informe de sanidad del art. 243 .

Hechos

Se declara probado que sobre las 20:30 horas del 9 de septiembre de 2005 Apolonio -mayor de edad- se encontraba sentado sobre un muro sito en el parque de la Seara de Vigo, momento en que pasó por la zona, hacia las escaleras que comunican dicho lugar con la C/ López Mora, Hugo , de 16 años, acompañado por su novia y dos amigas.

Entonces Apolonio , sin mediar palabra, se dirigió por la espalda a Hugo y con el fin de menoscabar su integridad física lo empujó, tirándolo al suelo y propinándole diversas patadas.

Seguidamente lo fue empujando hacia el muro sobre el que había estado sentado Apolonio , y al llegar junto a éste lo arrojó de espaldas al vacío desde el mismo, conociendo que desde ese muro al suelo existe una distancia de 2,63 metros y sin importarle que Hugo perdiera la vida o resultara herido, escapando a continuación corriendo del lugar en la creencia de que a Hugo le había ocurrido algo grave.

Como consecuencia de estos hechos Hugo sufrió fractura acuñamiento de la vértebra D-12 que precisó para su sanidad de 172 días de los cuales 14 días fueron de hospitalización, y los 158 días restantes todos impeditivos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, teniendo que permanecer inmobilizado mediante un corsé 3 meses y precisando de rehabilitación y fisioterapia restándole como secuela un acuñamiento inferior al 50% de la vértebra afectada.

En el momento de los hechos Apolonio sufría un retraso mental leve (CI 66) asociado desde la niñez a un trastorno de conducta por falta de control de impulsos, situación que determina que ante situaciones de estrés emocional, a pesar de tener en condiciones normales conocimiento de los hechos que realiza y de las consecuencias que de ellos se derivan, presente una limitación en sus facultades intelectivas y volitivas que afectó al procesado en el momento de los hechos de manera tan intensa, que le llevó a realizar la acción que escapó en alto grado al control de su voluntad y a su capacidad de comprender el alcance de la misma, aunque no llegó a anular totalmente sus facultades intelectivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan de pruebas practicadas en el acto del juicio, y concretamente la forma en que ocurrieron los hechos se tuvo como probada en base a la declaración de Hugo y es ya una doctrina jurisprudencial consolidada aquella que reconoce a la declaración de la víctima, aún siendo prueba única, valor probatorio de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española, siempre que en su valoración se comprueben las siguientes notas: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (art. 109 y 110 L.E.Cr .); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; 3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. ( Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de Septiembre de 1988 , 26 de Mayo y 5 de Junio de 1992 , 8 de Noviembre de 1994 , 27 de Abril y 11 de Octubre de 1995 , 3 y 15 de Abril de 1996 , 23 de Marzo y 22 de abril de 1999 , etc.).

Respecto a la naturaleza o valor de las anteriores pautas o elementos de valoración la s. T.S. 1273/2004 de 2 de noviembre precisa que "la jurisprudencia de esta Sala ha suministrado criterios de valoración, como los que recoge la propia sentencia y que el recurrente, a su vez, reitera, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima.

Estos criterios no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse, como se señaló, que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741 ) y ha de ser racional (art. 717 ). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional".

Doctrina que se reitera en la s.T.S. 1259/2004 de 2 de noviembre al señalar que "No se trata de requisitos de la prueba, de manera que de concurrir todos ellos haya que afirmar que la declaración resulta necesariamente creíble, y que de no hacerlo debe ser en todo caso desechada. Se trata de pautas de razonamiento que explicitan la valoración de la declaración testifical e introducen elementos objetivos de control acerca de la racionalidad del proceso valorativo". Y en la s. T.S. 1370/2004 de 23 de noviembre en la que se dice "las referencias jurisprudenciales relativas a examinar la ausencia de elementos que afecten a su credibilidad subjetiva, verosimilitud o persistencia en la incriminación, que no son condiciones para su validez, sino a modo de pautas valorativas, no constituyen por ello un círculo de doctrina cerrado, de forma que en todo caso su ausencia determine necesariamente la falta de credibilidad del testimonio, teniendo en cuenta además que éste es percibido directamente por el Tribunal de instancia con todos sus matices".

