Sentencia Penal Nº 59/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 74/2011 de 25 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 74/2011.

SENTENCIA Nº : 59 / 2012.

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. Agustin Alonso Roca.

Magistrados :

D. ESTEBAN CAMPELO IGLESIAS.

Dª MARÍA CONSOLACIÓN AIS CONDE.

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En Santander, a veinticinco de Enero de dos mil doce.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la presente causa, número de Rollo de Sala 74/2011, tramitada por el procedimiento Abreviado, instruido por el Juzgado de Instrucción de Santander Nº 5 con su Nº 82/2010, por delitos de estafa y apropiación indebida, contra Geronimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido el día NUM000 -1961 en Igollo de Camargo (Cantabria) y vecino de ésta, hijo de Jesús y de Mercedes, cuya solvencia o insolvencia no consta, con D.N.I. Nº NUM001 , y en situación de libertad por esta causa, y contra Africa , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacida el día NUM002 -1977 en Santander y vecina de Camargo (Cantabria), hija de Francisco y de Vicenta Ángeles, cuya solvencia o insolvencia no consta, con D.N.I. Nº NUM003 , y en situación de libertad por esta causa, en la que han sido partes el MINISTERIO FISCAL, en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. Dª Isabel Secada Gutiérrez; la Acusación Particular constituida en nombre de 'LICO LEASING, S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO', representada por el Procurador Sr. Zúñiga Pérez del Molino y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. Prado Larrabide; y los acusados, representados por los Procuradores Srs. Revilla Martínez y Peña Revilla y dirigidos por los Letrados Srs. Cavada Alonso y Collado Chomón, respectivamente.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente

de esta Sección Tercera, D. Agustin Alonso Roca, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, por las normas del Proceso Abreviado de la Ley 7/1.988 de 28 de Diciembre, y se remitió a este Tribunal, acordándose la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar en esta sede, quedando la causa vista para Sentencia.

SEGUNDO : El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del juicio, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con los artículos 249 y 250-6º del mismo texto legal , y reputando autores a ambos acusados, sin que concurran en ellos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se impusiera a cada uno la pena de tres años de prisión, accesorias, privación del derecho de sufragio pasivo durante el plazo de la condena, multa de nueve meses a razón de doce euros diarios de cuota, con aplicación del artículo 53 del Código Penal para caso de impago, y pago de costas, debiendo en concepto de responsabilidad civil derivada del delito restituir el bien apropiado a 'Lico Leasing, S.A.' más el abono de daños y perjuicios de las cantidades adeudadas hasta la fecha de la apertura del juicio oral, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , o, alternativamente para el caso de ostentar la actual titularidad un tercero de buena fe, indemnización por el valor total del vehículo más daños y perjuicios, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En igual trámite, la Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto en el artículo 248 del Código Penal y penado en el artículo 251 del mismo cuerpo legal , y de otro delito de apropiación indebida prevista en el artículo 252 del Código Penal y penado en los artículos 249 y 250 del mismo texto legal , y reputando autores a ambos acusados, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de premeditación -SIC-, solicitó se impusiera a cada uno de ellos la pena de tres años de prisión y multa de nueve meses por el delito de estafa y la pena de dos años y multa de seis meses por el delito de apropiación indebida, debiendo indemnizar a 'Lico Leasing, S.A.' en la cantidad de 99.918'80 euros, y abonar las costas, incluidas las de la Acusación Particular.

TERCERO : En igual trámite, las defensas de los acusados consideraron que los hechos no eran constitutivos de delito alguno y solicitaron la libre absolución de los mismos.

CUARTO : En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, excepto la de dictar sentencia dentro del plazo legal, por acumulación de asuntos penales.

