Sentencia Penal Nº 59/2016, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 11/2015 de 09 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00059/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N Teléfono: 927620339

Equipo/usuario: MRM Modelo: N85850

N.I.G.: 10195 41 2 2014 0003566

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000011 /2015

Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR Denunciante/querellante: Adriana

Procurador/a: D/Dª Abogado/a: D/Dª

Contra: Gregorio

Procurador/a: D/Dª MARIA CARMEN PEREZ MORENO DE ACEVEDO Abogado/a: D/Dª MANUEL MARIA DIZ GARCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

S E N T E N C I A Nº 59 - 2016

ILTMOS. SRES.: PRESIDENTE

Dª Mª FÉLIX TENA ARAGÓN MAGISTRADOS

DON VALENTÍN PÉREZ APARICIO

DON JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES

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ROLLO Nº: PO 11/2015

SUMARIO Nº: PA 221/2014

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2

DE TRUJILLO

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En Cáceres, a diez de marzo de dos mil dieciséis.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Trujillo, por un delito de Agresión Sexual,contra el inculpado Gregorio , nacido en Cáceres el NUM000 /1968 hijo de Valentín y de Marta , provisto de D.N.I. nº NUM001 , con domicilio en CALLE000 NUM002 , NUM003 Herguijuela, Cáceres, estando representado por la Procuradora Sra. Pérez Moreno de Acevedo y defendido por el Letrado Sr. Diz García y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual 178, 179 y 180.1.3º C.P. Debe responder el acusado en concepto de autor Art. 28 CP . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad crimina. Procede imponer al acusado la pena de catorce años de prisión. Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Costas. El acusado deberá indemnizar a Adriana en 20.000 Euros. Esta cantidad deberá ser incrementada de conformidad con el art. 576 LEC .

Segundo.-Que evacuado el traslado conferido a la defensa del acusado para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

Tercero.-Que celebrado el correspondiente juicio oral, el Ministerio Fiscal introdujo en la conclusión primera una modificación, con carácter alternativo a la afirmación de que los hechos ocurrieron en la localidad de Belén en el año 2.005, en el sentido de que los hechos ocurrieron en la localidad de Trujillo en el año 2.008, elevando el resto a definitivas. La defensa elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.

Cuarto.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don VALENTÍN PÉREZ APARICIO.

En el año 2.005 el procesado Gregorio , mayor de edad y sin antecedentes penales, acudía con frecuencia al domicilio en el que residía la menor, de trece años de edad (nacida el NUM004 de 1.992) Adriana , con cuya familia estaba vinculado al estar casado con una sobrina del padre de la referida menor, llamada Juana .

Con el fin de quedarse a solas con la menor Adriana , el procesado, tras llegar al domicilio familiar de ésta con el pretexto de tomar un café, enviaba a la madre de Adriana ( Candelaria ) a la calle a comprar alguna botella de bebida alcohólica o algún refresco, para tomarse una copa.

De esa forma, en cierta ocasión, en fecha no determinada del referido año 2.005, habiéndose quedado el procesado con Adriana en el salón, aprovechándose de esa situación de soledad en el domicilio, junto con la notable diferencia de edad frente a Adriana (el acusado tenía 37 años) así como de la relación familiar y de confianza que tenía frente a ella, comenzó a acariciarle los pechos sobre la ropa, para luego apartarle la camisa lo suficiente para besar sus pechos, desabrochando el pantalón de la menor para acariciarle la vagina, llegando a introducir un dedo en ella, y consiguiendo que la menor le acariciara el pene; todo ello aprovechándose también del temor de la menor derivado de su corta edad y de su timidez, ofreciéndole dejarle su teléfono si se dejaba hacer, pero sin llegar a hacer uso de la fuerza, aunque sí conminándola a que no dijera nada a sus padres acerca de lo ocurrido.

Al día siguiente tuvo lugar también en el salón otro episodio similar en el que el procesado, tras marcharse de casa la madre de Adriana a comprar lo que le había encargado, volvió a acariciarla, a besarla en el pecho y a tocar su vagina e introducir un dedo en ella, nuevamente aprovechándose de la falta de reacción y del temor de Adriana , insistiendo en que no debía contarle a nadie lo ocurrido.

