Sentencia Penal Nº 59/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 357/2011 de 21 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Rollo número 357/2011

Juicio Oral nº 51/2008

Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS:

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Don Luis Carlos Pelluz Robles

Don José Mª Casado Pérez

S E N T E N C I A Nº 059 /2012

En Madrid, a veintiuno de febrero de de dos mil doce

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por magistrados arriba indicados, ha visto los presentes autos seguidos con el número 357/2011 de rollo de Sala, correspondiente al Juicio Oral número 51/08 del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid , por un delito relativo a la prostitución, en el que han sido partes, como apelantes, Valle , representada por el procurador de los tribunales don Javier Fraile Mena; Marí Trini , representada por la procuradora de los tribunales doña Cristina Paloma Martínez; Calixto , representada por el procurador de los tribunales don Omar Carlos Castro Muñoz; y Carmela , representada por el procurador de los tribunales don Alfonso Rodríguez García; y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente el Ilmo. Sr. Don José Mª Casado Pérez, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia nº 154/2011, de 29 de marzo , con los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que el día 14 de enero de 2007 los acusados Valle , Carmela y Marí Trini , todos mayores de edad y sin antecedentes penales, fueron a recoger a la estación de autobuses al también acusado Calixto , mayor de edad y sin antecedentes penales, que junto con su novia Felicisima llegaban a España, procedentes de Rumania, creyendo la Sra. Felicisima que venía a trabajar de azafata, siendo trasladada al domicilio que compartían todos los acusados, sito en la C/ DIRECCION000 de Madrid , donde le dijeron que lo que realmente tenía que ejercer era la prostitución, que no había vuelta atrás, que no tenía capacidad de decisión, dándole a entender todos que en su situación, al no conocer el idioma y en un país extraño, no le quedaba otra salida, haciéndole, además, continuas insinuaciones respecto a posibles represalias hacia su familia y amigos en su país de la persona a la que habían pagado un dinero para que trabajara en el Club Olimpo de Collado-Villalba (Madrid) y de la Policía, doblegando de esta manera la voluntad de la Sra. Felicisima , que atemorizada, accedió a trabajar como prostituta en el referido club, al que acudía todas las noches junto con la acusada Valle , quien también trabajaba en el mismo establecimiento, donde la controlaba continuamente

El 18 de enero de 2007 la Sra. Felicisima entró en contacto con un cliente al que contó su situación, llegando éste a grabar una declaración de la víctima en su teléfono móvil, denunciando los hechos ante la Guardia Civil el 22 de Enero de 2007, por lo que el día 23 de enero varios agentes acudieron al club Olimpo, logrando detener a los acusados cuando se encontraban esperando en la puerta del citado establecimiento, en el interior de un vehículo, a la acusada Valle y a la Sra. Felicisima , para trasladarlas a Madrid, entrando en el mencionado club localizando a ambas, deteniendo a la primera, yendo posteriormente a la vivienda de Madrid donde se encontraba la acusada Marí Trini , que también fue detenida.

Los acusados han estado privados de libertad por esta causa del 24 de enero al 6 de febrero de 2007"

SEGUNDO .- El FALLO de la sentencia es del siguiente tenor:

"Condeno a los acusados Valle y Calixto , ya circunstanciados, como autores penalmente responsables, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito relativo a la prostitución, asimismo definido, a la pena, para cada uno de ellos, de prisión de veintiséis meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de catorce meses a razón de una cuota diaria de 30 €, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas procesales por cuartas partes.

Condeno a los acusados Marí Trini y Carmela , ya circunstanciados, como cómplices penalmente responsables, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito relativo a la prostitución, asimismo definido, a la pena, para cada uno de ellos, de prisión de catorce meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses a razón de una cuota diaria de 30€, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas procesales por cuartas partes.

Debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Felicisima en la cantidad de 5.000 € por daños morales, con aplicación a esta cantidad del legal interés prevenido en el art. 576.1 de la LEC ".

TERCERO.- Notificada la sentencia, cada uno de los procuradores de los tribunales relacionados al inicio de la presente resolución, en la representación que ostentan, interpusieron contra la sentencia los correspondientes recursos de apelación , que fueron admitidos en ambos efectos, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal, tras lo cual se remitieron las actuaciones seguidamente a esta Sala para su resolución.

Hechos

No se han probado los hechos declarados probados en la sentencia apelada salvo el último párrafo referido al tiempo de privación de libertad de los acusados.

Fundamentos

PRIMERO.- La declaración de la víctima en instrucción .

Los recurrentes, con la excepción de uno de ellos, plantean la nulidad de la declaración prestada en el Juzgado de Instrucción por Felicisima como testigo protegida nº NUM000 , alegando vulneración del art. 24 CE , en relación al artículo 238.3 LOPJ , por su no comparecencia durante el juicio oral para tomarle declaración.

