Sentencia Penal Nº 59/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 64/2010 de 22 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00059/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 29ª

PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA PA Nº 64/2010

Origen: Diligencias Previas número 743/2007

Juzgado de Instrucción número 3 de Torrejón de Ardoz

La Sección Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY , la

siguiente:

SENTENCIA Nº 59/11

Ilmos. Magistrados de la Sección 29ª

Presidente:

Don Francisco Ferrer Pujol

Magistradas:

Doña Pilar Rasillo López

Doña Elena Perales Guilló (Ponente)

En Madrid, a veintidós de junio de dos mil once

VISTO en juicio oral y público ante la Sección 29ª de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número 64/2010 seguido por un delito de lesiones y una falta de lesiones contra el acusado Genaro , con Pasaporte número NUM000 , natural de Nigeria, nacido el 1 de junio de 1964, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales don Luis Gómez-López Linares y defendido por el Letrado don Francisco Aguado Arroyo; y por una falta de lesiones contra los acusados Nazario , con NIE número NUM001 , natural de Nigeria, nacido el 20 de enero de 1972, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, y Jose Manuel , con NIE número NUM002 , natural de Nigeria, nacido el 7 de junio de 1962, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, ambos representados por la Procuradora de los Tribunales doña Rosa María Arroyo Robles y defendidos por la Letrada doña Amparo Banqueri Cañete de Córdoba; habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL representado por el Ilmo Sr. don Javier García Lacunza en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

Primero.- La presente causa fue incoada en virtud de atestado número 6.994 de la Comisaría de Torrejón de Ardoz de fecha 3 de abril de 2007, habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 3 de Torrejón de Ardoz que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 150 del Código Penal y de dos faltas de lesiones previstas y penadas en el artículo 617.1 del Código Penal , y respondiendo en concepto de autor del delito y de una de las faltas el acusado Genaro y de la segunda falta los acusados Nazario y Jose Manuel (artículos 27 y 28 del Código Penal ), sin que en ninguno de ellos concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se les impusieran las siguientes penas: a Genaro cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a sustituir por su expulsión del territorio nacional durante un periodo de diez años conforme al artículo 89 del Código Penal, por el delito, y MULTA DE CUARENTA Y CINCO DÍAS con una cuota diaria de doce euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal , por la falta, y pago proporcional de las costas procesales, debiendo indemnizar a Jose Manuel en la cantidad de 1.150 euros y a Nazario en la cantidad de 100 euros, en ambos casos por las lesiones causadas; y a Nazario y Jose Manuel , a cada uno de ellos, MULTA DE CUARENTA Y CINCO DÍAS con una cuota diaria de doce euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal y pago proporcional de las costas procesales, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Genaro en la cantidad de 150 euros por el mismo concepto; cantidades que devengarán el correspondiente interés legal conforme al artículo 576 de la LEC . La defensa de Genaro en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables. La defensa de Nazario y Jose Manuel en igual trámite, solicitó la libre absolución de sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables.

Segundo.- Señalada la vista oral para el día 14 de junio de 2011 se celebró con asistencia de todas las partes.

El Ministerio Fiscal y las defensas elevaron a definitivas sus respectivas conclusiones provisionales.

Hechos

Se declara probado que sobre las 00:00 horas del día 3 de abril de 2007, tuvo lugar en la calle Soria de la localidad de Torrejón de Ardoz (Madrid) una discusión en la que se vieron implicados, entre otros, los acusados Genaro , Nazario y Jose Manuel , los tres naturales de Nigeria, mayores de edad y sin antecedentes penales.

Consecuencia de dicho incidente, Genaro sufrió una herida por mordedura en el quinto dedo de la mano derecha que requirió para su sanidad primera asistencia facultativa, tardando en curar sin secuelas tres días durante los cuales no estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

Por su parte, Jose Manuel sufrió un traumatismo facial con desplazamiento dental por fractura dento-alveolar de piezas 33 y 34, que requirió para su sanidad tratamiento ortodóncico-odontálgico, tardando en curar sin secuelas veintiún días, dos de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

Finalmente Nazario sufrió una herida en la mucosa bucal que requirió para su sanidad primera asistencia facultativa, tardando en curar sin secuelas dos días durante los cuales no estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

No ha quedado acreditada la forma en que se causaron las lesiones descritas.