Unos días después, mientras Adriana se encontraba en su habitación con el ordenador y su madre había salido a la calle, el procesado entró en la habitación y, en esta ocasión, le dijo a Adriana que le 'chupara el pito', a lo que la menor accedió temerosa cogiéndole el procesado la cabeza con sus manos y guiando su boca hacia su pene, introduciéndoselo en la boca.

Adriana no contó a sus padres nada de lo que le había ocurrido con el procesado, si bien comenzó a padecer serios trastornos de conducta y a desarrollar mecanismos de defensa muy desadaptativos, todo ello en buena medida a consecuencia de aquellas experiencias, lo que hizo necesario su ingreso en el Centro Socio-sanitario de Plasencia, en varias ocasiones, en una de las cuales, ya en el año 2.014, le contó a su psiquiatra el Dr. Juan Manuel lo que le había ocurrido con el procesado.

En la actualidad, aunque ha mejorado sensiblemente su estado, Adriana sigue padeciendo un trastorno mixto de la personalidad y un trastorno de la conducta alimentaria de los que continúa siendo tratada.

Fundamentos

Primero.-Los hechos que anteceden han resultado acreditados principalmente por la declaración de la víctima Adriana , declaración que como a continuación analizaremos reúne los requisitos necesarios para enervar el derecho a la presunción de inocencia del procesado y sustentar esta sentencia condenatoria.

Como suele ocurrir habitualmente en los delitos contra la libertad y la indemnidad sexual, en los que el autor busca un entorno de intimidad para alcanzar su propósito, la única prueba directa con la que contamos acerca de lo ocurrido se encuentra en las declaraciones que han prestado las únicas personas que habrían estado presentes en aquellos hechos, y que fueron la entonces menor Adriana y el procesado Gregorio .

La víctima, cuya declaración fue recabada en una ambiente diferente a la solemnidad del plenario con el fin de evitar ahondar en su victimización, a la vista de la corta edad que tenía al tiempo de los hechos imputados al procesado así como del trastorno psiquiátrico que padece y que aparecía plenamente documentado en autos a través de los informes de los profesionales sanitarios que le atienden, explicó a preguntas de las partes que los hechos por los que había venido a declarar ocurrieron en Trujillo cuando ella tenía trece años, cursando en aquel momento 2º de la E.S.O., y aclarando que se habían trasladado a Trujillo desde la localidad de Belén un año antes, cuando ella tenía 12 años.

Explicó también que Gregorio era el marido de una sobrina de su padre, y que iba con frecuencia por casa a tomar café, pero que cuando llegaba en ocasiones mandaba a su madre fuera a comprar cosas (alguna botella de alcohol o cocacolas para hacerse una copa) quedándose entonces sola con él.

Contó que en una ocasión, en el sofá del salón, Gregorio empezó a tocarle por todo el cuerpo, acariciándole el pecho sin llegar a desabrocharle la camisa, pero subiéndosela un poco, llegando a chuparle un pecho y también a tocarle la vagina, metiéndole el dedo, así como haciéndole que le tocara el pene. Al ser preguntada si lo hizo por la fuerza dijo que no, que Gregorio no usó de la fuerza para tocarla, ni la amenazó con pegarla (tan solo le ofreció un teléfono móvil), pero le dijo que no se lo contara a nadie y ella sintió miedo. Por eso cuando llegó su madre no le contó nada, por vergüenza y por miedo a Gregorio .

Luego, al día siguiente, volvió a pasar lo mismo: Estando ella en el salón de casa, y su madre fuera, Gregorio le subió la camisa, le chupó los pechos y le tocó la vagina.

En una tercera ocasión, estando ella en su dormitorio, volvió a pasar lo mismo pero en esta ocasión además Gregorio le obligó a 'chuparle el pito' (aclaró que eso solo ocurrió en aquella ocasión); que no lo hizo por la fuerza, pero le dijo que se lo hiciera y Gregorio la cogió de la cabeza con sus manos y se la llevó hacia el pene para que se lo chupara y ella lo hizo. Dijo que en ninguna de las tres ocasiones Gregorio le hizo heridas, ni marcas, ni siquiera daño, porque Gregorio no utilizaba mucha fuerza.

Después de aquello le dijo a su madre no quería que Gregorio volviera, pero Gregorio seguía viniendo muchas veces a casa para pedirle que saliera a la calle con él, y cuando ella estaba sola en casa ya no le abría la puerta.

