Sentencia Penal Nº 59/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 11/2010 de 10 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000059/2012

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria

Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana

Don Ernesto Saguillo Tejerina

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En la ciudad de Santander, a diez de febrero de dos mil doce.

Este Tribunal ha visto en Juicio Oral y Público el presente Sumario seguido con el núm. 1/10 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Torrelavega, Rollo de Sala núm. 11 de 2010, por un presunto delito de abuso sexual, contra Eulalio , con DNI nº NUM000 , nacido en Comillas(Cantabria) el día NUM001 de 1978, hijo de Javier y de Ivette, en libertad provisional por esta causa de la que no ha sido privado preventivamente en ningún momento, quien ha sido defendido por el letrado Sr. Trugeda Carrera y representado por el Procurador D. Luis Simón Ceballos Fernández.

Ha sido parte acusadora pública el Ministerio Fiscal, interviniendo como acusación particular Celestina , representada por la Procurador Cristina Dapena Fernández y asistida de la letrada Doña Marta Lomba Diego.

Es ponente de esta resolución el Magistrado Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria.

Antecedentes

PRIMERO: La causa ahora enjuiciada se inició como Diligencias Previas núm. 1064/2010 por el Juzgado de Instrucción indicado en virtud de denuncia. Practicadas cuantas diligencias se consideraron oportunas, por Auto de fecha 21 de noviembre de 2010 se acordó la continuación del procedimiento por los trámites del Sumario, y tras el procesamiento del imputado el día 11 de febrero de 2011, mediante auto de 22 de marzo de 2011, se acordó la conclusión del mismo, emplazando a las partes.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual con penetración previsto en el artículo 181.1 , 2 y 4 del Código Penal ( artículos 181 y 182 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por LO 5/2010).

Estimó a Eulalio autor criminalmente responsable de referido delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal.

Interesó la imposición de la pena de cinco años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de prohibición de aproximación a la víctima Celestina por tiempo de siete años, todo ello con abono de las costas procesales generadas en la presente causa.

También solicitó declaración de responsabilidad civil en virtud de la cual el acusado deberá indemnizar a Celestina , en seis mil euros (6.000 €) por los daños morales causados, con aplicación en cuanto a intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La acusación particular calificó los hechos de igual forma que el Ministerio Fiscal interesando que se impusiera a Eulalio las penas de cinco años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de prohibición de aproximación a la víctima Celestina , lugar de trabajo y domicilio, a una distancia inferior a quinientos metros y prohibición de comunicación con ella por cualquier medio o procedimiento durante quince años, todo ello con abono de las costas procesales generadas en la presente causa. Finalmente interesó igual indemnización que la solicitada para la víctima por el Ministerio Fiscal.

TERCERO: La defensa del procesado mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, interesando su libre absolución.

CUARTO: Con fecha 27 de septiembre de 2011 se dictó Resolución declarando hecha la calificación provisional por las partes y acordando pasar la causa por tres días al magistrado Ponente para el examen de la pertinencia de las pruebas propuestas. Mediante auto de fecha 13 de octubre de 2011 se declararon pertinentes las pruebas propuestas por las partes, señalándose para la celebración del juicio oral.

QUINTO: En el acto del juicio, tras la práctica de la prueba de examen del acusado, testifical y pericial con el resultado que consta en acta, se elevaron las conclusiones a definitivas por la fiscal y acusación particular, modificando las suyas la defensa del procesado en el sentido que consta en acta. Cumplimentado este trámite se emitieron los correspondientes informes y el acusado tuvo ocasión de ejercitar su derecho a la última palabra, quedando desde ese momento la presente causa vista para sentencia.

Hechos

Apreciando en conjunto la prueba practicada en el acto del juicio oral se declara probado que la madrugada del día 2 de mayo de 2010 antes de las 05'00 horas, Eulalio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraba en la localidad de Cabezón de la Sal en el domicilio de su pareja sentimental Sonsoles , donde también pernoctaba esa noche Celestina , amiga de la anterior, por haber pasado los tres juntos el día en dicha localidad y haber regresado al domicilio de madrugada.

Nada más llegar al referido domicilio, Celestina se trasladó directamente a la habitación que le habían asignado, quedando dormida instantes después.