PRIMERO : Ha resultado probado y así se declara que con fecha 30 de julio de 2007, se suscribió por parte del acusado, Geronimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, de profesión transportista, y en su propio nombre y derecho, un contrato de arrendamiento financiero (leasing) sobre una cabeza tractora de camión marca IVECO modelo AS440S50T/P con número de serie NUM004 , obligándose ante la otra parte, 'LICO LEASING, S.A.', al pago durante 60 mensualidades de 1.517,22 € de cuota mensual, con vencimiento de la primera el día 23 de julio de 2007 y hasta el 25 de julio de 2012. 'Lico Leasing, S.A.' satisfizo al concesionario de Iveco, 'Castellanos Industrial, S.A., el importe de 79.970'40 €, mientras que el Sr. Geronimo abonó los 8.885'60 euros de la cuota inicial.

Al arrendatario financiero se le suministró por la financiadora la documentación del vehículo y la copia del contrato de 'leasing', obligándose éste a proceder a su matriculación ante la Jefatura Provincial de Tráfico, según lo establecido al efecto por la normativa específica sobre matriculación y transferencias de vehículos en régimen de arrendamiento financiero, tal y como expresamente constaba en la 'condición general' 10.3 del contrato.

SEGUNDO : Geronimo matriculó el día 21 de Agosto de 2007 el camión, correspondiéndole la placa ....YYY , y lo hizo a su propio nombre, haciendo constar que lo había comprado él a 'Castellanos Industrial, S.A.', y sin hacer mención alguna a que el mismo se encontraba arrendado en 'leasing'. Dos días después, el 23-8-2007, lo transfirió a la que entonces era su compañera sentimental, Africa , mayor de edad y sin antecedentes penales, la cual regentaba otra empresa de transportes denominada 'Igollo Trans, S.L.', transferencia que se llevó a cabo sin que la entidad arrendadora supiera nada de ello. Para ello Geronimo y Africa presentaron en la Jefatura de Tráfico una factura emitida por 'Transportes Nicolás Castañera' según la cual Africa compraba tres vehículos, entre los que estaba la cabeza tractora que nos ocupa, por un total de 208.800 euros, compraventa ficticia que nunca se efectuó y sin que ningún precio fuera pagado por Africa . Al mismo tiempo se rellenaron los impresos de transferencia, firmando al pie de los mismos tanto Geronimo como Africa .

Africa aseguró el camión primero en la compañía 'Allianz', vigencia del seguro desde el 1-9-2007 hasta el 1-1-2008, y luego en 'Caja de Seguros Reunidos', vigencia del seguro desde el 1-1-2008 hasta el 1-1-2009.

TERCERO : Las cuotas del leasing se fueron pagando hasta la correspondiente a Noviembre de 2007, que abonó Africa , al igual que la de Diciembre del mismo año. Las cuotas se siguieron pagando en la primera mitad de 2008 -se abonaban mediante transferencias-, pero en Julio de 2008 no se pagaron, encargándose Africa de hacerlo mediante transferencia en la que hacía constar que el pago se hacía 'por cuenta de Geronimo '.

A partir de Agosto de 2008, se dejaron de pagar las cuotas mensuales, y el 27 de Octubre de 2008, 'Lico Leasing' decidía resolver el contrato y requirió a Geronimo para la devolución del camión y el abono de 9.861,93 € correspondiente a la deuda generada por impagos, haciendo caso omiso aquél.

Interpuesta querella por 'Lico Leasing' en Febrero de 2009, Africa manifestó, en declaración judicial prestada el día 30-3-2009, que el camión objeto del leasing se encontraba ' en la calle, parado'. El día 19-4-2009, Africa interpuso denuncia ante la Guardia Civil de Camargo (Cantabria), en la que, actuando como 'propietaria' de la empresa 'Igollo Trans', y diciendo ser la propietaria del camión Iveco matrícula ....YYY (así como la de otro camión Iveco), manifestó que ambos camiones, supuestamente estacionados en el Polígono La Verde, de Herrera de Camargo, habían desaparecido, sugiriendo que el autor de la sustracción era Geronimo . Llegado el día del juicio por tal hecho, Africa no compareció al mismo, dictándose sentencia absolutoria de Geronimo en fecha 8-4-2011.