Por su parte la s. T.C. 195/2002 de 28 de octubre señalaba que "En relación con la declaración de la víctima del delito, este Tribunal ha sostenido reiteradamente que, practicada con las debidas garantías, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (entre otras, SSTC 201/1989, de 30 Nov., FJ 4 ; 173/1990, de 12 Nov., FJ 3 ; 229/1991, de 28 Nov., FJ 4 ; 64/1994, de 28 Feb ., FJ 5)".

Concurriendo en el presente caso los tres requisitos antes mencionados pues en relación con el de ausencia de incredibilidad subjetiva fuera de la declaración de la víctima no existiría ningún elemento probatorio que corroborara el acoso por parte del perjudicado en este proceso, que dice haber sufrido Apolonio por cuanto tanto sus padres como su hermana admitieron no haber presenciado ningún incidente concreto de acoso, refiriendo sólo lo que les había contado el acusado.

Existe, además, persistencia en la incriminación, pues la declaración prestada en el juicio oral aparece como coherente, en sus hechos esenciales, con lo manifestado, tanto en el Hospital Xeral de Vigo a la Policía, (folio 14) como en el Juzgado de Instrucción (al folio 102 y ss); apareciendo además la declaración de la víctima dotada de corroboraciones periféricas como lo son la historia clínica de Hugo obrante a los folios 116 a 141 e informe forense obrante al folio 243, en el que se reflejan lesiones compatibles en su etiología con la agresión descrita (ser arrojado de espaldas al vacío desde un muro de 2,63 metros de altura).

Pero es que, además, su declaración no constituye prueba de cargo única sino que aparece corroborada por la prestada por tres testigos presenciales de la agresión que acompañaban esa tarde a la víctima, Dña. Lucía , Dña. María del Pilar y Dña. Felicisima y que coinciden al referir que el acusado estaba sentado en el muro y ellos pasaron por delante de él, primero Hugo con su novia María del Pilar y detrás, pero escasamente separados, Lucía y Felicisima , viendo como el acusado se acercaba corriendo a Hugo empujándolo por la espalda, y cayendo al suelo, dándole patadas y empujándolo hasta llevarlo junto al muro y una vez allí lo empujó con fuerza al vacío, escapando corriendo a continuación. Se alega por la defensa que las testigos incurren en contradicciones, pero las únicas contradicciones que se advierten son que mientras que Lucía en su declaración policial y en instrucción (folio 50 y 176, 177) manifestaba que Hugo les comentó "ese chico es mi vecino", en el plenario señala que eso se dijo acaecido el incidente, y las otras dos testigos niegan que se hubiera hecho comentario alguno, tanto en su declaración sumarial, como en el plenario; siendo el segundo elemento de discrepancia que mientras que María del Pilar y Felicisima dicen siempre que cuando Apolonio empujó a Hugo , éste cayó al suelo, Lucía en su declaración policial, porque en la judicial y en el plenario manifiesta que cayó al suelo, dice que su tío a consecuencia del empujón se tropezó pero no llegó a caer al suelo y que al estar agachado.... Pero aunque hay que tener presente que dicho comentario ni siquiera aparece mencionado por el acusado en su primera declaración judicial, (al folio 58) donde dice que "se enfrentó a él porque lo miró mal, en plan chulo", y eso también refiere su hermana Angelina "que se quedaron mirando para él" y aunque consideráramos acreditado que se hubiera hecho dicho comentario, ello sería irrelevante a efectos del hecho punible; y en cuanto a si Hugo cayó al suelo o quedó agachado al empujarlo Apolonio , también carecería de toda trascendencia, pues en ambos casos quedaría en una situación de inferioridad o desventaja, a los pies del acusado.