En un momento dado, y encontrándose Celestina profundamente dormida, Eulalio se introdujo en la habitación ocupada por aquella y se situó junto a la mujer en la cama, penetrándola vaginalmente sin llegar a eyacular en su interior porque Celestina se despertó y recriminó la conducta de Eulalio , cesando de inmediato la acción de éste.

Como consecuencia del hecho descrito Celestina tiene miedo a salir de casa, a estar sola o a quedarse dormida fuera de su domicilio, situación que ha afectado a sus relaciones sociales y a su predisposición a tener pareja. Ha seguido tratamiento psicoterapéutico en el Centro de Asistencia e Información a Víctimas de Violencia de Género del Gobierno de Cantabria durante cuatro meses.

En el momento de ejecutar los hechos, Eulalio tenía sus facultades cognoscitivas y volitivas levemente alteradas a consecuencia del consumo de bebidas alcohólicas.

Con anterioridad al juicio oral Eulalio tenía consignada a disposición de Celestina la cantidad de seis mil euros (6.000 €).

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados se deducen de la manifestación de la víctima Celestina , de la de su hermana Sonia, y de la de la tía de ambas Herminia . A la declaración del procesado no se otorga credibilidad por este tribunal habida cuenta que se consideran sus manifestaciones como expresión del legítimo ejercicio de defensa, lo que igualmente cabe deducir de las manifestaciones de su compañera sentimental Sonsoles que sostiene la misma versión de los hechos que Eulalio .

En efecto, la declaración de la víctima Celestina se encuentra revestida de los requisitos de persistencia y ausencia de incredibilidad subjetiva que le confieren el valor de prueba de cargo, pues carecía de toda relación con el procesado anterior a los hechos denunciados y desde su primera declaración hasta el acto del juicio oral ha relatado los mismos de forma esencialmente idéntica. Con independencia de la valoración de la credibilidad de tal testimonio realizada por los psicólogos y médicos forenses que han comparecido al acto del juicio, lo cierto es que este tribunal, por percepción personal de las manifestaciones de la víctima, otorga plena credibilidad a las mismas.

A la ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia en la incriminación se une la verosimilitud determinada por la existencia de determinadas corroboraciones objetivas del testimonio de Celestina . En primer término debemos aludir al hecho cierto de que la mujer llamó por teléfono a su hermana a una hora tan intempestiva como es la de las cinco de la madrugada, situación esta que en modo alguno puede entenderse que obedezca a la razón que pretende la defensa para explicar tal conducta. En efecto, nos dice el procesado que Celestina tuvo hace años una relación con una persona que en ese momento estaba unida sentimentalmente a otra, y que tal situación le provocó problemas en la pequeña localidad en que reside. Siguiendo la tesis del procesado, tal relación anterior, unida al hecho de que lo sucedido la noche del día 2 de mayo de 2010 no fue otra cosa más que una relación sexual aceptada de común acuerdo entre Celestina y Eulalio (unido este sentimentalmente a Sonsoles ), determinaría que Celestina sintiese temor de que Sonsoles cumpliera la amenaza supuestamente proferida tras sorprenderles, a saber, difundir por todo el pueblo que había vuelto a relacionarse con un hombre que ya tenía pareja. Esta situación supuestamente motivaría que Celestina urdiese un plan consistente en fingir una relación sexual inconsentida y así evitar el descrédito que le supondría en su localidad de residencia que se conociese que había tenido relaciones con Eulalio .

La propia Celestina ha admitido que efectivamente existió una relación con persona que estaba vinculada sentimentalmente a otra, pero desde luego esta circunstancia se revela como claramente insuficiente para provocar una reacción como la que pretende atribuirse a la mujer. Si como sostiene el procesado -y su pareja Sonsoles - mantuvo una relación sexual mutuamente aceptada por él y por Celestina , comenzando la misma en el salón de la vivienda -donde supuestamente se despojaron de sus ropas-, y terminando en la cama que se había asignado a la chica, carece de toda lógica que, de ser sorprendidos por Sonsoles quien habría reaccionado de forma airada ante Celestina , esta llamase a una hermana a las cinco de la mañana y saliese de la vivienda vistiendo pijama y superponiendo sobre el mismo el vestido o disfraz que había utilizado durante el día anterior (se celebraba una feria andaluza en la localidad). Pero más extraño todavía resulta que acuda a un Centro Hospitalario para someterse a un reconocimiento ginecológico de ser cierto que mantuvo una relación sexual consentida.