Explicó, por último, que piensa que eso que le pasó con Gregorio es la causa de los problemas que ha tenido después, refiriéndose a sus trastornos psiquiátricos que han dado lugar a sucesivos internamientos y tratamientos, porque antes de que le pasara aquello ella era una niña normal, algo tímida pero no tenía problemas. Por eso en cierta ocasión le escribió una carta a su madre explicándole que su enfermedad era consecuencia de que Gregorio había abusado de ella (nunca antes le había contado lo ocurrido a su madre ni a su hermana), y fue por eso también que se lo contó al médico cuando estuvo ingresada en el Centro Socio-Sanitario de Plasencia.

Frente a esa versión de la víctima, el procesado niega cualquier tipo de contacto físico o sexual con la menor; dijo ser cierto que acudía al domicilio de Adriana a tomar café con su madre, Candelaria , pero que lo hizo en muy pocas ocasiones, y que nunca estuvo sólo en la casa con Adriana .

El primero de los elementos de credibilidad cuya concurrencia podemos apreciar de forma rotunda en la declaración de Adriana es la ausencia de cualquier causa de incredibilidad subjetiva. No es solo que no se haya puesto de manifiesto algún posible motivo espurio que pudiera ensombrecer la credibilidad de la joven, es que ni siquiera es a ella a la que debemos atribuir el motivo del procesamiento y ulterior enjuiciamiento de Gregorio , a quien nunca ha denunciado Adriana , pues habiendo ocurrido los hechos en el año 2.005 la menor guardó absoluto silencio sobre ellos hasta que, nueve años después, en el 2.014, se los contó a su psiquiatra, pero no lo hizo con el fin de tratar de incriminar al procesado, sino con la única finalidad de compartir con su médico lo que ella creía que podía ser el origen de su trastorno, siendo los profesionales del Centro quienes, a la vista de aquel relato y tras confirmar sucintamente que pudiera no tratarse de una fabulación de la paciente, los pusieron en conocimiento del Ministerio Fiscal. Hasta entones la única exteriorización que Adriana había hecho de aquella experiencia fue una escueta referencia en una carta que dirigió a su madre un par de años antes, en 2.012, en la que igualmente sugería que aquella experiencia con Gregorio podía ser la causa de sus problemas, carta a la que hicieron referencia en el juicio tanto su madre Candelaria como su hermana mayor Zulima , que dijeron haberla leído en su día, con lo que tomaron conocimiento de lo sucedido, aunque 'admiten que nunca han hecho nada porque no sabían cómo actuar y porque han tenido conocimiento de lo sucedido hace relativamente poco tiempo, lo que les ha inducido a pensar que dado el tiempo transcurrido no podrían hacer nada al respecto' (anotaciones del psiquiatra en la historia clínica del 12 de mayo de 2.014, folio 48).

Podemos apreciar igualmente una absoluta persistencia de la incriminación, habiendo mantenido Adriana el mismo relato desde aquellas manifestaciones iniciales a su psiquiatra, Don. Juan Manuel , pasando por las realizadas ante el Fiscal instructor de las diligencias de investigación, ante el Juzgado de Instrucción y ante los forenses, hasta la prestada en el plenario.

Sugiere la defensa que tales declaraciones, y en especial la prestada ante el Fiscal, fueron inducidas, extremo éste que sin embargo fue rotundamente negado en el juicio por los profesionales del Centro Socio-sanitario de Plasencia que se encontraban presentes en aquella declaración, como tampoco fue inducida la declaración que prestó en el juicio. Cuestión muy diferente es que aquella declaración de la víctima fuera realizada en cierta medida de forma 'dirigida', tal y como lo fue también la prestada en el juicio, lo cual es muy diferente a una declaración inducida. A Adriana , a consecuencia del trastorno psíquico que padece, no le es posible realizar por propia iniciativa un relato expositivo de los hechos, y éstos deben exteriorizarse a partir de preguntas; en eso consiste un interrogatorio 'dirigido', pero para que la declaración pueda considerarse 'inducida' es necesario que tales preguntas sugieran la respuesta, y desde luego no fue en esos términos en los que se desarrolló el interrogatorio en el plenario, tal y como puede comprobarse en el acta audiovisual, interrogatorio en el que la propia Adriana dijo que prefería que las partes le hicieran preguntas concretas en lugar de acometer ella la exposición de un relato, y en las preguntas que se le hicieron ni el Fiscal ni la defensa sugerían en modo alguno la respuesta (eran preguntas del tipo '¿tú cuantos años tenías?') o a lo sumo se ofrecía a la testigo una alternativa: ('cuando ocurrieron estos hechos, ¿tú donde vivías, en Trujillo o en Belén?'), cuya respuesta fue siempre iniciativa de la declarante, bien directa ('tenía trece años'), bien eligiendo entre una de las alternativas ('en Trujillo'), sin que en ningún momento la joven perdiera esa iniciativa de sus respuestas, hasta el punto de que llegó en alguna ocasión a corregir a quien le preguntaba ('no era prima de mi madre sino de mi padre').