Fundamentos

Primero.- El Ministerio Fiscal dirige acusación contra Genaro , Nazario y Jose Manuel . Al primero le imputa la comisión de un delito de lesiones y de una falta de lesiones, y al segundo y al tercero la comisión de una falta de lesiones; y ello, con motivo de los hechos ocurridos el día 3 de abril de 2007 sobre las 00:00 horas en la calle Soria de la localidad de Torrejón de Ardoz. En concreto, a Genaro le atribuye el haber agredido, propinando varios golpes y un puñetazo en la cara, a Jose Manuel , para posteriormente abalanzarse en compañía de otra persona no identificada sobre Nazario golpeándole en la cara; y su vez a éstos el haber golpeado al primero, dándole Jose Manuel un mordisco en la mano derecha, ocasionándose mutuamente lesiones.

Sin embargo, el resultado de la prueba practicada impide a este Tribunal considerar acreditado, con el juicio de certeza que exige un pronunciamiento de condena, la realidad de tales hechos.

En primer lugar los tres acusados, que a su vez son perjudicados, pese a que sí declararon en fase de instrucción en su condición de imputados, se acogieron en el acto del juicio a su derecho a no contestar a ninguna de las preguntas que pudieran formularles las partes.

Como nos dice la STS de 12 de febrero de 2010 , el valor del silencio del acusado en el acto del juicio oral ha sido analizado desde diversas perspectivas. En los casos de alguien que confiesa en sede judicial con asistencia de letrado y plenas garantías y después en el juicio oral se acoge a su derecho a no decir nada, guardando absoluto silencio, la reintroducción de sus declaraciones puede ser operada mediante la lectura de tales declaraciones o el visionado de la grabación en donde consten, pues la actividad del juez instructor en el sumario no requiere de más aditamentos y da fe de su misma existencia y realidad al tratarse de actividad procesal sumarial.

Esta es la doctrina que se ha seguido con absoluta reiteración desde muy antiguo. Así, se puede leer en la STS de 4 de enero de 2002 que el derecho del imputado a guardar silencio - nemo tenetur se detegere - es uno de los rasgos más caracterizados del proceso penal de inspiración liberal y su asunción constitucional y legislativa significa la renuncia a tener a aquél como mero instrumento de prueba. Ahora bien, producida la declaración en algún momento del proceso, en virtud de una decisión autónoma del propio interesado, su contenido informativo es material valorable dentro del conjunto del cuadro probatorio y susceptible de ser tratado como tal, conforme a las reglas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues en realidad las conductas se producen en dos momentos diferentes, y ante la información de los derechos constitucionales en una ocasión declara y en otra no, conforme a sus intereses procesales, por lo que no puede predicarse que una posición neutralice otra: son simplemente distintas.

Cuando el imputado acepta declarar, lo manifestado pasa a formar parte del material de la investigación, se incorpora a la causa. Aquél podrá prestar o no sucesivas declaraciones y, en ellas, confirmar, ampliar o incluso rectificar lo que ya hubiera manifestado. Pero nunca recuperar o reapropiarse de lo aportado y ya incorporado legítimamente a las actuaciones. Así, tanto lo dicho inicialmente como las ampliaciones y rectificaciones constituirán, en su conjunto, aportaciones valorables a tenor de las normas legales vigentes en la materia. Lo adquirido en el curso de la investigación forma parte definitivamente de los autos, de los que sólo podría ser expulsado formalmente por razón ilicitud.

La STS 926/2006 de 6 de octubre se refiere a esta cuestión señalando que la doctrina de la Sala ha venido admitiendo que ante la legítima decisión del acusado de negarse a declarar en el acto del juicio, se puede proceder a dar lectura de lo declarado por aquél de forma regular en fase sumarial por aplicación de la regla general del artículo 730 LECrim . Este criterio ha sido confirmado por el Tribunal Constitucional (Sentencia 80/2003 de 28-abril-2003 ) en los siguientes términos: «lo decisivo es que las declaraciones sumariales que se consideran sean sometidas a confrontación y puedan ser contradichas por las partes, lo que tiene lugar tanto si se leen expresamente como si a través de las preguntas formuladas se pone en evidencia y se debate su contenido». En tales casos, el resultado de la diligencia instructora accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria (publicidad, inmediación y contradicción) y teniendo por tanto validez para fundar la convicción del juzgador, ya que la defensa puede así combatir el contenido de la primera declaración y el órgano judicial otorgar credibilidad al testimonio que le ofrezca mayor verosimilitud y fundar sobre él la condena ( STC 284/2006, 9 de octubre ). Aclara el Tribunal Constitucional que para determinar si la declaración del imputado se ha producido en condiciones de poder ser aceptada y basar en ella una condena penal, deben tenerse en cuenta los diversos factores concurrentes en cada caso, de entre los que cabe destacar si se hicieron al detenido las advertencias legales, si fue informado de sus derechos y si en la declaración estuvo presente un Abogado encargado de asistirle ( STC 86/1995, 6 de junio ).