Por otro lado debe tenerse en cuenta que el testimonio de Celestina no aparece construido para justificar una determinada versión de los hechos, sino que se expone de manera espontánea y sincera, admitiendo que no se produjo ningún tipo de violencia y que cuando se despertó y pudo reaccionar, comprobó que vestía normalmente el pijama con el que se había acostado. Estos datos no refuerzan precisamente una posición tendente a perjudicar al denunciado con el fin de justificar la propia conducta de la denunciante, sino que resultan reveladores de la veracidad del testimonio emitido.

Ha sido precisamente la declaración relativa a la posición del pijama tras los hechos la que ha sustentado la tesis defensiva en el sentido de que resulta materialmente imposible que los mismos sucedieran como relata la denunciante. Se considera por la defensa incompatible la penetración vaginal con el hecho de que la ropa interior y el pijama que vestía la mujer permanecieran en su lugar, máxime cuando ella misma admite que nada más despertar se incorpora y comprueba que viste correctamente el pijama, manifestando igualmente que no llega a ver los genitales del procesado, y que cree recordar que se encontraba desnudo de cintura para arriba. Añade la defensa del procesado que la ropa interior de la mujer tiene unas dimensiones normales, no tratándose de una prenda de tamaño reducido que pudiera permitir un acceso carnal sin retirar la misma.

Todo lo anteriormente expuesto no reduce sin embargo la credibilidad del relato de la víctima que claramente manifiesta en todas las ocasiones que fue penetrada vaginalmente. Lo expresa siempre que ha relatado el suceso y resulta evidente que tal percepción personal únicamente puede emitirla quien la ha sentido.

Debemos preguntarnos si existe algún motivo para que Celestina quiera imputar a Eulalio un hecho tan grave y que genera unas consecuencias punitivas mayores que si tal penetración no se tuviera por acreditada. La respuesta a este interrogante es la de que no se alcanza a comprender motivo alguno para ello puesto que Celestina y Eulalio carecían de toda relación anterior a los hechos, no la tienen con posterioridad, y sin embargo Celestina tenía amistad desde el Instituto de Enseñanza Media con Sonsoles , y había pernoctado varias veces en casa de los padres de esta. No habría por tanto ningún ánimo de perjudicar al novio de su amiga.

Obviamente no podemos tomar en consideración como prueba de cargo el informe emitido por el departamento de biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil -incorporado al rollo de Sala- y ello aun cuando haga mención al hallazgo de perfil genético de varón en restos orgánicos diferentes del semen ubicados en una mancha en la zona posterior del pijama, y de mezcla de perfiles genéticos de la que son compatibles, como contribuyentes, el de la mujer y el del varón, hallada en la zona anal y en la cintura posterior de la braga. Dicho informe no ha sido ratificado en el acto del juicio oral porque no se solicitó la citación de sus autores -quizá porque se emite por un organismo oficial y no ha sido impugnado-, sin que el mismo se pronuncie sobre el resultado del cotejo de los perfiles genéticos obtenidos con el de Eulalio , remitiendo tal conclusión a un posterior informe que no consta emitido.

Es lo cierto en todo caso que la determinación de un cotejo positivo que estableciese la coincidencia entre el perfil genético del varón con el correspondiente al procesado, nada aportaría desde un punto de vista probatorio. En efecto, la relación sexual no se ha negado por Eulalio , afirmando que fue mutuamente aceptada, razón por la cual la existencia de restos orgánicos del varón -diferentes del semen- en ropa interior de la mujer nada ayudaría para determinar si la relación fue consentida o no.

En definitiva y como es sabido, la declaración incriminatoria de la víctima constituye prueba, por sí misma suficiente para enervar la presunción de inocencia del procesado, pues aparece rodeada de los parámetros interpretativos para su apreciación como tal que el Tribunal Supremo ha declarado de forma reiterada.