No se otorga credibilidad a la versión de los hechos ofrecida por el acusado por su manifiesta falta de consistencia, pues las distintas declaraciones prestadas tanto en fase de instrucción a los folios 57 y 58 el 13-9-2005, a los folios 105 a 108 al 3-11-2005 y en el plenario, carecen de coherencia en relación a elementos esenciales del relato, pues en la primera dice que Hugo le miró mal, en plan chulo y él por ello le pegó un empujón y empezaron a forcejear y no sabe como Hugo resbaló y se cayó; en la segunda dice que Hugo comenzó a meterse con él y a darle bofetadas en la cara y le dijo "qué miras gilipollas", y por ese motivo él lo empujó y cayó al suelo, pero se levantó y comenzó a darle patadas y lo agarraba tratando él de liberarse, y resbalando Hugo en un charco y cayendo abajo; y por último en el plenario dice que Hugo miró para él y él se acercó y le dijo "¿qué miras?" Y Hugo le respondió "¿cómo que qué miro?" y le empezó a dar bofetones y él lo empujó y Hugo cayó, empezaron a pelear y Hugo tropezó con el bordillo y cayó accidentalmente muro abajo.

Llama además la atención que si Hugo le hubiera propinado bofetadas y patadas no presentara el acusado lesión alguna. Es cierto que Apolonio manifiesta que sufrió lesiones, pero no acudió al médico porque no le dio importancia, debiendo advertirse que tampoco ya detenido y cuando es examinado por el forense, el día 13, hace referencia a ellas, y también su hermana Angelina manifiesta que "tenía moratones en las piernas y rasguños, pero no eran importantes, le hizo las curas", pero la declaración de esta testigo no se considera creíble en este extremo, en primer lugar porque el acusado en la primera declaración dice "que sólo fue un moratón" y es en las posteriores cuando dice que sufrió unos moratones en plural, precisando, además, en el plenario: "El sufrió unos moratones pero no se los mostró a nadie, ni fue al médico porque no le dio importancia", lo que contradice la declaración de la referida testigo no sólo en relación con el número y entidad de las lesiones, sino en relación a que la testigo las hubiera visto y atendido.

Se considera probada la altura del muro en 2,63 metros con base en el reportaje fotográfico obrante a los folios 29 y ss, reconociendo los testigos Hugo , Lucía , María del Pilar , Felicisima , así como el propio acusado, la fotografía inferior obrante al folio 33 como correspondiente al lugar desde el que fue arrojado Hugo al suelo.

Se considera probado que cuando Apolonio arroja de espaldas desde el muro al vacío a Hugo conocía la altura del muro, porque había estado sentando en él, y además en todas sus declaraciones admite que sabía que el muro tenía cierta altura, aunque varía de unas declaraciones a otras al precisar la altura que sabía que tenía, entre dos metros y medio y tres en la primera declaración en instrucción, y un metro o dos de altura en el plenario.

Aún cuando de la propia fotografía obrante al folio 33 mencionada se infiere la existencia pegado al muro de un banco de piedra en un punto de la base del muro, al no poder determinar los testigos el punto exacto del muro reflejado en una fotografía desde el que el acusado arrojó a Hugo al vacío, pues todos coinciden, además, en que desde arriba el banco no se veía, no puede darse como probado que justo en ese punto se ubicara el banco de piedra y por tanto que ello fuera conocido por Apolonio .

Que el acusado conocía el riesgo que entrañaba su acción de que Hugo perdiera la vida o resultara herido gravemente, lo consideramos probado porque todos los testigos que acompañaban a la víctima declaran que la reacción del acusado tras arrojar a Hugo al vacío fue escapar corriendo del lugar, y el propio acusado admite que lo hizo porque creyó que a Hugo le podía haber ocurrido algo grave, (en su declaración en instrucción el 3-11-05, reiterada en el plenario, aunque tratando de minimizar el alcance de las lesiones que pensó que podía sufrir: "El sabe que algo le había pasado porque él sabía que había algo de altura, pero pensó en unas magulladuras").

Está probado que toda precipitación desde una altura de 2,63 metros puede causar lesiones incluso mortales, por el informe forense de 8-4-08 obrante al folio 244, ratificado en el plenario.