El día 30 de Junio de 2008, un año antes, y cuando todavía no habían empezado las disensiones en la vida de pareja entre los acusados, Africa había interpuesto otra denuncia ante la Guardia Civil de Ribamontán al Mar (Cantabria), manifestando que en el área de servicio de Ugaldebieta, en Santurce (Vizcaya), donde su marido Geronimo lo había dejado aparcado, alguien le había sustraído otro camión con su tráiler. Este camión estaba embargado en un procedimiento judicial del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Santander (ETJ Nº 716/2008 ), camión del que no consta se supiera nada más.

Africa y Geronimo eran titulares de distintas cuentas corrientes en el Banco Popular, siendo la primera titular en unas con Geronimo apoderado, y el segundo titular en otras, con Africa apoderada.

Al día de la fecha el camión Iveco matrícula ....YYY objeto del leasing ha desaparecido y no se ha abonado cantidad alguna por ninguno de los acusados.

Fundamentos

PRIMERO : Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y especialmente las declaraciones de los acusados a lo largo de todo el procedimiento, la testifical ministrada, la documental obrante en autos y la pericial practicada, revelan que los hechos que se han declarado probados son constitutivos legalmente de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA , tipificado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con los artículos 248 , 249 y 250.1-6º (antes de la reforma operada por la L.O. 5/2010 ) del mismo cuerpo legal.

Ciertamente, la tipificación de los hechos ha sido mudable a lo largo del procedimiento, pues si en un principio los mismos merecieron, indiciariamente, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial (auto de 8-2-2010), la calificación de estafa o alzamiento de bienes, para la Acusación Particular los hechos son constitutivos de sendos delitos de estafa y apropiación indebida, y el Ministerio Fiscal, que primero acusó por estafa, modificó sus conclusiones provisionales y calificó definitivamente por apropiación indebida.

Ninguna de las defensas ejercitó la posibilidad prevista en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que las imputaciones mantenidas y que, según el principio acusatorio, delimitan el marco punitivo, se constriñen, pues, a los delitos de estafa y/o apropiación indebida.

Pues bien, los hechos que se declaran probados son constitutivos del delito de apropiación indebida al que se ha hecho alusión ut supra, en lo atinente a la intervención del acusado Geronimo , y en concreto en relación con el hecho ejecutado el día 21 de Agosto de 2007, matriculando el camión a su nombre. Los hechos acontecidos el día 23 de ese mismo mes y año también podrían serlo de un delito de insolvencia punible del artículo 257.1-2º del Código Penal , del que sería autor Geronimo y cooperadora necesaria Africa , como en su día apuntó la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Cantabria en el auto mencionado, pues tras haberse apropiado indebidamente Geronimo del camión, poniéndolo a su nombre en Tráfico y ocultando su mera condición de poseedor y arrendatario financiero, posteriormente transmitió el camión a su compañera sentimental, Africa , sacando el mismo de su esfera dispositiva -al menos formalmente-, con el resultado final que es de ver: la desaparición del camión. Pero sucede que ninguna de las partes acusadoras, pública o particular, ha acusado a los imputados por delito de alzamiento de bienes o insolvencia punible, y dicho delito es total y absolutamente heterogéneo respecto de los delitos de estafa y apropiación indebida, como en su día recordó la STS de 13-10-1992 y lo han reiterado otras muchas posteriores. En consecuencia, la Sala no puede condenar a los acusados por delito de insolvencia punible, so pena de vulnerar el principio acusatorio.