Ahora bien, en este caso, las declaraciones de los acusados no fueron introducidas en el juicio mediante su lectura, de modo que no pasaron a formar parte del cuadro probatorio ni pueden ser tenidas en cuenta ( STS 29 de diciembre de 1995 y 24 de enero de 1998 ).

En segundo lugar, los únicos testigos que prestaron declaración en el acto del juicio fueron los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM003 y NUM004 .

Testigos que lo son, en cuanto a la sucesión de los hechos enjuiciados, de referencia, pues el primero de los funcionarios declaró que a su llegada al lugar, previamente comisionados con motivo de una reyerta, se limitaron a recoger el testimonio de las tres personas que fueron filiadas; por su parte su compañero, si bien manifestó inicialmente que al llegar observaron a dos personas que se agredían, aclaró posteriormente que lo que estaban era enganchados mientras que un tercero parecía mediar, pero que en realidad no vieron la pelea propiamente dicha.

Sobre el testimonio de referencia tiene declarado el Tribunal Constitucional que "constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundamentar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia (por todas, STC 217/1989 ), pero la prueba testifical indirecta no puede llegar a desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral, pues cuando existan testigos presenciales de los hechos el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos" ( SSTC 217/1989 , 303/1993 , 79/1994 , 35/1995 , 131/1997 , 7/1999 y 97/1999). El Tribunal Supremo, en la reciente sentencia de 10 de noviembre de 2010 , nos dice que la Sala de Casación tiene establecido que los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y, en consecuencia, subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar.

Es decir, los testimonios de referencia, aun admitidos en el artículo 710 de la LECr , tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquel a quien se oyó equivaldría a privilegiar una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

En este caso, y partiendo de lo expuesto en cuanto al alcance del valor que como prueba de cargo merecen los testimonios de referencia, ni siquiera los recogidos por los funcionarios policiales en el lugar de los hechos ayudan a esclarecer lo realmente ocurrido, pues mientras la persona que tenía sangre en la boca les dijo que las lesiones se las había causado el otro, éste a su vez les dijo que había sido mordido por el anterior, quien se causó las lesiones al quitar la mano; y ello, mientras un tercero les dijo que sólo había participado para separar o mediar; a lo que debemos añadir que ninguno de los testigos señaló o identificó en el acto del juicio al autor de cada una de las anteriores manifestaciones. Consideramos, en definitiva, que la prueba testifical carece de relevancia a efectos probatorios.

Por último, hemos contado con la prueba documental y pericial relativa a las lesiones sufridas por cada uno de los acusados, la cual no ha sido impugnada por ninguna parte. Ciertamente, se trata de una prueba objetiva que acredita la realidad y el alcance de las lesiones sufridas pero no su origen, salvo en el caso de Genaro que sufrió una herida provocada por mordedura en un dedo de la mano derecha. No obstante, esta constancia objetiva no es en modo alguno suficiente como para afirmar como hecho cierto que estemos ante una riña mutuamente aceptada, esto es, ante agresiones mutuas como sostiene la acusación, pues también es posible que por parte de alguno de los acusados se produjera una agresión inicial ilegítima de la que otro u otros se vieron obligados a defenderse; es más, el propio Ministerio Fiscal recoge en su escrito de acusación la participación en los hechos de una persona no identificada que al parecer acompañaba a Genaro y que no se encontraba en el lugar de los hechos cuando se personó la policía, sin que sea posible concretar la participación de esta persona y su posible aportación a los hechos o incluso descartar otras intervenciones de alcance también desconocido.

En conclusión, el resultado de la prueba aportada por la acusación no ha sido suficiente, a juicio de este Tribunal, como para producir una certeza probatoria respecto a los hechos objeto de enjuiciamiento. No podemos olvidar que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito o delitos objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva. Ahora bien, la cuestión relativa a la existencia de prueba de cargo es distinta a la valoración de la existente; existe una diferencia fundamental entre el derecho a la presunción de inocencia, que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales, y el principio de "in dubio pro reo", que pertenece al momento de la valoración o apreciación de la prueba practicada y que por tanto sólo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial, tras graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS. 1.3.93 , 5.12.2000 , 20.3.2002 , 18.1.2002 , 25.4.2003 ). Y en este caso, este Tribunal mantiene serias dudas sobre la realidad de los hechos que han de conducir necesariamente, y en atención a la doctrina expuesta, al dictado de una sentencia absolutoria.

Segundo.- Siendo absolutoria la presente resolución, se declaran de oficio las costas procesales causadas conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En atención a todo lo expuesto y VISTOS los preceptos legales citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Genaro , Nazario y Jose Manuel de las infracciones por las que han sido respectivamente enjuiciados, con declaración de oficio de las costas procesales.

Déjense sin efecto las medidas acordadas frente a los acusados.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.