Las lesiones, días de curación, y carácter de los mismos, tratamiento médico recibido y secuelas con que resultó Hugo a consecuencia de los hechos descritos en el factum resultan de la historia clínica relativa al mismo obrante a los folios 118 y ss, e informe forense obrante al folio 115 y 243.

Consideramos probado que el acusado sufría un retraso mental leve asociado desde la niñez a un trastorno de conducta, por falta de control de impulsos, porque así lo reflejan los informes de los psiquiatras D. Jose Enrique , al folio 165, Dr. Belarmino , a los folios 97 y 98, así como el informe forense obrante al folio 187, ratificados en el plenario, considerando acreditado que el acusado en condiciones de normalidad puede conocer el alcance y significado de sus actos y actuar conforme a esa comprensión porque así lo reiteran tanto los dos psiquiatras antes mencionados, como los médico-forenses en el plenario.

Así el Dr. Belarmino dice: "Con ese diagnóstico podía conocer que matar está mal, que lanzar a una persona al vacío desde una altura puede saber que puede matarlo o causarle lesiones graves. Una vez que se dispara no puede parar. Dosificar la reacción es poco probable que pudiera hacerlo", y el Dr. Jose Enrique : "Tiene capacidad para saber que matar está mal. En condiciones normales tiene capacidad para comprender que lanzar a otro dos metros abajo puede matarlo", y los médicos forenses: "Esa merma no afecta a su capacidad de conocer lo que está bien o mal. El es capaz de saber que si hace eso le puede hacer daño", y también en base a lo declarado por los psiquiatras Dr. Jose Enrique y Dr. Belarmino consideramos acreditado que en situaciones de estrés emocional, como lo es un episodio agresivo, su capacidad de comprender el alcance de sus actos y de controlar su voluntad se encuentra gravemente limitada. Así el Dr. Belarmino manifiesta: "En una situación compleja no responde igual que una persona con una capacidad mental normal. Una vez que se dispara no puede parar. Dosificar la reacción es poco probable que pudiera hacerlo", y el Dr. Jose Enrique indica que en el comportamiento agresivo hay dos fases: la de inicio en que hay capacidad de control, siendo consciente su voluntad de iniciar la agresión, y una vez desencadenado el episodio agresivo, en que el comportamiento es tempestuoso y le resulta muy difícil valorar las consecuencias y limitar la conducta. En el mismo sentido, aunque con menor claridad y contundencia, los médicos forenses ponen de relieve en el plenario que aunque el acusado es capaz de saber que si hace eso le puede hacer daño, lo que no saben es si sería capaz de adaptar su actuación a esa comprensión. Consideramos, no obstante, que las facultades intelectivas y volitivas del acusado no se encontraban totalmente anuladas en el momento de los hechos por cuanto ello no resulta probado de los informes obrantes a los folios 97, 98 y 165 de los Dres. Belarmino y Jose Enrique , en los que se habla: "el paciente presenta discretas alteraciones cognitivas que afectan a su comprensión y valoración de la importancia y conveniencia de sus actos. Destaca asímismo una cierta dificultad para controlar impulsos" "comportamiento con reacciones muy primitivas, con cierta tendencia a la amenaza o al comportamiento agresivo pero con capacidad, aunque limitada, de conocer lo que hace. Es probable que una vez desencadenado el episodio agresivo y en un estado de obcecación le sea imposible detenerse y controlar los impulsos agresivos", es decir, que en ellos cuando se habla de la imposibilidad total de detenerse y controlar los impulsos, se habla en términos de probabilidad y no de certeza, como cuando se hace mención a la limitación de su capacidad intelectiva y volitiva, y lo mismo ocurre con sus declaraciones en el plenario en las que el propio Dr. Jose Enrique , que es el que con mayor contundencia y claridad señala en dicho acto que desencadenado el episodio agresivo le es imposible valorar las consecuencias y limitar la conducta, en el mismo acto, a continuación, dice "una vez que cede a la impulsividad e inicia la agresión le resulta muy difícil pararse y evaluar las consecuencias de su actuación".

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto en el art. 138 y 16 del Código Penal al concurrir los elementos objetivos y subjetivos que reclama la concurrencia del tipo penal.