SEGUNDO.- Calificación Jurídica: Los hechos que se declaran probados se estiman constitutivos de un delito consumado de abuso sexual, previsto en los artículos 181.1 y 2 y 182.1 del Código Penal en la redacción del mismo anterior a la reforma operada por la L.O 5/2010, texto vigente en el momento de ejecutarse los hechos. De dichos hechos se reputa autor criminalmente responsable a Eulalio conforme a lo dispuesto por los artículos 27 y 28 del Código Penal .

En cuanto a la calificación jurídico penal de los hechos enjuiciados que acaba de realizarse, sabemos que el contenido típico del delito de abusos sexuales consiste en realizar actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona, sin violencia ni intimidación, y sin que medie su consentimiento. En relación con la falta de consentimiento, habrán de entenderse incluidos en la descripción típica aquellos abusos sexuales que no hayan sido consentidos porque la víctima no haya podido consentir expresamente los mismos teniendo en cuenta el "modus operandi" del atentado sexual, habiendo asimilado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (Sentencias de 14 de octubre de 2005 y de 18 de junio de 2010 ) los supuestos de estado de somnolencia a los de privación de sentido.

Como nos enseña la segunda de las sentencias citadas, lo esencial en este tipo delictivo es la realización de actos de contenido sexual y trascendencia libidinosa sin contar con el consentimiento libre de la persona sometida a ellos, circunstancia que, según el apartado 2 del antes referido artículo 181 (en la redacción vigente al momento de los hechos), se da en todo caso cuando ésta se halle "privada de sentido", lo que no tiene por qué suponer una absoluta anulación de conciencia sino que basta tan sólo, como en este caso, con la imposibilidad de la víctima para consentir libremente.

Se ha declarado probado que Eulalio aprovechó el sueño de Celestina para introducirse en la habitación de esta, situarse en la cama de la misma y penetrarla vaginalmente, valiéndose por tanto de una situación en que la mujer no podía consentir ni oponerse a la relación sexual.

El abuso consistió en acceso carnal por vía vaginal, razón por la cual resulta de aplicación el número 1 del artículo 182 en la redacción vigente en el momento de ejecutarse los hechos.

TERCERO.- Concurre en el acusado la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal , y la atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.1 y 6 en relación con el artículo 20.2, todos ellos del Código Penal en la redacción del momento de los hechos enjuiciados.

En cuanto a la atenuante de reparación del daño constan en la causa ingresados los seis mil euros que han sido reclamados por las acusaciones como importe de la responsabilidad civil derivada de los hechos enjuiciados. Como es sabido, la atenuante de reparación del daño tiene su fundamento en razones de política criminal y obedece a la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito, destacando su carácter absolutamente objetivo, pues su apreciación únicamente exige dos elementos, uno cronológico y otro sustancial cual es el importe económico aportado a tal finalidad reparadora, en relación al daño generado por el delito cometido. Y su apreciación en delitos contra la libertad sexual ha sido admitida por nuestro Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 22 de diciembre de 2010 cuando afirma ser muy cierto que "los daños de naturaleza moral derivados de agresiones graves a bienes personalísimos, no son económicamente evaluables, a diferencia con los que afectan únicamente al patrimonio, en los cuales los perjuicios ocasionados son más fáciles de cuantificar. Pero ello no empece que uno de los medios para satisfacer el "pretium doloris" sea la compensación económica a la víctima, y así lo ha declarado esta Sala respecto de delitos contra la libertad sexual, siempre y cuando la reparación económica sea cuantitativamente significativa y admitida de alguna manera por el perjudicado o víctima del delito". Esto es precisamente lo que acontece en el presente caso en el que al inicio del acto del juicio oral se acredita que con anterioridad al mismo se ha ingresado la cantidad reclamada en concepto de indemnización para la víctima.

En cuanto a la consideración jurídica de la embriaguez, permite ser encajada en distintas situaciones: a) la embriaguez plena y fortuita, determinará la aplicación de la eximente completa ( artículo 20.1 del Código Penal ); b) cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas ( artículo 21.1 del Código Penal ); c) si no es habitual ni provocada para delinquir pero determina o influye en la realización del hecho delictivo, podrá ser de aplicación la atenuación del artículo 21.2 del Código penal ; y d) la atenuante del articulo 21.6 (actualmente 21.7), de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez productora de una leve afectación de las facultades psíquicas (cfr. STS 1672/1999, de 24-11 , entre otras).