Conforme a la doctrina constitucional ( STC 49/98 ), "por regla general, solo tienen la consideración de pruebas de cargo aquellas que son practicadas en el acto del juicio oral con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, según una consolidada doctrina de este Tribunal que se inicia con la temprana S. T.C 31/81 . La misma regla rige en materia de prueba testifical donde -como hemos advertido en los SS. T.S. 137/88 , 10192 , 303/93 , 64/94y 153/97 - la exigencia de contradicción viene expresamente requerida por el art. 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y por el art. 14.3 CP. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . Ahora bien, dicha regla no tiene un alcance absoluto y permite ciertas excepciones, en supuestos de la denominada prueba preconstituida y anticipada; esto es, se admite la eficacia probatoria de las actuaciones no producidas en el acto del juicio oral, cuando resulta imposible su reproducción en el mismo, si bien dicha eficacia se subordina a que el acto de investigación participe de los caracteres esenciales de la prueba, intervención de la autoridad judicial y posibilidad de contradicción, con respeto estricto del derecho de defensa ( SS.TC. 62/85 , 137/88 , 182/89 , 10/92 , 79/94 , 32/95 , 200/96 , 40/97 ).Véanse también las SSTC 80/1986 , 25/1988 , 51/1995 , 200/1996 , 49/1998 y 2/2002 , etc.

En el mismo sentido, el Tribunal Supremo tiene declarado ( STS 1322/2009, de 30 de diciembre ), "que la doctrina de la practica en el acto del juicio oral de los actos de prueba se ha modulado en la medida en que puede suceder, por varios motivos, que los testigos que han depuesto en forma en el sumario no puedan comparecer en el acto de la vista, extrayendo como consecuencia que "si tales declaraciones figuran en autos vertidas con las debidas garantías, estamos ante la denominada prueba preconstituida que, en tanto prueba documentada, que no documental, puede ser traída al juicio oral al solicitarse por las partes la lectura o reproducción de lo sumarialmente actuado", ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 730 LECrim . Vía que permite al Tribunal ex art. 726 LECrim . tomar en consideración dichas declaraciones documentadas, siendo condición necesaria para ello que en el Plenario se proceda a la lectura concreta y particular de las declaraciones sumariales, no siendo suficiente el formalismo de tenerlas "por reproducidas", pues dicha lectura expresa constituye el complemento necesario de su regular introducción en el debate, cumpliéndose de esta forma los principios mencionados, especialmente, el de contradicción.

La utilización del art. 730 LECrim queda limitado a aquellos casos en que el testimonio resulta de imposible o muy difícil practica en el acto del juicio oral y, en estos casos, el Tribunal podrá excepcionalmente tomar en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando no sea factible lograr la comparecencia del testigo o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero (...)".

Con independencia de supuestos de imposibilidad absoluta, como es el fallecimiento del testigo, se han perfilado por la jurisprudencia otros supuestos en los que la presencia deviene funcionalmente imposible, bien sea por tratarse de personas con residencia en el extranjero o que se encuentren en paradero desconocido o ilocalizables, lo que deberá tener su adecuada constancia en los autos, sin perjuicio de que el Tribunal, atendiendo a los diversos casos que puedan plantearse, debe desplegar la diligencia adecuada para localizar a la persona de que se trate (...)."

En el presente caso, del examen de las actuaciones , se comprueba que el día 5/02/2007 se procedió a tomar declaración a Felicisima , considerada como testigo protegida nº NUM000 , declaración que se formalizó en dos actas levantadas ambas a las 17:45 horas por los secretarios judiciales de los Juzgados de Instrucción números 3 y 4 de Collado Villalba, figurando en ellas los siguientes participantes:

a) En la primera (folios 122 a 128), ante la juez del Juzgado de Instrucción nº 3, comparecen los cuatro acusados asistidos de sus respectivos letrados, el representante del Ministerio Fiscal y una intérprete de rumano.

b) En la segunda acta (folios 129 y 130), comparece ante la secretaria judicial del Juzgado de Instrucción nº 4 en funciones de guardia, la testigo protegida nº 2 , asistida de un intérprete de rumano, para practicar la prueba acordada por la magistrada- juez del Juzgado de Instrucción nº 4 de Collado Villalba.

La forma de realización de la prueba fue , por consiguiente, la que se expresa en la siguiente diligencia del secretario judicial ( folio 131) : " Se utilizó el sistema de videoconferencia para la declaración de la testigo protegida, que declaró a través de ese medio, en una sala en presencia del secretario judicial que levantó acta, estando constituido el tribunal, el Ministerio Fiscal, las defensas y los imputados en otra sala, en presencia de otro secretario judicial. Quedando grabada la actuación en soporte de compact disc y habiendo grabado la declaración además en cinta de video, levantándose dos actas, una en cada sala, lo que hago constar a los efectos oportunos."