La conducta llevada a cabo por el acusado Geronimo constituye, como hemos dicho, el delito de apropiación indebida, al concurrir todos los elementos integrantes de dicho ilícito. Esta figura delictiva, que castiga 'a los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido', constituye un precepto en blanco, que precisa acudir a cada supuesto de acto o contrato jurídico, civil, mercantil o de otra clase, para determinar según su respectiva normativa, dónde se impone la obligación de devolución incumplida. Como elementos del tipo, objetivamente se exige que las cosas apropiadas hayan sido recibidas en depósito, comisión o administración u otro título que produzca obligación de entregarlas o devolverlas; o lo que es lo mismo, la cosa ha de tenerse por un título traslativo de la posesión, no del dominio, y ese título ha de ser firme y evidente. Y subjetivamente, se exige ánimo de lucro referido a la intención de apropiarse de la cosa. Los títulos aptos e idóneos para generar delito de apropiación indebida, citados en modo abierto o ejemplificativo en el artículo 252 del Código Penal , son todos aquellos capaces de transmitir la posesión legítima de las cosas muebles.

Es evidente que, en el caso de autos, el acusado Geronimo , en virtud del contrato de arrendamiento financiero por él concertado con 'Lico Leasing', adquirió la posesión legítimadel bien mueble que se describe en los hechos probados -la cabeza tractora del camión-, pero no la propiedad, que sólo podría lograrla al término del contrato y tras satisfacer el valor residual.

Si dejó de abonar la mayor parte de las 60 cuotas, pagando -él o su mujer- sólo las primeras, incorporando a su propio patrimonio el camión desde su matriculación y luego disponiendo del mismo con la cooperación de su entonces compañera sentimental, la otra acusada, camión que se encuentra en la actualidad en paradero desconocido, no cabe duda que concurre también el elemento subjetivo del delito, animus rem sibi habendi, comprensivo tanto de la voluntad de privar de forma definitiva al titular de los bienes, como de la de incorporarlo a su patrimonio.

Asimismo, concurre el subtipo agravado previsto en el número 6 del artículo 250 (hoy número 5, pues en cualquier caso el valor del camión es superior a 50.000 euros, incluso deduciendo de su precio neto de compra -79.970'40 €- el importe de las cuotas pagadas - 18.206,64 €-).

No resulta dudoso que el acusado no sólo incumplió el contrato de arrendamiento financiero, sino que incorporó a su propio patrimonio el bien mueble objeto de dicho contrato, aunque fuera por escasos dos días, y todavía llevó más lejos su acto de disposición poniendo, después, el camión a nombre de su entonces compañera sentimental, también transportista, que se prestó a ello consciente y dolosamente, firmando el impreso de transferencia, aportando una factura a todas luces falsa para apoyar documentalmente la transferencia y que, luego, a posteriori, y en una denuncia interpuesta al efecto, se intituló sin rubor propietaria del camión objeto de este proceso, lo que, como hemos dicho, la convertía en cooperadora necesaria no del delito de apropiación indebida, que se habría producido cuando el acusado puso el camión a su propio nombre como propietario en Tráfico, sino de un delito de insolvencia punible del artículo 257.1-2º del Código Penal , al coadyuvar de forma necesaria en el acto de disposición efectuado por Geronimo para extraer de su ámbito patrimonial el camión del que sólo era poseedor legítimo, pero no propietario. Sin embargo, como hemos advertido ut supra, la Sala no puede condenar a los acusados por tal delito de insolvencia punible al no haber sido acusados del mismo por el Ministerio Fiscal o la Acusación Particular.

En cualquier caso, lo que no ha quedado suficientemente acreditado, al menos con el grado de certeza que sería exigible -aunque pueda sospecharse lo contrario-, es que en la fecha de la formalización del contrato, el acusado Geronimo tuviera el propósito de no cumplir las prestaciones a que se obligaba, y que, la otra parte contratante, como consecuencia del desconocimiento de tal propósito, sí cumplió, realizando un acto de disposición del que se lucró el acusado.

Por consiguiente, no puede apreciarse el supuesto de estafa, conocido como negocio jurídico criminalizado, máxime cuando se hicieron efectivas doce cuotas del leasing y se pagó el anticipo previo de 8.885 euros.