Como decimos, esas sucesivas declaraciones de Adriana son sustancialmente coincidentes entre sí, desde la primera a la última, en el relato de lo que le ocurrió con el procesado, a salvo como suele ser habitual en los relatos verdaderos de leves divergencias, cuyo origen en buena medida puede deberse a esas dificultades en la comunicación (en la exteriorización de información) que padece Adriana , y que padecía en mayor medida cuando relató por primera vez los hechos con ocasión de su internamiento en el centro psiquiátrico. Sobre aquellas dificultades fue muy explícito en su declaración su psiquiatra Don. Juan Manuel al relatar el desarrollo de aquellas primeras entrevistas y en particular el estrés que ocasionaba a Adriana contar aquellos hechos, estrés que hizo que en varias ocasiones decidiera aplazar la continuación de la entrevista para más adelante.

Por otro lado es importante destacar en relación con su relato que los peritos que han examinado a Adriana coinciden en afirmar que sus facultades intelectivas están perfectamente conservadas, lo que descarta que su historia sea fruto de su trastorno psíquico y carezca de base real; así lo expusieron los forenses en el juicio, al manifestar que 'no tiene alteradas sus facultades intelectivas y volitivas, mantiene un nivel cognitivo adecuado', y así lo anotó en su día Don. Juan Manuel en la historia clínica de Adriana y en su informe de 14 de marzo de 2.014 (folio 44: 'en el momento actual la paciente se encuentra ingresada [...] a consecuencia de un cuadro grave, de evolución larga y tórpida, fluctuante que, si bien no parece afectar a su juicio de realidad y capacidades volitivas, sí que podría condicionar de alguna manera su capacidad para la toma de decisiones de una manera razonablemente objetiva, a consecuencia entre otros factores de una marcada inestabilidad emocional. No obstante, parece mantener capacidad para entender la magnitud y naturaleza de los hechos relatados').

Existen, por último, datos objetivos y periféricos que corroboran la declaración de Adriana haciéndola plenamente verosímil.

Así, si bien es cierto que no se encuentran huellas en el cuerpo de la víctima de unos hechos como los que relata, lo cual no es de extrañar si tenemos en cuenta que cuando los contó ya habían pasado nueve años y que el procesado no empleó violencia para mantener aquellos contactos, sí que han dejado huella en su mente, en su personalidad, tal y como manifestaron de forma coincidente tanto Don. Juan Manuel como los médicos forenses, quienes señalaron en el juicio que los trastornos de la personalidad como el que padece Adriana ('ánimo depresivo de larga evolución [...], apatía, desesperanza y baja autoestima, ansiedad con ideas de muerte ocasionales y gestos autolíticos más como estrategia de descarga pasional que con una clara planificación autolítica, presencia de pensamientos alucinatorios en forma de fonemas insultantes ...', folio 49) y que aparecen reflejados en sus informes psiquiátricos, en su historia clínica y en el informe forense (folios 44, 47 al 57 y 234), son consecuencia en muchas ocasiones de experiencias como las que relata Adriana , afirmando en el juicio Don. Juan Manuel que una experiencia así 'es compatible' con trastornos como los sufridos por su paciente: 'no es necesariamente causal, puede tener también otros orígenes, pero se da con mucha frecuencia una relación entre experiencias como la relatada por Adriana y trastornos de esa naturaleza'. En este sentido resultan también muy significativas las anotaciones de su historia clínica del día 10 de mayo de 2.014, en las que se señala que la paciente 'refiere que nunca lo denunció por temor, ya que manifiesta que actuó bajo coacción y en contra de su voluntad; así mismo refiere tener sentimientos de culpa respecto de los sucedido ...«no fui capaz de oponerme»... Esta circunstancia, de ser cierta, supone sin lugar a dudas una experiencia traumática que podría haber influido en el desarrollo de su patología'.