2ª) El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación el 7/03/2007 (folio 183), proponiendo, entre otras pruebas, la declaración de Felicisima ( perjudicada ) y del testigo protegido nº NUM001 (cliente que denunció su situación), además del visionado de la grabación de la prueba preconstituida, "en el caso de que esta última no fuera localizada por encontrarse ya en su país." En los escritos de defensa, salvo en uno, se proponen las mismas pruebas que el Misterio Fiscal.

3ª) Por auto de 21/12/2010, el Juzgado de lo Penal declaró pertinentes todas las pruebas propuestas, acordándose (folio 315) informar a la perjudicada de la fecha y lugar del juicio, sin que conste que se hiciese. Tras una primera suspensión por incomparecencia de uno de los acusados, el juicio oral se celebró finalmente (folio 357), sin que compareciesen el testigo protegido nº NUM001 (cliente), por no haber podido ser localizado (folios 301,339 y 343), ni la testigo protegida nº NUM000 , Felicisima , no constando intento alguno de citación y localización, conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación.

La defensa de Marí Trini pidió la suspensión del juicio, la nulidad de la declaración de la testigo protegida nº NUM000 y su comparecencia para declarar en el plenario, a lo que se opuso el Ministerio Fiscal, siendo desestimada la petición por la juez, por entender que el auto acordando la "prueba preconstituida" y la forma en que tuvo lugar no fue objeto de impugnación por las defensas, formulando todas ellas protesta por la decisión ; tras lo cual se celebró el juicio con la práctica de las pruebas propuestas, a excepción de las declaraciones de los testigos protegidos nº NUM001 (cliente) y NUM000 (perjudicada), cuyo interrogatorio en el plenario se sustituyó por la audición y visionado de su declaración en instrucción, volviendo las defensas a impugnar dicha declaración sumarial.

Habiendo sucedido así las cosas , no es posible valorar la declaración sumarial de Felicisima porque no está acreditada en autos la imposibilidad de su localización en un plazo razonable, bien porque se encontrase en el extranjero , sea por desconocerse su paradero en España , sin que conste que el juzgado haya realizado gestión alguna para su localización.

No se comparte, por tanto, el criterio de la juez a quo relativo a que la no impugnación por los letrados en su día de la práctica de la prueba preconstituida sea suficiente para su validez probatoria, porque la admisión de una declaración sumarial con el valor de prueba preconstituida solo supone que en ese momento se dan las circunstancias para la práctica de la diligencia, lo que no excluye que el testigo deba ser citado a juicio si ello es posible, no pudiendo valorarse pruebas personales que dependan de la inmediación en caso contrario, .

SEGUNDO.- Pruebas tenidas en cuenta para la condena

Excluida de la valoración probatoria la declaración realizada durante la instrucción por Felicisima , la condena podría ser constitucionalmente factible cuando se sustente en otras pruebas válidas y suficientes de la participación de los acusados en los hechos por los que han sido condenados ( SSTC 86/1995 , 126/2000 y 12/2002 ), en cuyo caso no se vulnera el derecho a la presunción de inocencia.

En el presente caso , la sentencia apelada basa su condena en el visionado y audición del DVD en el que se grabó la prueba preconstituida, cuyo contenido se explicita en la sentencia, en la diligencia del secretario judicial que da fe del contenido de la grabación(folio 84) efectuada por el cliente del Club Olimpo que denunció los hechos y en las declaraciones de los cuatro guardias civiles que ratificaron el atestado NUM002 y sus declaraciones ante el juez de instrucción.

Los referidos agentes manifestaron en el plenario que un cliente del Club Olimpo compareció el 23/01/2007 ante la Guardia Civil de Collado Villalba para denunciar que, tras ser atendido varios días por Felicisima , que ejercía la prostitución en el citado establecimiento, grabó en video con su teléfono lo que ella le dijo sobre la situación en que se encontraba, grabación que luego traspasó informáticamente a un DVD, comprobando la Guardia Civil, tras el visionado de la grabación, que ella "pide auxilio para que la liberen de la situación relacionada con la prostitución en que se encuentra " ( folio 36 del atestado), dando al denunciante la condición de testigo protegido nº NUM001 .

Por dicho motivo, en la madrugada del mismo día 23/01/2007, se montó un operativo que dio lugar a la detención de los cuatro acusados y a la liberación de la víctima, de quien se dice que en ese momento "se encuentra muy nerviosa, pedía ayuda, intentaba protegerse detrás de los agentes, se le veía muy nerviosa, asustada y temblando, y que una vez calmada, al hablar el idioma inglés con uno de los guardias civiles, comienza a contarles la situación que se encontraba "(folio 38). Se trataba de Felicisima (testigo protegido nº NUM000 ).