El delito de estafa tiene como elemento esencial el engaño, que la doctrina y la Jurisprudencia exigen que sea antecedente y causante, de forma tal que la falacia, la maquinación o la mendacidad sean los elementos determinantes o generadores del perjuicio patrimonial, detectándose un nexo causal entre el engaño y el perjuicio, engaño que tiene ser bastante para provocar el desplazamiento patrimonial y consiguiente perjuicio de tercero.

En el presente caso no concurre ninguno de los elementos del delito de estafa. No se aprecia ese engaño antecedente y causante. 'Lico' y Geronimo convinieron un contrato de arrendamiento financiero (leasing) sobre una cabeza tractora de camión. 'Lico' cumplió su parte comprando el camión a 'Castellanos Industrial, S.A.' y entregándole la documentación a Geronimo , y éste firmó el contrato, pagó el anticipo de 8.885 euros y recibió la documentación, pagando, al menos en el primer año, las cuotas del leasing. Lo que sucede es que Geronimo incumplióla obligación contenida en el articulado de las condiciones generales contractuales, concretamente en la cláusula 10.3, que le obligaba a proceder a su matriculación ante la Jefatura Provincial de Tráfico según lo establecido al efecto por la normativa específica sobre matriculación y transferencias de vehículos en régimen de arrendamiento financiero-ésta era la única obligación específica pactada al efecto-, y ello lo hizo con una finalidad: disponer del bien mueble entregado -el camión- haciendo constar que él era el propietario del mismo, propiedad que no era real, toda vez que la propietaria del camión era 'Lico', la arrendadora financiera.

De hecho, las cuotas se fueron pagando el primer año del contrato, mal que bien, y algunas por la acusada Africa , por lo que difícilmente podría incardinarse el contrato en el delito de estafa objeto de imputación conjunta por la Acusación Particular.

Tampoco podría incardinarse en el delito de estafa del artículo 251-1º del Código Penal -otra posibilidad sugerida por el Auto de la Audiencia Provincial aludido y que sólo ha sido recogida por la Acusación Particular (en cuanto menciona en la Conclusión Segunda de su escrito de calificación provisional, elevado a definitivo el artículo 251, sin especificar número)-, puesto que dicho precepto castiga a quien atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero. Es cierto que el Sr. Geronimo no era el propietario del camión cuando lo 'vende' a Africa , pero no lo es menos que esa operación en modo alguno fue una compraventa -no hubo precio, pues la factura se reconoció falsa tanto por Geronimo como por Africa -, ni se constituyó sobre el camión ningún gravamen, ni se arrendó (o por mejor decir, subarrendó) el camión. Lo que hubo fue, simplemente, un acto de disposición para extraer el camión del ámbito dispositivo de Geronimo , y por supuesto del de 'Lico Leasing', pensado para complicar a ésta el ejercicio de sus acciones futuras. Eso no es un delito de estafa - mucho menos podría ser Africa la supuesta perjudicada-, sino un delito de insolvencia punible.

En consecuencia, y respecto de Geronimo y la acción ilícita por él ejecutada al poner el camión a su nombre en Tráfico y arrogarse poder de disposición absoluto sobre el mismo, la tipificación del hecho, para esta Sala, es clara, según la jurisprudencia: el arrendatario financiero que se apropia de la cosa mueble arrendada y ni la devuelve, ni paga sus cuotas, comete delito de apropiación indebida ( ATS de 3-6-2004 y STS de 4-2-2011 ) cuando la arrendadora financiera, ante tal impago, reclama la devolución del bien mueble arrendado, como aquí es el caso. En igual sentido, sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid, Sec. 15ª, de 6-4-2003 , de Murcia, Sec. 5ª, de 5-3-2002 ó de Valladolid, Sec. 4ª, de 17-12-2003 .

SEGUNDO : De dicho delito es responsable criminalmente el acusado Geronimo , en concepto de autor, por haber ejecutado directa, personal y materialmente los hechos que lo constituyen, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y siguientes del Código Penal vigente, convicción a la que llega esta Sala valorando y ponderando conjuntamente el resultado de las pruebas practicadas.