La jurisprudencia ha identificado diversos signos externos de los que cabe inferir el animus necandi, siendo los más significativos, entre otros: a) los antecedentes de hecho y las relaciones entre el autor y la víctima; b) la clase de arma utilizada; c) la zona del cuerpo al que se dirige la agresión; d) el número de golpes inferidos; f) las condiciones de lugar y tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción ( SSTS de 22 de marzo de 2000 y 28 de enero de 2005). Asímismo la Sala Segunda ha establecido que el dolo homicida tiene dos modalidades, el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque ese resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción, que obra como causa del resultado producido ( SSTS de 8 de marzo y 10 de diciembre de 2004 ). En el supuesto examinado no ofrece duda la concurrencia del dolo requerido por el tipo de homicidio en su carácter de eventual. El acusado arrojó con fuerza a la víctima de espaldas al vacío desde un muro de 2,63 metros de altura, con conocimiento de dicha altura, escapando a continuación corriendo del lugar en la creencia de que a Hugo le había sucedido algo grave, lo que pone de manifiesto que debió necesariamente representarse que su acción desencadenaba un riesgo de producción de un resultado que podía ser mortal, de forma que debe apreciarse que existió dolo eventual en la acción, pues el mismo se deduce fundamentalmente de la propia dinámica de los hechos, pues es de experiencia común que arrojar a una persona desde cierta altura determina que puede sufrir lesiones que le pueden ocasionar la muerte, y del comportamiento del acusado una vez acaecidos los mismos, escapando del lugar corriendo en la creencia de que a Hugo le había pasado algo grave.

Y en cuanto al elemento objetivo, del informe forense obrante al folio 244 y declaración en el plenario de los médicos forenses, D. Jesus Miguel y Dña. Adela , se desprende que toda precipitación desde una altura de 2,63 metros puede causar lesiones diversas, incluso mortales, dependiendo de las múltiples variables de cada caso concreto: la zona del cuerpo que impacta, de la superficie de impacto... etc., y ello aunque la lesión con que finalmente resultó Hugo , como se infiere del propio informe forense mencionado, no sea potencialmente mortal, pues ello fue fruto del azar y no de la actuación del acusado, y de ahí que el delito sea intentado (art. 16 del Código Penal ).

Se alega por la Acusación Particular que concurriría en la actuación del acusado la alevosía que transforma el homicidio en asesinato, pero ésta, según tiene declarado el Tribunal Supremo ( STS 15-6-2005 ) requiere para poder ser apreciada: a) En cuanto a la dinámica de su actividad: un aseguramiento del resultado sin riesgo para el agente, eliminando la defensa que pudiera existir por parte del ofendido, con lo que se pone de relieve el cariz predominantemente objetivo, a través del aseguramiento de la ejecución y de la indefensión de la víctima; b) en cuanto a la culpabilidad: la presencia no sólamente del dolo proyectado sobre la acción del agente, sino además un ánimo tendencial dirigido hacia la indefensión del sujeto pasivo del delito, y mediante el cual, se pone de relieve cierta vileza o cobardía en el obrar; y c) que, a través del enjuiciamiento se capte una mayor repulsa social de la acción delictiva de la que intrínsicamente lleva el resultado (v. SS. de 24 de mayo de 1982 EDJ 1982/3289 , 10 de mayo de 1984 , 25 de febrero de 1987 EDJ 1987/1552 y 24 de enero de 1992 EDJ 1992/550). En último término, según la jurisprudencia, el núcleo de la alevosía, en cualquiera de sus modalidades (la "proditoria", la súbita o inopinada y la de aprovechamiento), se halla en aniquilar las posibilidades de defensa, y según el relato de hechos probados el acusado primero se acerca corriendo por la espalda a Hugo , y con intención de menoscabar su integridad física, lo empuja tirándolo al suelo, dándole patadas y lo lleva, durante una distancia de unos dos metros, dicen las tres personas que acompañaban a la víctima, a empujones hasta el borde del muro, momento en que lo arroja desde el mismo al vacío, de ahí que a la vista del factum declarado probado no puede estimarse que concurra la agravante referida, pues aunque el empujón inicial fuese para la víctima absolutamente sorpresivo, en ese momento la intención del acusado, conforme a los escritos de la acusación pública y particular, era lesionar y no matar , y a continuación las patadas y empujones se suceden durante el tiempo que lleva al acusado y a la víctima recorrer el espacio de terreno que los acercó al muro, de ahí que cuando en ese momento Apolonio lanza a Hugo desde aquel al vacío, esta acción no puede considerarse imprevista o sorpresiva, porque el ataque o la agresión ya se venía desarrollando desde cierto tiempo antes, y en la alevosía sorpresiva, es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión, es decir, la acción a traición, lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Además de ello, con el relato de hechos de la acusación particular ni siquiera podría construirse la alevosía en la ejecución del homicidio, por cuanto en el mismo no se recoge más ánimo que el de menoscabar la integridad física de Hugo .