El relato de Adriana , además, en lo que se refiere a las circunstancias en las que tenían lugar aquellos encuentros fue plenamente corroborado en el juicio por su madre Candelaria y por su hermana Zulima .

En este sentido Candelaria contó en su declaración que, tanto cuando vivían en Belén como después en Trujillo, Gregorio iba muchas veces a su casa a tomar café, porque eran medio familia, y en alguna ocasión Gregorio le pidió que si podía ir a por bebidas (cocacolas, ginebra) para hacerse una copa, a lo que ella accedía quedándose sola Adriana con Gregorio el rato que ella estaba fuera, y si bien no sospechó nada, alguna vez al regresar encontró nerviosa a Adriana ; datos que resultan plenamente compatibles con el relato de su hija, sin que tampoco existan motivos que induzcan a pensar en un posible ánimo espurio en Candelaria cuando, pese a tener conocimiento de la versión de Adriana desde que leyó la carta en 2.012, nada hizo por denunciar los hechos hasta que los profesionales del Centro Socio-sanitario de Plasencia tomaron la iniciativa y decidieron ponerlos en conocimiento de la Fiscalía.

También confiere verosimilitud al relato de Adriana la declaración de su hermana Zulima en el juicio, no solo porque al igual que su madre coincidió en la descripción del escenario en el que ocurrieron los hechos, cuando Gregorio iba con frecuencia a su casa a tomar café, sino también por un previo incidente que el procesado había tenido con ella algunos años antes, cuando Zulima tenía 15 años: Un día iban ella y una amiga con Gregorio en el coche y, al salir, Gregorio le dio inesperadamente un beso en los labios a ella que le sorprendió; pues si bien no es un hecho comparable en gravedad a la experiencia que relata Adriana , se revela como precedente de una tendencia lúbrica hacia niñas menores en la que hechos como los relatados no resultan extraños. El hecho de que a instancias de la defensa Adriana , la que fuera esposa del procesado al tiempo de los hechos enjuiciados, manifestara en el juicio que Gregorio no es una persona violenta y que nunca sospechó que pudiera tener algún trastorno en relación a su sexualidad, considerándolo en esa materia plenamente normal, tampoco descarta en absoluto la posibilidad de que las experiencias que cuentan Adriana y Zulima sean ciertas.

Y, en fin, también resulta plenamente compatible con el relato de una experiencia realmente vivida la actitud que mantuvo Adriana frente a su psiquiatra con ocasión de las entrevistas de febrero de 2.014 en las que salieron a la luz estos hechos, entrevistas en las que como explicó en el juicio Don. Juan Manuel a Adriana le costaba mucho contarlo, y lo hacía con malestar, con ansiedad, constituyendo una situación muy estresante para ella y, por tal motivo, prefirió no profundizar en su relato y no presionarla, poniendo fin a las sucesivas entrevistas cuando constataba que Adriana lo estaba pasando mal.

Todas esas razones son las que conducen a los miembros de este Tribunal a apreciar credibilidad en la declaración de Adriana Cano y, por ello, a declarar acreditados los hechos que resultan de su declaración.

Segundo.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal del artículo 181.1 ('El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona') apartado 3º ('cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima') en relación con los artículos 182.1 ('cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías') y 74 del Código Penal , todos ellos en la redacción anterior a la L.O. 5/2010 de 22 de junio.

La pretensión mantenida por la acusación pública es la de considerar que los hechos son constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículo 178 y 179 del Código Penal ; sin embargo, del relato de la víctima no resulta que los contactos físicos que el procesado mantuvo con ella fueran consecuencia de comportamientos violentos o intimidatorios pues Adriana , en su declaración, lo que explicó fue que Gregorio nunca le hizo heridas ni tampoco alguna marca, porque Gregorio no utilizaba mucha fuerza, y tampoco le hizo daño; simplemente le ofrecía cosas (habló de 'dejarle el móvil'), y estos comportamientos no son suficientes para configurar la violencia a que se refiere el artículo 178, como tampoco constituye intimidación bastante para dar cumplimiento a este precepto el hecho de que el procesado le dijera a Adriana que no le contara a nadie lo que hacían, conminación cuya consecuencia no fue la de que Adriana accediera a los deseos de Gregorio sino la de que Adriana no le contara a su madre lo ocurrido, como dijo en su declaración 'por miedo y por vergüenza', pero ese miedo subjetivo, sobre el que la acusación pública sostiene la calificación de agresión sexual, tampoco basta para apreciar la existencia de intimidación, pues ésta ha de consistir en un comportamiento del autor y no en un mero sentimiento subjetivo de la víctima. Como señala la STS de 769/2015, 15 de diciembre de 2.015 (citada por la defensa en su informe) tras recordar que la intimidación a que se refiere el artículo 178 del Código Penal debe vencer la voluntad contraria de la víctima, y por ello se comete agresión sexual en aquellas situaciones en que el sujeto activo coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con la actividad sexual que el sujeto agente quiere imponer, 'para delimitar dicho condicionamiento típico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo ( SSTS de 5 de abril de 2000 , de 4 y 22 de septiembre de 2000 , 9 de noviembre de 2000 , 25 de enero de 2002 , 1 de julio de 2002 y 23 de diciembre de 2002 ). La línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento puede ser difícilmente perceptible en los casos límite como lo es la diferencia entre un consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responde al tipo del abuso, donde la víctima en alguna medida también se siente intimidada. (...). Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente'.