Hemos tenido por acreditado que en el momento de ejecutar los hechos Eulalio tenía levemente afectadas sus facultades psíquicas como consecuencia del consumo de bebidas alcohólicas. Así se deduce de la declaración de la propia víctima cuando afirma -en esto son todas las declaraciones similares- que el motivo de quedarse a dormir en casa de su amiga Sonsoles en Cabezón de la Sal fue la celebración en dicha localidad de una fiesta andaluza (feria de abril), habiendo permanecido en la calle desde antes del mediodía hasta pasadas las cuatro de la madrugada. Durante ese tiempo consumieron bebidas alcohólicas y Celestina admite que habían estado todo el día bebiendo aunque no se consideraba borracha, si bien entiende que Eulalio puede que estuviese bebido. Esta situación de consumo de bebidas alcohólicas es también referida por el propio procesado, y confirmada por Sonsoles , siendo así que debe tenerse por acreditada la leve afectación de las facultades intelectivas y volitivas de Eulalio que ha quedado descrita en el relato de hechos probados de la presente resolución.

CUARTO.- Penalidad: Procede imponer a Eulalio por el delito consumado de abuso sexual de los artículos 181.1 y 2 y 182.1 del Código Penal en la redacción vigente al momento de los hechos, las penas de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de prohibición de aproximación a la víctima Celestina , a su lugar de trabajo y domicilio, a una distancia inferior a trescientos metros, y prohibición de comunicación con ella por cualquier medio o procedimiento, todo ello durante cinco años.

La determinación de tales penas resulta de la aplicación conjunta de los artículos 181.1 y 2 y 182.1 , 56 , 57 , y 66.1.2ª del Código Penal en la redacción vigente al momento de los hechos, habiéndose determinado la pena privativa de libertad rebajando en un grado la señalada al delito cometido, sin que proceda hacer uso de la facultad de rebajarla en dos grados dado que la entidad de las circunstancias de reparación del daño y embriaguez no justifica una reducción penológica mayor. Dentro de la inferior en grado se determina la pena en una duración próxima al máximo de la mitad inferior del tramo considerado tras la rebaja en un grado habida cuenta la entidad del hecho enjuiciado el cual se produjo en el domicilio que el autor ocupaba con su pareja sentimental y al que la víctima había acudido con carácter meramente ocasional.

Las penas de prohibición de aproximación y comunicación se han determinado en una duración que es del doble de la pena privativa de libertad, considerando que de este modo se protege suficientemente a la víctima. También la distancia de trescientos metros que se ha establecido tiene por objeto garantizar la indemnidad de Celestina respecto del autor del delito enjuiciado.

QUINTO.- Responsabilidad Civil. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Se determina la cantidad que ha de concederse en concepto de indemnización a la víctima y a cargo del procesado en seis mil euros (6.000 €) por daños morales, con aplicación en cuanto a intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Esta es la cantidad solicitada tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular, considerándose ajustada a la realidad del perjuicio padecido por la víctima, quien se vio sometida a un episodio aunque no violento sí frustrante y humillante, llegando a tener miedo a salir de casa o en los momentos de descanso.

SEXTO.- Costas. De conformidad con lo preceptuado por el Artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "en los autos o sentencias que ponga término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales", procediendo la imposición de costas al condenado conforme preceptúa el artículo 240 de dicho texto legal y el artículo 123 del Código Penal , incluyendo las de la acusación particular por considerar relevante su actuación en orden a la acreditación de los hechos enjuiciados.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Eulalio como autor criminalmente responsable del referido delito de abuso sexual, con apreciación de las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de embriaguez, a las penas de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de prohibición de aproximación a la víctima Celestina , a su lugar de trabajo y domicilio, a una distancia inferior a trescientos metros, y prohibición de comunicación con ella por cualquier medio o procedimiento, todo ello durante cinco años.

Se impone al procesado el abono de las costas procesales incluyendo las de la acusación particular.

Eulalio indemnizará a Celestina , en la cantidad de en seis mil euros (6.000 €) por el daño moral padecido, con aplicación en cuanto a intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Para el pago de dicha indemnización, hágase entrega de la cantidad consignada a la perjudicada.

Abónese al procesado para el cumplimiento de la presente condena el tiempo en que haya permanecido preventivamente privado de libertad.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.