TERCERO.- Por su participación directa y material en los hechos relatados en esta sentencia se considera al acusado Apolonio , autor del delito antes definido de acuerdo con el art. 28.1º del C.P .

CUARTO.- En el acusado concurre la eximente incompleta de anomalía psíquica prevista en el art. 21.1º en relación con el art. 20.1º del C.P ., pues en la Jurisprudencia cuando existe un trastorno de la personalidad de una especial o profunda gravedad, o bien éste está acompañado de otras anomalías relevantes, como la oligofrenia en sus grados iniciales, se aplica la eximente incompleta ( STS 879/2005, 4-7 ), doctrina jurisprudencial aplicable al presente caso pues Apolonio sufre un retraso mental leve (CI 66), asociado a un trastorno de conducta por falta de control de impulsos desde la niñez, que afecta de modo intenso a sus facultades intelectivas y volitivas en situaciones de estrés emocional.

No concurre la eximente de trastorno mental transitorio al no haber quedado acreditado que en el momento de los hechos sus facultades intelectivas y volitivas hubieran quedado totalmente anuladas; y tampoco concurre la atenuante de obcecación del art. 21.3º del C.P ., por cuanto no es aplicable cuando el estímulo es imaginario, putativo o malsano ( TS 501/2004 14-4 ), además de que en su caso quedaría absorbida por la semieximente de alteración psíquica.

Se alega por la defensa la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

Es cierto que denunciados los hechos el 26-9-05 e incoadas diligencias previas por auto de 27-9-05, las actuaciones estuvieron paralizadas desde junio de 2006 a octubre de 2006, desde enero de 2007 hasta el 14 de noviembre de 2007, desde noviembre del 2008 a marzo de 2009 y desde septiembre de 2009 a enero de 2010, considerándose como dilación indebida la segunda paralización por cuanto en ella el procedimiento permaneció parado durante un periodo de tiempo de 10 meses y aunque se debió a la interposición de un recurso de apelación, en la resolución resolutoria se daba la razón a los recurrentes.

No puede considerarse, no obstante, más que como atenuante simple por cuanto en la jurisprudencia se ha aplicado la circunstancia como muy cualificada en supuestos en que haya habido una paralización injustificada durante 44 meses ( STS 470/2006, 28/abril ) o hayan transcurrido 15 meses entre el juicio Oral y el dictado de la resolución por el Juez (/STS 1445/2005 , 2/12), no apreciándose, sin embargo, por haber transcurrido 7 meses entre la finalización del Juicio oral y el dictado de la sentencia ( STS 1610/05 de 5/12 ).