Que el acusado firmó con 'Lico Leasing', en nombre propio, un contrato de arrendamiento financiero sobre una cabeza tractora de camión marca Iveco, es algo que no se discute. La documental aportada con la querella así lo acredita. El acusado dijo en el plenario no saber lo que era un contrato de arrendamiento financiero, o 'leasing'. La Sala no puede dar crédito a tal manifestación, cuando quien lo dice es un transportista, con empresa propia, con una flota de camiones, y con muchos años de experiencia y ejercicio a sus espaldas. El acusado sabía perfectamente lo que era un contrato de 'leasing', y también sabía perfectamente que el camión no era suyo, toda vez que para eso lo arrendaba. La condición 10.1 del contrato, genéricamente titulada, 'propiedad', claramente dice que ' el material es propiedad de Lico Leasing', y no creemos que el acusado no sepa leer. Además, 'Lico Leasing' fue quien compró a 'Castellanos Industrial, S.A.' el camión, como lo acreditan las facturas y documentos obrantes a los folios 14 a 16, y eso lo sabía perfectamente el acusado, quien, pese a recibir toda la documentación necesaria y estar obligado a matricular el vehículo ' según lo establecido al efecto por la normativa específica sobre matriculación y transferencias de vehículos en régimen de arrendamiento financiero', tal y como expresamente constaba en la 'condición general' 10.3 del contrato, sin embargo compareció en la Jefatura de Tráfico y matriculó el camión a su propio nombre (folio 56), silenciando en todo momento que el vehículo estaba sujeto a un arrendamiento financiero y por tanto era propiedad de 'Lico Leasing'.

De esa forma, y a todos los efectos, Geronimo transmutó una posesión legítima en propiedad, algo que no podía hacer, al menos hasta que hubiera pagado las cuotas del leasing y el precio del valor residual. Es decir, se apropiódel camión, lo hizo suyo y lo hizo suyo formalmente, ante la autoridad administrativa competente tanto en Tráfico como en Industria. El animus rem sibi habendies evidente, y por si no fuera suficiente, con posterioridad, actuando frente a la Jefatura de Tráfico como propietario formal del camión, lo 'transfirió' a su compañera sentimental, Africa , la cual, sabiendo perfectamente lo que hacía -su firma en el impreso de transferencia era suya, y auténtica, a la vista del dictamen pericial caligráfico-, se avino a tal operación, llegando incluso a aportar una factura falsa en el expediente de la Jefatura de Tráfico (folio 63), según la cual la empresa de Geronimo le vendía tres camiones, entre los que estaba el de autos, por 208.800 euros que todas las partes han reconocido nunca se pagaron; y a abonar al menos cuatro cuotas del leasing con sus correspondientes intereses de demora y diciendo que pagaba ' por cuenta de Geronimo ' (véase folios 19 y 207), acotación ésta dirigida a 'Lico Leasing' y claramente demostrativa del ocultamiento tanto de la inscripción de propiedad a nombre de Geronimo como de la 'transferencia' a favor de Africa .

Ésta se arrogó después, y frente a terceros, la propiedad exclusiva del camión: tanto cuando contrató los seguros obligatorios (folio 67), como cuando interpuso la denuncia policial por la desaparición del camión el 19 de Abril de 2009 (folio 209), en la que expresamente decía ser la propietaria de los vehículos. En cuanto a la desaparición del camión, no deja de sorprender que tales hurtos o desapariciones -tres- se produzcan siempre con vehículos sometidos o sometibles a presentes o futuros procedimientos judiciales; que ya en 2008 se produjera una de esas 'sustracciones' (folio 211) cuando todavía la pareja no había iniciado trámite alguno de regulación de su separación; y que la denuncia por la sustracción del 2009 -uno de los dos camiones el de autos- terminara con un juicio oral al que no compareció la acusada, allí acusadora, y con una sentencia absolutoria por falta de pruebas. Añádase a ello que, ante la negativa expresa de la acusada, la prueba documental y testifical ha acreditado que en las cuentas de Africa , Geronimo era apoderado -en todas excepto en una- y viceversa.