El testigo protegido nº NUM001 resultó ser desconocido en los domicilios que figuraban en el sobre cerrado donde se guardaba su identidad, lo que fue comunicado con la debida antelación por la policía al secretario del juzgado, sin que pudiese ser citado al acto de la vista para prestar declaración y ratificar la que hizo ante la Guardia Civil (folios 18 a 22), razón por la cual la magistrada la excluye de su valoración.

La sentencia, no obstante, hace alusión a la diligencia relativa al CDROM con grabación del citado testigo protegido ( folio 84) , que ha sido visionado por la Sala, haciendo constar el secretario judicial que en ella aparece una mujer joven que dice llamarse Felicisima y tener 24 años, "a la que su interlocutor le pregunta sobre su situación, que le es traducida vía telefónica por una persona en inglés y a la que contesta mirando la cámara, unas veces en inglés y otros empleando escasos términos en castellano, y en la que manifiesta que se encuentra retenida en contra de su voluntad y que quiere salir."

De entre las testificales de los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en la detención de los acusados y liberación de Felicisima , destaca la declaración ratificada en el plenario del agente NUM003 (folio 88), que como testigo de referencia relata el momento de su liberación: "Estaba muy nerviosa y temblaba, pidiendo ayuda en inglés (help), mirando asustada hacía el portero del establecimiento, manteniendo el agente en inglés una conversación con ella, quien le dijo que había venido a España con su novio, que había estudiado hasta tercero de empresariales o económicas y que vino en la creencia de que iba a trabajar como azafata de congresos, teniendo que dedicarse a la prostitución "porque su novio lo había dicho que se hiciera a la idea de que su vida había cambiado".

Es decir, la sentencia declara probados unos hechos no solo por la declaración en la instrucción, ante los letrados y acusados y por videoconferencia, de la víctima que no compareció al juicio oral, sino también basándose en las pruebas que se han puesto de manifiesto. Sin embargo, excluidas de la valoración la denominada "prueba preconstituida" por las razones expuestas en el fundamento primero y la declaración del testigo protegido nº NUM001 , porque no pudo ser localizado y no declaró en su momento ante el juez de instrucción, haciéndolo exclusivamente ante la Guardia Civil, la conclusión no es otra que la carencia de suficiente prueba de cargo para la condena.

Con la prueba válida disponible, no es posible determinar la participación de cada uno de los acusados en los hechos objeto de acusación , porque se dispone solo de una grabación en CDROM del testigo protegido nº NUM001 , cuyo contenido no puede catalogarse de suficientemente incriminatorio, y de las declaraciones de los agentes que acudieron al club Olimpo y procedieron a la detención de los acusados , que solo fueron testigos directos de la actitud que mostraba Felicisima en el momento de la intervención policial, sin que ella supiese español ni los agentes, rumano, entendiéndose aquella con uno de los agentes en un inglés muy rudimentario, según se comprueba con la grabación que le hizo el cliente para formular posteriormente la denuncia.

Al no haber suficiente bagaje probatorio como para llegar racionalmente a la convicción de que los hechos objeto de enjuiciamiento ocurrieron tal como se dice en el apartado de hechos declarados de la sentencia, procede dictar un fallo de carácter absolutorio.

TERCERO.- Por todo ello, carece de sentido analizar los demás motivos de impugnación de la sentencia en que se fundamentan los recursos de apelación , como son la adecuación de los hechos al tipo penal del art. 188.1 CP , el cuestionamiento de la participación delictiva de los acusados como coautores o cómplices del delito, la no apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , la vulneración del principio acusatorio en la cuantía de la pena de multa, la falta de motivación de la pena impuesta y, finalmente, la cuestión relativa a la procedencia de la condena por responsabilidad civil en concepto de daños morales y su cuantía.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Se ESTIMAN los recursos de apelación formulados por los procuradores de los tribunales doña Cristina Palma Martínez, don Omar Carlos Castro Muñoz, don Alfonso Rodríguez García y don Javier Fraile Mena, en representación de Marí Trini , Calixto , Carmela y Valle , respectivamente,contra la sentencia nº 154/2011, de 29 de marzo, del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, Juicio Oral número 51/08 , cuyo FALLO queda modificado por el siguiente:

"Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Valle , Calixto , Marí Trini y Carmela ya circunstanciados, como autores penalmente responsables de un delito relativo a la prostitución, con declaración de las costas de oficio y sin condena en concepto de responsabilidad civil".

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.