QUINTO.- En relación con la determinación de la pena el delito de homicidio tiene señalada pena de 10 a 15 años de prisión en el art. 138 C.P .. El art. 62 prevé bajar uno o dos grados la pena en caso de tentativa, siendo doctrina de la Sala II del TS bajar un solo grado en caso de tentativa acabada, como la que se produjo en este caso, con lo que la pena iría de 5 a 10 años, debiendo bajarse otro grado por la concurrencia de la eximente incompleta de alteración psíquica (art. 68 C.P .), con lo que la pena comprendería de 2 años y medio a 5 años y conforme al art. 66.1º concurriendo sólo una circunstancia atenuante (dilaciones indebidas) se impondrá en la mitad inferior (de 2 años y medio a 3 años y 8 meses), imponiéndose en la extensión de 3 años y 8 meses en atención a la entidad de las dilaciones apreciadas. Accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 57.1 en relación con el art. 48.2 del C.P . se impone a Apolonio la prohibición de acercarse al domicilio de Hugo y a éste, donde quiera que se encuentre, así como de comunicarse con él directa o indirectamente por cualquier medio por un periodo de 8 años.

Asímismo y de conformidad con lo dispuesto en el art. 104 del C.P . en relación con los arts. 101 y 99 del mismo texto legal, habiéndose apreciado la eximente incompleta de alteración psíquica, y visto que en el plenario aparece acreditado por los informes obrantes a los folios 165 y 166-167, así como informe forense al folio 67, y admitido por el propio acusado que desde antes de los hechos no tomaba el tratamiento, que cuando lo ingresaron lo tomó y al año lo dejó, se considera procedente la aplicación de la medida de internamiento para tratamiento médico en un centro psiquiátrico adecuado a su padecimiento por el tiempo máximo de duración de la condena (3 años y 8 meses).

SEXTO.- Conforme al art. 109 C.P . la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, de ahí que el acusado venga obligado a indemnizar a Hugo por las lesiones y secuelas fijados en el informe forense obrante al folio 243, utilizándose como criterio para fijar la cuantía de los días de curación y secuelas el Baremo del Automóvil en las cuantías de la Resolución de 31-1-2010 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, que se aplicará como mínimo, ( STS 3-5-2006 ), redondeando las indemnizaciones al alza habida cuenta que en el Baremo se establecen la indemnización de lesiones causadas por imprudencia y no dolosas.

Así, 14 días de hospitalización a razón de 66,00 euros/día hacen 824 euros; 158 días de curación impeditivos a razón de 53,66 euros/día hacen la suma de 8.478,28 euros y la secuela de acuñamiento de D 12 inferior al 50% (1-10 puntos), teniendo en consideración que en el plenario la médico-forense Dña. Adela , al ratificar el informe al folio 243, pone de relieve que la fractura es grave, no con respecto a la vida, pero sí en relación con la secuela, pues le quedan dolores lumbares, se fija en la puntuación máxima de 10 puntos, que teniendo en cuenta la edad de Hugo en la fecha de los hechos, se valoran a razón de 943,65 euros/punto, lo que hace la suma de 9.436,5 euros, más el 10% de perjuicio económico por cuanto este porcentaje, según el baremo, es aplicable a toda víctima en edad laboral aunque no se acrediten ingresos, resultan 10.379,7 euros. La indemnización total por todos los conceptos asciende por tanto a la suma de 19.681,98 euros que considerando que las lesiones son resultado de una actuación dolosa se redondea a 19.800 euros.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 C.P . las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables del delito, debiendo incluirse las costas de la acusación particular al considerar su intervención relevante en orden a la fijación de la responsabilidad civil, pues se fija en la sentencia una indemnización por secuela que excede de la solicitada por el Ministerio Fiscal.

En atención a lo expuesto:

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Apolonio como autor y criminalmente responsable de un delito de homicidio, ya definido, en grado de tentativa con la concurrencia de la eximente incompleta de alteración psíquica y la atenuante simple de dilaciones indebidas a la pena de tres años y ocho meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse al domicilio de la víctima y a ella, donde quiera que se encuentre, así como comunicarse con ella directa o indirectamente por cualquier medio por un periodo de ocho años e imponiendo al procesado la medida de internamiento en un centro psiquiátrico adecuado a su padecimiento por el tiempo máximo de 3 años y 8 meses y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Condenamos asímismo a Apolonio a indemnizar a Hugo en la suma de 19.800 euros, cantidad a la que se aplicará desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago el interés resultante de incrementar en dos puntos el legal del dinero.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilmo./a Sr./a D./Dña. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.