Sin embargo, tal actuación, que ya hemos visto podría resultar constitutiva de un delito de insolvencia punible de la que ambos acusados serían autores, uno directo y otra por cooperación necesaria, no puede ser aquí sancionada, toda vez que no ha habido acusación por tal delito. No obstante, la Sala no puede dejar de constatarlo, a la vista de las pruebas practicadas, y por tener relación inequívoca con las imputaciones formuladas en el presente procedimiento.

TERCERO : En la realización del expresado delito y en relación a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no es de apreciar ninguna en los acusados.

La Acusación Particular pretende que se aprecie la agravante de premeditación.

Olvida la Acusación Particular que tal agravante ya no existe en el Código Penal vigente.

CUARTO : Por lo que a la pena se refiere, atendidas la naturaleza de los hechos, las circunstancias concurrentes y lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , procederá imponer al acusado la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE OCHO MESES, con cuota diaria de OCHO EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa prevista en el artículo 53 del Código Penal .

Imponemos la pena en su mitad inferior, pero no en el mínimo absoluto, porque la actitud del acusado revela una especial mala fe.

QUINTO : Los responsables criminalmente de un delito lo son también civilmente y las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los culpables del delito ( artículos 116 y 123 del Código Penal ).

El Ministerio Fiscal acusa a los dos inculpados de un solo delito (apropiación indebida); la Acusación Particular de dos (estafa y apropiación indebida). Al absolverse a Africa , la mitad de las costas se declaran de oficio. De la otra mitad, se condena al acusado Geronimo , y habrán de incluirse las de la Acusación Particular, pero sólo de parte de ellas, toda vez que como la Acusación Particular le acusó de dos delitos y sólo se le condena por uno, el acusado sólo tendrá que abonar una cuarta parte de las costas de la Acusación Particular (otra cuarta parte, la correspondiente a la imputación por estafa, se declara de oficio, y las otras dos cuartas partes son las correspondientes a la imputación a Africa ).

En cuanto a la responsabilidad civil, y habida cuenta que el camión ha desaparecido, el acusado deberá indemnizar a 'LICO LEASING, S.A.' en el importe del valor del camión (88.856 euros, según factura al folio 14), descontando las cantidades abonadas por el acusado o por Africa en su nombre, cuyo importe exacto se determinará en período de ejecución de sentencia. No ha lugar a la indemnización en las cuotas del leasing que no se han pagado, pues aquí se persigue un delito de apropiación indebida, no se está resolviendo una acción de incumplimiento contractual. Si así fuera, entonces lo que no habría sería delito de apropiación indebida.

A tal cantidad habrán de sumársele los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Geronimo , como autor directo y responsable de un delito de apropiación indebida, del artículo 252 del Código Penal en relación con el 248 , 249 y 250-6º del mismo cuerpo legal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE OCHO MESES, con cuota diaria de OCHO EUROS, y con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago, y al pago de la mitad de las costas procesales causadas, incluidas en dicha mitad la cuarta parte de las ocasionadas por la Acusación Particular, debiendo absolverle, como le absolvemos, del delito de estafa imputado por ésta.

Y que debemos absolver y absolvemos a Africa de los delitos de estafa y apropiación indebida que se le imputaban, con declaración de oficio de la otra mitad de las costas.

Geronimo deberá indemnizar, en concepto de responsabilidad civil dimanante de la criminal declarada, a 'LICO LEASING, S.A., Establecimiento Financiero de Crédito', en el importe del valor del camión (88.856 euros, según factura al folio 14), descontando las cantidades abonadas por el acusado o por Africa en su nombre, ejecutándose tal descuento en período de ejecución de sentencia en el sentido indicado en el Fundamento Jurídico Quinto de esta resolución.

Con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Esta Sentencia no es firme. Contra la misma puede prepararse recurso de casaciónante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación de la Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.