Cuestión diferente es la ausencia de un consentimiento válido por parte de la entonces menor frente a los actos lúbricos del procesado o, en otras palabras, la existencia de la situación de prevalimiento a que hace referencia la sentencia que acabamos de citar.

En su relato, Adriana comenzó explicando contactos inesperados ('empezó a tocarme por todo el cuerpo') que sorprendieron a la menor y que fueron seguidos de otros (acariciarle el pecho bajo la camisa, desabrocharle el pantalón o tocarle la vagina llegando a introducirle el dedo, y días después introducir el pene en la boca de ella) frente a los cuales Adriana no reaccionó, falta de reacción que en parte puede ser debida a la timidez de Adriana de la que nos habló su hermana Zulima , pero también a la situación en la que se desarrollaban los hechos, protagonizados por un adulto que ostentaba una situación de cierta confianza para la menor derivada de vínculos de parentesco y del hecho de acudir a su casa con relativa frecuencia, frente a una niña de trece años, con quien mediante el ardid de pedirle a su madre que saliera a comprar bebidas conseguía quedarse a solas, sin nadie en casa a quien la menor pudiera acudir. Se trata de una situación en la que el aparente 'consentimiento' de la menor a dejarse hacer por el adulto ha sido obtenido aprovechándose éste de una situación de clara superioridad a la par que indefensión de la víctima de la que era plenamente consciente y que, en buena medida, él había provocado, situación subsumible en el artículo 181.3 del Código Penal en su redacción entonces vigente; infracción homogénea, aunque de menor gravedad, respecto de la plasmada en la calificación definitiva a la que, en cualquier caso, hizo referencia expresa la acusación en trámite de informe por si la Sala no considerara concurrente la intimidación que sugería la acusación, lo que implica una plena cobertura desde la óptica del principio acusatorio.

La existencia de un acceso carnal por vía bucal, que tuvo lugar en el tercero de los episodios, como también la introducción vaginal de un dedo por parte del procesado en el primero de los episodios, hace aplicable la penalidad prevista en el artículo 182.1 del Código Penal ; y el hecho de tratarse de tres episodios absolutamente diferenciados, hasta el punto de que ocurrieron en días diferentes, conduce a la aplicación del artículo 74 del Código Penal .

Las dudas que la defensa ha suscitado en relación con el momento en que ocurrieron los acontecimientos enjuiciados resultan intrascendentes a estos efectos de calificación penal de los hechos, pues tanto en la hipótesis que declaramos acreditada de que los hechos ocurrieran cuando Adriana tenía 13 años, tal y como ella dijo de forma rotunda y concluyente en su declaración (asociándolo, además, al curso escolar que entonces cursaba, segundo de la E.S.O., lo que asienta su recuerdo en un dato objetivo que para los niños siempre es muy significativo) como en la de que hubieran ocurrido en el 2.008 cuando tenía 16 años, lo cierto es que es la situación de prevalimiento a que hemos hecho referencia (art. 181.3) la que determina la inexistencia de consentimiento y, por ello, la comisión del delito. En ninguno de los dos casos estaríamos ante una menor de trece años (art. 181.2), en cuyo caso la cuestión relativa a la fecha sí que habría tenido incidencia en la calificación, pues en tal caso habría sido el dato objetivo de la edad el determinante de la falta de consentimiento, y el prevalimiento podría haber conducido a aplicar una modalidad cualificada del hecho (art. 181.4 en relación con el 180.1.3ª), pero tanto con trece años como con dieciséis es únicamente la situación de prevalimiento la que determina la falta de consentimiento, lo que nos conduce a una situación penológicamente idéntica.

En su calificación el Ministerio Fiscal aludía también a la posible concurrencia de la circunstancia prevista en el artículo 180.1.3º ('Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años'), concurrencia que implicaría la de la modalidad cualificada prevista en el artículo 182.2 del Código Penal . Sin embargo, las pruebas practicadas no acreditan esa situación de especial vulnerabilidad en Adriana al tiempo en que ocurrieron los hechos, pues tal y como ella misma expuso en su declaración, y así lo dijeron igualmente tanto su hermana Zulima como su madre, cuando ocurrieron los hechos Adriana no padecía el trastorno psíquico del que después ha sido tratada, sino que era 'una niña normal, algo tímida nada más, por lo que los demás niños se metían con ella'. Esa timidez sin duda limitaba sus posibilidades de oposición frente al procesado, y por ello es uno de los elementos sobre los que se construye la situación de prevalimiento que determina la inexistencia de consentimiento, pero no constituye propiamente una situación de especial vulnerabilidad y, aun cuando lo fuera, no podría ser utilizada doblemente para determinar la existencia del delito y, además, para cualificarlo penológicamente, pues hacerlo implicaría vulnerar el principio 'non bis in ídem'.

Tercero.-De tal delito es responsable en concepto de autor el procesado Gregorio , quien realizó personalmente la conducta delictiva.

Cuarto.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el procesado.

Quinto.-Partiendo del margen penológico señalado en el artículo 182.1 del Código Penal , prisión de cuatro a diez años, que ha de imponerse en su mitad superior (siete años y un día a diez años) en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 74.1 del Código Penal , consideramos procedente imponer al procesado la pena de ocho años de prisión, que no alcanza el punto medio del ámbito penológico en el que podemos movernos, atendiendo en relación a las circunstancias del hecho y conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1.6º del Código Penal , al número de episodios delictivos que conforman la continuidad, que fueron tres, y en los que además de un acceso por vía bucal hubo introducción del dedo en la vagina de la menor, así como teniendo en cuenta también la corta edad de la víctima, tan solo trece años, y las consecuencias de estos hechos, que han ocasionado un serio trastorno psíquico a Marta del que aun nueve años después sigue sin recuperarse por completo.

Dicha pena llevará aparejada la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Sexto.-En concepto de responsabilidad civil, a la vista no solo del daño moral inherente a un hecho de esta naturaleza sufrido por una menor en la primera etapa de su pubertad, sino también del ya referido trastorno psíquico, documentado en autos a través de los informes del Centro Socio-sanitario de Plasencia y de los médicos forenses, trastorno del que fueron detonantes estos hechos, consideramos sobradamente prudente la indemnización de veinte mil euros que solicita el Ministerio Público.

Séptimo.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales; esta resolución podrá consistir en declarar la costas de oficio o en condenar a su pago a los acusados, señalando la parte proporcional que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. Por su parte, el art. 123 del Código Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Siendo condenatoria la presente sentencia es procedente imponer al procesado las costas de esta instancia, en el modo y forma en que se acuerda en la parte dispositiva de la presente resolución.

Octavo.-Conforme al art 681.2 a ) y 682 c) de la L.E.Crim . en su redacción dada por la Ley 4/2015 del Estatuto de la víctima del delito, teniendo en cuenta la tipología del delito y las circunstancias de la víctima, se prohíbe la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la víctima, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección.

Vistos los preceptos citados, los artículos 1 , 15 , 27 , 28 , 33 , 50 , 58 , 61 , 66 , 109 a 122 , 123 y 124 del Código Penal y 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal procesado Gregorio , como autor responsable de UN DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUALya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; asimismo, el acusado indemnizará a Adriana con la cantidad de VEINTE MIL EUROS (20.000 ?).

Las costas procesales de esta causa se imponen al acusado.

Se prohíbe la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la víctima, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección.

Se acepta por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia del condenado, dictado por el Juzgado de Instrucción en la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Contra esta resolución cabe recurso de APELACIÓN, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura. El recurso podrá ser interpuesto por cualquiera de las partes, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia, conforme a los trámites previstos en los artículos 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.